SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 12952 Acta 3 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, ocho (8) de febrero de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO La Corte resuelve el recurso de casación de ALFREDO ANTONIO RESTREPO contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue al BANCO DE LA REPUBLICA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali Alfredo Antonio Restrepo llamó a juicio al Banco de la República para que fuera condenado a reliquidarle el auxilio de cesantía y sus intereses, la compensación de vacaciones y la pensión de jubilación, y a pagarle el mayor valor que resultara, teniendo en cuenta para ello como factor de salario "todos los conceptos legalmente establecidos como tales y especialmente la liquidación de la prima de vacaciones devengada durante el último año de servicios y el valor de los viáticos" (folio 2), y "la indemnización moratoria establecida legalmente por el no pago oportuno y correcto de las prestaciones sociales" o, subsidiariamente, "la corrección monetaria desde la fecha en que fueron exigibles y hasta el momento de su pago efectivo" (ibídem).

En lo concerniente al recurso es suficiente anotar que fundó sus pretensiones en el hecho de haberle trabajado desde el 3 de junio de 1967 hasta el 31 de octubre de 1993, con un último sueldo básico de $1'133.382,00, y en la afirmación de no haber tenido el banco en cuenta la prima de vacaciones ni el valor de los viáticos como parte del salario para liquidarle el auxilio de cesantía, la compensación de vacaciones y la pensión de jubilación, por lo que tomó un salario de $1'633.565,63, pues de haber incluido estos factores debió liquidarle estas prestaciones sociales sobre un salario de $1'758.518,00.

El Banco de la República se opuso a las pretensiones del demandante, aunque aceptó que fue su trabajador por el tiempo que afirmó, que su último sueldo básico fue de $1'133.382,00 y que el salario promedio mensual que tuvo en cuenta a la terminación del contrato para compensarle las vacaciones y pagarle el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación fue de $1'633.565,63.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, falta de causa y de título de los derechos reclamados, compensación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa adujo que en la convención colectiva celebrada en el año de 1983, con el fin de clarificar y determinar expresamente que pagos eran constitutivos de salario, se convino en hacer una relación de ellos entre la que no se incluyó la prima de vacaciones, y que solamente en el acuerdo convencional suscrito el 8 de julio de 1996 pactó con la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República que "a partir de dicha fecha la prima de vacaciones hiciera parte de los factores que se entienden por salario para la liquidación y el pago de prestaciones sociales legales y extralegales lo mismo que para la compensación de vacaciones" (folio 34).

Asimismo sostuvo el demandado que la pensión de jubilación que le otorgó a Alfredo Antonio Restrepo "es de carácter especial, no de índole convencional ni prevista en laudo arbitral, supremamente favorable a sus intereses, como él así la vio al haber optado libremente y en forma consciente por dicha pensión" (folio 35). Mediante fallo del 25 de enero de 1999 el juez de la causa condenó al banco demandado a pagarle a Restrepo $3'320.269,38 como reajuste del auxilio cesantía, $265.612,50 como reajuste a los intereses de la cesantía, $96.751,62 como reajuste de la compensación en dinero de las vacaciones y $5'464.386,54 "por concepto de indexación de octubre de 1993 a noviembre de 1998, más la que se cause a partir de diciembre de 1998 hasta la ejecutoria de esta providencia" (folio 425).

Declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto del reajuste pensional y lo absolvió de las restantes pretensiones. Al conocer de la apelación de ambos litigantes el Tribunal revocó las condenas que dispuso su inferior y confirmó la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada en relación con el reajuste pensional y de absolverlo de las restantes pretensiones.

