Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Rafael Romero Sabogal contra la sentencia del Tribunal de Pereira, dictada el 12 de marzo de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, Industri Rafael Romero Sabogal Vs. Caja Agraria Rad. No. 12943 Rafael Romero Sabogal Vs. Caja Agraria Rad.

No. 12943 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12943 Acta No. 49 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Rafael Romero Sabogal contra la sentencia del Tribunal de Pereira, dictada el 12 de marzo de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

ANTECEDENTES Rafael Romero Sabogal demandó a la Caja Agraria para obtener el ajuste de la prima semestral de servicios de diciembre de los años 1989, 1990 y 1991 y como consecuencia el ajuste de la vacaciones del mismo lapso, el ajuste de cesantía y de la pensión de jubilación, así como subsidio familiar, sanción por el no pago oportuno del subsidio, indexación e indemnización moratoria.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja desde el 6 de julio de 1966 hasta el 12 de agosto de 1991; que el último cargo que desempeñó fue el de Jefe de Comisión de la Auditoría General, con sede en Bogotá con una remuneración de $827.624.85; que por razón del cargo prestaba servicios fuera de su sede en Bogotá, que lo hizo acreedor a percibir viáticos por más de 180 días cada año, circunstancia que afecta las prestaciones sociales de conformidad con la convención colectiva; y que se le adeuda el subsidio familiar correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1990.

El hecho fundamental de la demanda, textualmente dice: “Conforme a lo preceptuado por las Convenciones Colectivas vigentes para los períodos 1.988-1.990 y 1.990-1.992 en sus artículos 30 y 29, respectivamente, los trabajadores al servicio de esa Entidad que devengaran viáticos por más de 180 días dentro del respectivo año calendario, tenían derecho a que en la prima semestral de servicios de Diciembre se reconociera, liquidara y pagara dos (2) sueldos, es decir, que para la liquidación de estas primas computaba el sueldo básico, la prima de antigüedad, auxilio de almuerzos y EL 100% DE LOS VIATICOS DEVENGADOS EN EL RESPECTIVO AÑO y el resultado, multiplicado por dos, es el valor correcto de la prestación ” (las mayúsculas no son del texto, sino de la Corte).

La Caja Agraria se opuso a las pretensiones afirmando que la prima semestral de servicios fue cancelada con arreglo a la convención colectiva e invocó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, conciliación, cosa juzgada, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 4 de marzo de 1997, condenó a la Caja a pagar $2.434.860, $2.998.160 y $2.542.800 por reajuste de primas de servicios, $5.190.480.82 por reajuste de cesantía, $144.000 por subsidio familiar y $33.000.13 diarios a partir del 13 de agosto de 1991 por indemnización moratoria.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Pereira, a quien correspondió decidir en virtud de la descongestión judicial, modificó el ajuste de cesantía elevándolo a $6.128.481.82, revocó la condena por subsidio familiar, redujo el monto de la moratoria a una suma única de $171.847.86 y la confirmó en lo demás. Para los efectos de la decisión del recurso importa hacer una necesaria transcripción de la sentencia del Tribunal, que no contiene el cargo único en este recurso de casación. Sobre el alcance de la convención colectiva en punto a la manera como se incluyen los viáticos en la liquidación de la prima semestral de servicios dijo el Tribunal: “En punto a que el a quo incluyó el ciento por ciento de lo devengado en cada uno de los años por los que se reclama (1988 a 1991) por concepto de viáticos para imponer con dichos montos el reajuste de la prima semestral de diciembre de cada uno de esos años, cuando debió serlo con el promedio anual, la Sala comparte las razones que en la sentencia se tuvieron en cuenta, en tanto que una cuidadosa lectura de los artículos 30 y 29 de las Convenciones que la consagran, fls. 181 y 261, su tenor literal es:.

“Si como lo pretende el apoderado de la Caja los viáticos debían promediarse para liquidar tales primas, los preceptos Convencionales así debieron haberlo dicho, como categóricamente lo hacen al incluir las horas extras, el recargo nocturno y el transporte nocturno devengado. No lo hacen y, más bien, así lo entiende la Sala, al utilizar el adverbio de cantidad MAS a continuación de salario básico, se debe entender referido a los factores siguientes y que terminan cuando empieza hablar del PROMEDIO de horas extras, etc.

Si la voluntad de las partes al celebrar la Convención hubiese sido la de que se promediaran los viáticos anuales, resultaba apenas obvio que este factor se hubiese incluido dentro de aquellos que se deben promediar. No lo hizo y, por lo mismo, necesariamente tiene que incluirse dentro de aquellos factores que se deben tener en cuenta en su totalidad, es decir, no promediados”.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la Caja Agraria de las peticiones de ajuste de la pensión de jubilación, indexación y subsidio familiar, y en cuanto limitó el monto de la indemnización moratoria, para que, en su lugar, en sede de instancia, modifique la del Juzgado en el sentido de disponer también condenas por ajuste de la pensión de jubilación e indexación, confirmándolo en todo lo demás. Con ese propósito presenta un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.

Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12 literales e) y f), 16, 17 literales a) y b)y 36de la ley 6ª. de 1945, 11, 18,19, 26 ordinales 3 y 6, 27 ordinal 11, 35, 40, 43, 44, 46, 47, 48 numeral 8, 49, 50 y 52 del decreto 2127 de 1945, 1 y 2 de la ley 65 de 1946, 1 del decreto 797 de 1949, 5 literales c), d), i), j), 40 y 45 del decreto 1045 de 1978, 1 del decreto 3148 de 1968, 11 y 27 del decreto 3135 de 1968, 43 y 51 del decreto 1848 de 1969, 7 literal j) del decreto 3118 de 1968, 5, 7, 18, 20, 21 y 86 de la ley 21 de 1982 y 467 y 468 del CST, en relación con los artículos 33, 176, 177, 183, 187, 200, 201, 203, 204, 205, 209, 210, 252, 254, 258, 262, 264, 276, 279, 315 y 320 del CPC y 61 y 145 del CPL.

Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estado, que la caja revisó y pagó el ajuste de la pensión reconocida en la Resolución 0363, de septiembre 23 de 1991, teniendo en cuenta las sumas que por concepto de ajuste de primas de servicios se despachan en este juicio.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionada se negó a ajustar la pensión de jubilación del actor atendiendo el ajuste de la prima de servicios a la cual hoy se condena, y que esta negativa fue precisamente el presupuesto fáctico para consolidar su defensa en el juicio. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demanda inicial se encaminó a obtener condenas por concepto de indemnización moratoria únicamente hasta la fecha en que la accionada pagó de manera incompleta las prestaciones sociales del actor. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la petición 1.8.- de la demanda, la acción estuvo encaminada a obtener condenas por indemnización moratoria desde la fecha de terminación del contrato hasta cuando se cancelen las condenas despachadas en este proceso, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 797 de 1949” Afirma que el Tribunal apreció erróneamente la orden de pago y contabilización de prestaciones sociales (folio 89 o 256), la convención colectiva (folios 168 a 222 y 256 a 281), la comunicación de 20 de junio de 1995 suscrita por la demandada (folios 236 a 238 o 231 a 233), el acta de conciliación (folios 110 a 112), la resolución 0363 de 1991 (113 a 114), la confesión de parte contenida en el hecho 2.10 (folio 20) y los comprobantes de pago de sueldos y descuentos (folios 128 a 142); y que dejó de apreciar la carta 25824 del folio 7 y la tarjeta de Control Empleados (folio 84).

Para la demostración afirma: “6.1.1.- ERRORES PRIMERO Y SEGUNDO. “El Tribunal, para absolver a la accionada del pedimento sobre el ajuste de la pensión de jubilación, se pronunció de la siguiente manera: “ “ “ “No obstante, es del caso advertir que en el acta de conciliación de fis. 110-112, y concretamente, en literal c) de su numeral 6 se convino por la Caja y el trabajador que el valor de la pensión sería el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último aflo de servicios de acuerdo con los factores establecidos en el parágrafo tercero del artículo 42 de la Convención Colectiva vigente, y que la resolución 0363 de septiembre 23 de 1991, fl. 113, al reconocer en favor del actor pensión vitalicia de jubilación en cuantía provisional de $234.338, advierte que dicho valor retroactivamente será reajustado conforme a las sumas que se establezcan como computables para determinar el monto definitivo.

“ “ “ punto a la corrección pensional ya que, por lo demás, en materia laboral no puede haber condenas indeterminadas o en abstracto”. (subrayo). Como bien lo observa el H. Magistrado, para llegar a su equivocada conclusión el Tribunal estimó que de conformidad con el Acta de Conciliación celebrada entre las partes y la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al caso, resulta inequívoco que las primas semestrales de servicios determinan los factores variables establecidos para liquidar la pensión de jubilación, dentro de las que “ obviamente debe estar la de diciembre reajustada en primera instancia con aval de la Sala, ”; empero, para negarle prosperidad al petitum apoya su dicho en que no encontró el acto administrativo o el documento a través del cual se verificó el ajuste de la Resolución 0363, mediante la cual le fue reconocida al actor una pensión provisional.

Al analizar detenidamente la documentación relacionada con esa prestación, la Censura observa lo siguiente: “Mediante conciliación extraprocesal celebrada por las partes ante el Juzgado 16 Laboral del Circuito de esta ciudad, al literal c), del ordinal 6 (folio 111), se acordó lo siguiente: “. “Por su parte, el parágrafo 3 del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 263 vuelto), es del siguiente tenor: “ “ “Segundo Factor.- Valores Variables.

Salario en especie, auxilio de transporte, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o extras, dominicales o feriados devengados durante ciento ochenta (180) días o más y el valor de la sobre-remuneración en el caso de que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. “ “De la suma de estos dos factores se tomará el 75% establecido> (subrayo).

“De otro lado y en desarrollo tanto de lo acordado en la conciliación como del imperativo convencional, se produjo la Resolución 0363 (folios 113 a 114), acto que al cuantificar el monto de la mesada, consignó: “. “Tal como lo acredita su texto, la liquidación total y definitiva de prestaciones sociales que aparece a folios 89 y 252, fue elaborada el 4 de octubre de 1991, es decir, dos años largos, antes que el ex trabajador presentara su demanda (diciembre de 1993).

En aquella oportunidad se estableció como último salario promedio la suma de $528.207.52 mensuales; para obtener este valor, tomó, por concepto de y por, montos que a esa fecha de elaboración de la orden de pago, eran las efectivamente canceladas al actor por ese concepto. “Ahora bien: hoy el Tribunal, al prohijar las condenas despachadas por el a-quo, dispuso ajustar la prima semestral de servicios de diciembre de 1990 en $2.998.760.00 y la de 1991 en $2.542.800.00 y dentro de la misma sentencia condenó al ajuste del auxilio de cesantía, atendiendo esos nuevos valores, es decir que elevó los factores que de acuerdo a la Convención Colectiva constituyen factor para determinar el salario base de la liquidación del auxilio de cesantía, factores que son los mismos que sirven para cuantificar la pensión de jubilación; vale decir que a la suma de $528.207.52 establecida en octubre de 1991 como último promedio, le agregó la doceava parte de la suma de $2.542.800 más $2.998.760, dividida por 12, que es $461.796.66, la cual, agregada a los ya nombrados $528.207.52, arroja un total de $990.004.18, que corresponde al verdadero último salario promedio mensual del actor, el cual último salario fue el que tuvo en cuenta el Sentenciador para despachar condena por concepto de reliquidación de cesantías.

“En tal virtud y dado que de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 42 de la Convención (folio 263 vuelto), este promedio salarial es el patrón para liquidar la pensión convencional de jubilación, que debe ascender a su 75%, la operación aritmética arroja una mesada inicial de $742.503.13 que era la que realmente le correspondía al actor.

“Por manera, entonces, H. Magistrado, que si el ad quem hubiera apreciado correctamente la prueba documental anteriormente analizada, habría concluido sin lugar a duda que la pensión de jubilación reconocida inicialmente con carácter de provisional por la suma de $234.338.00, debe ajustarse a la precitada de $742.503.13, pues esto es lo que dichos medios de prueba acreditan de suerte que su conclusión no hubiera sido la de, contra la evidencia, dar por demostrado que ya la accionada había ajustado la pensión, pues mal podía haberlo hecho dado que para la fecha de liquidación de prestaciones y la del reconocimiento de la pensión aún no se había producido el fallo que ordenó el ajuste de las primas de servicio.

“De otro lado, si se hubiera tomado el trabajo de apreciar la carta número 025824, del 26 de mayo de 1993 (folio 7), producida por la demandada como finiquito al trámite de agotamiento de la vía gubernativa, habría colegido fácilmente que desde esa época, anterior a la iniciación del juicio, la accionada asumió la posición de negar el reconocimiento de los derechos reclamados, con el argumento de que no estaba obligada a hacerlo en la forma pretendida por el extrabajador y que así vino a reiterarlo en la contestación de la demanda, de suerte que no hubiera cometido los 2 yerros fácticos endilgados, errores a los que llegó al PRESUMIR, contra toda evidencia probatoria, que la Caja, en algún momento, revisó el monto de la pensión reconocida en la resolución de marras, incluyendo los nuevos factores salariales despachados a través del presente juicio.