Condenó al demandante a pagar las costas de ambas instancias. II. EL RECURSO DE CASACION Según está dicho en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 8 a 19), que fue replicada (folios 29 a 33), la impugnación "tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo" (folio 10), para que la Corte, en función de instancia, modifique las condenas del Juzgado "ordenando el pago de $4'009.089.38 por concepto de reajuste de cesantía, la suma de $320.727.00 por concepto de reajuste de intereses de cesantía, la suma de $116.824.00 por concepto de reajuste de compensación de vacaciones y la suma de $6'486.472.23 por concepto de indexación hasta noviembre de 1998 más la que se cause hasta la ejecutoria de la sentencia" (folio 10) y condene al Banco de la República a pagarle "por sanción moratoria un día de salario por cada día de mora a partir de noviembre 1 de 1993 hasta que se realice el pago en razón de $58.617.27 diarios" (ibídem).

Con ese fin le formula dos cargos que se estudiarán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, tomando en cuenta lo replicado por el opositor. En ambos cargos acusa al fallo por la aplicación indebida de los artículos 127, 128, 249, 253, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo de 1983, agregando en el primero el artículo 65 del mismo código.

Los errores evidentes de hecho que puntualiza en el primer cargo son los siguientes: "1. En no dar por establecido, estándolo que los viáticos ocasionales por manutención y alojamiento constituyen factor de salario y que deben incluirse en el promedio para la liquidación del auxilio de cesantía, como expresamente lo establece el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo firmada en 1983.

"2. No dar por demostrado, estándolo, que el monto de los viáticos a tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de la cesantía es de $314.00.00, para el último año de servicios del demandante, (documento auténtico aportado legalmente al juicio y existente a folio 13 del expediente). "3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada obró de mala fe al pretender no considerar como factor de salario los viáticos ocasionales devengados por el señor Alfredo Restrepo durante él ultimo año de servicio (folio 11).

Y en el segundo cargo los señala así: "1. En no dar por establecido, estándolo que la prima de vacaciones constituye factor de salario y que debe incluirse en el promedio para la liquidación del auxilio de cesantía, como se deduce de la interpretación del artículo 3º de la convención colectiva de trabajo firmada en 1983. "2. No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la prima de vacaciones a tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de cesantía es de $1'514.376.00, para el último año de servicios del demandante (folio 15).

Los errores del primer cargo se debieron a la falta de apreciación "de un documento auténtico aportado legalmente al juicio y que obra a folios 13 del cuaderno principal" (folio 11) y los del segundo, "son fruto de la equivocada apreciación del artículo 3º de la convención colectiva de 1983 (folio 106 a 112)" (folio 15). Al decir del recurrente, el Tribunal no se percató de la existencia de la constancia expedida el 13 de mayo de 1996, firmada por Rodrigo Silva Trujillo en su calidad de jefe de recursos humanos, en la que certifica que le pagaron viáticos por alojamiento por la suma $204.000,00 y viáticos por manutención por $110.000,00, por lo que si hubiera apreciado el documento del folio 13 habría llegado a la conclusión de que "recibió pagos por concepto de viáticos ocasionales" (folio 12) y habría procedido a dar aplicación al artículo 3º de la convención colectiva de 1983.

Según el impugnante, la actuación del Banco de la República durante el transcurso del proceso, orientada a no discutir el tema de los viáticos como factor de salario, "muestra su abierto desafío a la normatividad aplicable al caso controvertido" (folio 14) y "es lógico que estas actitudes demuestran la mala fe" (ibídem). Respecto del segundo cargo alega que la conclusión del Tribunal es resultado de la interpretación del artículo 3º de la convención colectiva de 1983 y que "de las consideraciones del fallo se deduce que la conclusión a que llega el ad quem, tiene como sustento jurídico la aplicación de la Ley 50 de 1990 sin tener en cuenta que el acuerdo convencional, es anterior a dicha norma y que por lo tanto la norma realmente aplicable para este caso es el artículo 3º de la convención colectiva de 1993" (folio 15), que analizó parcialmente, pues de la interpretación de su parte final, que dice es tomada literalmente del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo antes de su reforma por la Ley 50 de 1990, resulta la naturaleza salarial de la prima de vacaciones.