“El exabrupto lo llevó a aplicar indebidamente los artículos 467 y 468 de Código Sustantivo del Trabajo cuya preceptiva da vida jurídica al artículo 42 de la Convención Colectiva, aplicando indebidamente, de contera, las restantes normas sustanciales que integran el enunciado del cargo. “6.1.2.- ERRORES TERCERO Y CUARTO. “Para modificar la sentencia de primer grado, en cuanto dice relación con la condena por indemnización moratoria, se pronunció así el ad-quem: “ “ principio parecería una situación análoga a la prevista con la prescripción que, por sabido se tiene, ha sido criterio de la H. Corte Suprema de Justicia que mientras no empiece a correr, su término no puede ampliarse ni tampoco reducirse.

“ (subrayo). “De conformidad con el pedido 1.8. del libelo inicial, se impetró condena por lo siguiente: “. “Dentro del largo soporte fáctico, la demanda consignó al hecho 2.10 lo siguiente: “. “Como sin lugar a duda lo acreditan los apartes del libelo transcritos, la demanda se encaminó, en cuanto dice relación con la indemnización moratoria, a obtener condena entre la fecha de terminación del contrato y aquella en que se cancelen las primas semestrales de servicio, el ajuste del auxilio de cesantía y el de la pensión de jubilación; no otra cosa puede colegirse de su texto, pues por parte alguna aparece la accionante limitando el pedido de la condena al tiempo transcurrido hasta el 4 de octubre de 1991, como erradamente lo concluye el Fallador.

Y es que mal podía haber concluido así, dado que esa fecha (octubre 4) corresponde a la de elaboración de la liquidación de prestaciones, tal como lo acredita el documento de folio 89, no a la de pago; la verdadera fecha de pago, si fuera relevante, es la del 8 de octubre, como lo demuestra el documento de folio 84. “Por otro lado, a través de la carta de folio 7, cuya producción finiquitó la etapa administrativa previa al juicio, la accionada fijó claramente su posición frente al reclamo, aduciendo que el trabajador no tenía derecho a percibir las primas de servicio con arreglo a lo pactado en la Convención. Se lee: “ “ en su comunicación, habiéndose efectuado igual procedimiento para el cálculo de sus vacaciones>.

“Finalmente, la lectura detenida de la contestación de la demanda (folios 30 a 32) deja ver que la accionada, al hablar de buena fe, se limitó simplemente a aseverar que ella debía tenerse en cuenta pero, sin expresar las razones valederas y atendibles que deben soportar la vía exceptiva que libera de la sanción legal. “Por manera que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el contenido de la confesión que la parte hizo en su libelo demandatorio, y los medios de prueba analizados, hubiera concluido fácilmente cuál era el alcance real de la petición y habría entonces concluido que la Caja debe responder por la indemnización moratoria hasta la fecha en que se cubran las condenas hoy despachadas, dado que no existe procesalmente razón probatoria alguna para justificar su presunta buena fe contractual, menos aún cuando ni siquiera se tomó el trabajo de fundamentar la vía exceptiva para liberarse de la sanción del Decreto 797 de 1949.

Y si no tuvo la previsión de proponerla, menos aún ejecutó los actos probatorios necesarios para demostrarla, requisito sine qua non para que la vía exceptiva pueda prosperar, en términos de la reiterada jurisprudencia”. A su turno, la Caja Agraria sostiene que el cargo se aparta de las consideraciones que al Tribunal le sirvieron para absolver del reajuste de la pensión de jubilación y en cambio tacha la interpretación del mismo fallador sobre la manera de liquidar la prima semestral de servicios de acuerdo con la cláusula convencional que le sirvió de apoyo, conforme a la demanda inicial del juicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Antes del juicio y como respuesta a la vía gubernativa, la Caja Agraria sostuvo que los artículos 30 y 29 de las convenciones colectivas de los años 1988 y 1990 no le daban al demandante el derecho a que la prima semestral de servicios fuese liquidada incluyendo el 100% de los viáticos devengados en el respectivo año, sino que el total de dichos viáticos debía promediarse dividiéndolo por doce.

Esa misma posición la adoptó al contestar la demanda y de otro lado, la conciliación no hizo precisión sobre el valor del salario. Si ello fue así, es decir, si la prima semestral fue calculada por la Caja Agraria utilizando el promedio anual y no el 100% de lo devengado por el trabajador demandante, es un error del Tribunal deducir de las pruebas del juicio que en algún momento la entidad ajustó el valor de la pensión y es también un error afirmar que, por no contar con la prueba de ese supuesto o hipotético ajuste no podía acceder a la petición de la demanda inicial del juicio dirigida a obtener ese mayor valor en la pensión de jubilación. Pero si bien lo antes expuesto sería suficiente para hacer prosperar el cargo, no es menos cierto que ello no conduciría a lo buscado por el recurrente, pues la sentencia del Tribunal está basada sobre otro grave error, aquí de interpretación de las cláusulas 30 y 29 de las convenciones colectivas de los años 1988 y 1990, tal como lo destaca la acertada y severa crítica que al respecto hace la oposición. El cargo pasó por alto toda información sobre las razones que llevaron al Tribunal a decir que la prima semestral de servicios debía liquidarse incluyendo en la base el 100% de los viáticos devengados en la respectiva anualidad y por ello la Corte, en los antecedentes de esta providencia, hizo la necesaria transcripción de esa consideración del fallador.

En términos simplemente matemáticos, basta leer uno de los hechos de la demanda inicial del juicio para advertir la magnitud del tema, pues si se tiene en cuenta que allí se afirma que el actor devengó durante el año 1989 por viáticos $1.217.430.00., resulta que para el demandante y recurrente, y desde luego también para el Tribunal, la prima reseñada debía incluir todo ese valor, adicionalmente multiplicado por dos (2), o sea más de dos millones de pesos.

En cambio, según la Caja Agraria, el millón doscientos mil pesos debía dividirse por doce (12), para un total aproximado de cien mil pesos, lo cual muestra claramente una enorme diferencia. En los antecedentes de estas consideraciones se transcribió el aparte en donde se encuentra la interpretación del Tribunal respecto del alcance de la convención colectiva sobre la materia de que se trata y ahora es necesario registrar lo que la norma convencional dice para destacar el error del Ad quem: “Prima Semestral de Servicios.

La Caja seguirá reconociendo a sus trabajadores como prima semestral de servicios uno y medio sueldos en el mes de junio y dos sueldos en el mes de diciembre. Para la liquidación de estas primas se tomarán como base los siguientes factores en 30 de junio y 31 de diciembre: El sueldo básico, más prima de antigüedad y/o técnica, auxilios de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, salario en especie y gastos de representación si los hubiere, viáticos de ciento ochenta días o más durante el año calendario y el promedio de las horas extras, recargo nocturno y transporte nocturno devengados en el semestre correspondiente”.

Al Tribunal le habría bastado leer las primeras líneas de la cláusula transcrita para haberse percatado de su error. Lo que se acordó reconocer por la prima fue únicamente sueldo y medio en junio y dos sueldos en diciembre. Con esto se está expresando muy claramente que el rubro correspondiente está circunscrito a un lapso mensual. Lo que hace la convención en las siguientes líneas es definir los factores de la expresión “sueldo”, sin separarse del período anotado.

Casi todos esos factores se presentan sin una determinación temporal, pero ello no anula la referencia central al lapso mensual que califica la base salarial de liquidación. Si se aceptara la errada interpretación del Tribunal, resultaría que, como al referirse a estos factores no se habló del promedio, la Caja Agraria tendría que incluir el valor total de los conceptos devengados durante el año. Así, un trabajador con salario en especie tendría derecho a la sumatoria de los suministros anuales, sin dividirlos por doce.

Pues bien, cuando la convención habla de viáticos no precisa que sea el promedio, pero ya había fijado el derecho a la prima convencional en espacios temporales de meses y no en un período anual. Ese error del sentenciador lleva a que la Corte en sede de instancia niegue el reajuste de la pensión, su indexación y la consecuencial indemnización moratoria por lo que la casación del fallo resulta inocua.

Todo se funda en que la norma convencional lejos está de reconocer para la base liquidatoria de la prima mencionada el 100% de lo devengado en el año por concepto de viáticos. Nada dice el cargo sobre subsidio familiar pese a que sí lo menciona en el alcance de la impugnación, por lo cual nada debe resolverse al respecto. En consecuencia, se mantendrá la sentencia del Tribunal.

La revocatoria que pide la Caja no es procedente, por no ser recurrente en casación. No hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Pereira, dictada el 12 de marzo de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Rafael Romero Sabogal contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 26