El opositor confuta el primer cargo diciendo que, según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, mientras que los viáticos accidentales en ningún caso son salario, definiéndose como tales "aquéllos que sólo se dan con motivo de un requirimiento extraordinario, no habitual, poco frecuente" (folio 29); y como del documento del folio 13 resulta que en el último año de servicios Restrepo estuvo en comisión fuera de su sitio de trabajo por seis días del 18 al 24 de abril de 1993, y en una segunda oportunidad tres días entre el 1º y el 3 de agosto del mismo año. Arguye que basado en ese documento el Tribunal, que pudo haber cometido un error al sostener que no se acreditó que en el último año se hubieran causado viáticos, mal pudo incurrir en un yerro al haber apreciado la convención colectiva, por cuanto ella "es básicamente la reproducción del texto legal que define los elementos integrantes del salario" (folio 30).

Refiriéndose al segundo cargo afirma que, además de haber celebrado una conciliación con efectos de cosa juzgada, la prima de vacaciones no constituye salario, según el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; y que incluso antes de la expedición de la dicha ley convencionalmente acordó con el sindicato los pagos que se tendrían como salario para la liquidación de prestaciones legales y extralegales, "habiéndose excluido como factor de salario lo reconocido como prima de vacaciones" (folio 32).

Anota que en algunos de los comprobantes de pago de la prima de vacaciones allegados a los autos aparece la leyenda según la cual el demandante declara haber recibido la prima "a título de prestación social", sin que implique retribución ni remuneración de sus servicios, "no pudiendo en consecuencia tenerse como salario ni elemento integrante del mismo" (folio 32).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo advierte el opositor en su réplica, el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, claramente dispone que "los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso" y define como tales "aquéllos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente".

El propio recurrente acepta que la constancia expedida el 13 de mayo de 1996 por el jefe de recursos humanos del Banco de la República se refiere al "reconocimiento por concepto de viáticos ocasionales", puntualizando que se trató de dos comisiones, una a Quibdó del 18 al 24 de abril de 1993, y otra a Bogotá del 1º al 3 de agosto del mismo año, en las que efectivamente se le pagaron viáticos por concepto de alojamiento y manutención. En el mismo documento se hace constar que el último empleo de Alfredo Antonio Restrepo era el de delegado de auditoria en la Sucursal de Medellín, por lo que no se requiere de un mayor esfuerzo argumentativo para concluir que se trató de unos "viáticos accidentales", pues resulta palmario que seis días de viáticos pagados en el mes de abril y tres días pagados en el mes de agosto quedan comprendidos dentro de la definición legal de los viáticos que no constituyen salario en ningún caso, por haberse dado "con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente".

Esto por cuanto el artículo 3º de la convención colectiva de 1983 si bien menciona entre los factores de salario los "viáticos para manutención y alojamiento" no establece expresamente que sean aquellos que la ley denomina "viáticos accidentales", por lo que debe entenderse que los relacionados en la norma son los viáticos que el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 llama "viáticos permanentes".

Y como en la enumeración que trae el artículo 3º de la convención colectiva celebrada en 1983 no aparece expresamente mencionada la "prima de vacaciones", pues las que allí se relacionan son las primas extralegales semestrales, la prima de antigüedad y la "prima de zona especial", no existe fundamento para afirmar que el juez de apelación incurrió en un desacierto, o por lo menos no en uno que por sus características fuera dable calificar de error de hecho manifiesto, al haber concluido, basándose en lo declarado por los testigos Alfredo Antonio Restrepo, Carlos Enrique Bohorquez Velásquez y Rodrigo Silva Trujillo, que en el artículo 3º de la convención suscrita en 1983 al especificarse los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales "no se menciona la prima vacacional" (folio 57, C. del Tribunal).

Considera la Corte conveniente reiterar que no es función suya en el recurso de casación fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que no se trata de preceptos legales sustantivos de orden nacional, sobre los cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

No habiendo demostrado el recurrente los desatinos que atribuye a la sentencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que Alfredo Antonio Restrepo le sigue al Banco de la República.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria