CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 12940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 12940 Acta Nro. 09 Santafé de Bogotá, D.C., quince de marzo (15) de dos mil (2000) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FREDDY NUÑEZ OSPITIA contra la sentencia del 21 de abril de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio que el recurrente le promovió a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “ TELECOM”.

ANTECEDENTES Freddy Nuñez Ospitia demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “ Telecom”, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se disponga, en forma principal, su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de superior categoría y remuneración, con el pago de los salarios, sus incrementos convencionales y prestaciones sociales compatibles, dejados de percibir, tales como primas semestrales y de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación. Reclama, también, la declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo, y las costas que se generen con ocasión del presente proceso.

Subsidiariamente se solicita: que se le reconozca el pago de la pensión proporcional al tiempo servido, con un salario promedio de $399.211, de conformidad con lo previsto en artículo 8° de la ley 171 de 1961; la indemnización convencional por despido injusto, debidamente indexada; la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949; la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva desde la fecha de ingreso y hasta el 31 de marzo de 1995, con el último factor salarial; que se anule el acta de conciliación Nro. 233 de febrero 16 de 1995; lo que ultra y extra petita aparezca demostrado en el proceso; las costas.

Los hechos expuestos por el actor en sustento de las anteriores pretensiones se sintetizan así: que laboró para la demandada del 28 de agosto de 1974 al 31 de marzo de 1995, ostentando la calidad de empleado público hasta el 29 de diciembre de 1992; que con la expedición del Decreto 2123 de 1992, tomó el carácter de trabajador oficial; que su último cargo fue el de oficinista III, con una asignación mensual de $319.369, más $133.070 de los factores salariales por primas, vacaciones, bonificaciones, sobreremuneración y auxilio de alimentación; que por acuerdo 1664 la Junta Directiva de la demandada se aprobó el plan de retiro, al cual se le instó acogerse, por lo que no fue voluntario sino insinuado, al punto de que la misma empresa elaboraba los modelos de las cartas que debían presentar los empleados previa autenticación ante notario; que para su retiro no se tuvo en cuenta que tenía 19 años, 11 meses y 10 días de servicio y 42 años de edad, pudiendo acceder a su pensión de jubilación con 20 años de servicio de acuerdo a la ley 28 de 1943 y 22 de 1945; que con la reestructuración de la demandada el cargo desempeñado por él no fue suprimido y, por el contrario, la vacante se cubrió con un nuevo empleado, al igual que una asignación superior a la que tenía; que estaba inscrito en carrera administrativa mediante resolución Nro. 030000-3304 de marzo 28 de 1989; que la empresa le liquidó una bonificación con el sueldo básico de $319.369; que al ser trabajador oficial se le debe liquidar la indemnización incluyendo todos los factores salariales, tales como: prima de navidad, semestral, bonificación, auxilio de alimentación, horas extras, prima de saturación, etc; que existe una diferencia entre el sueldo básico con que fue liquidada la bonificación y lo pactado en la convención colectiva; que el artículo 5 del acuerdo convencional de 1994 - 1995, suscrito entre la empresa demandada y su sindicato, se pactó “ si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero, y proporcionalmente por fracción ”.

También se afirma en el escrito demandador: que la demandada le liquidaba las cesantías año por año y fueron acumuladas en la misma empresa, sin haberlas consignado en el Fondo Nacional del Ahorro; que no se le cancelaron anualmente los intereses sobre la cesantía; que los trabajadores de la empresa tuvieron un incremento salarial aproximado del 20% a partir del 1° de enero de 1995, el cual fue cancelado en el mes de abril y que se reflejó en el auxilio de alimentación y las demás prestaciones sociales legales y extralegales; que su forma de retiro estuvo viciado de nulidad, si se tiene en cuenta que era de carrera administrativa y amparado por la convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiario; que la demandada no cotizó a Caprecom ni a ninguna otra entidad de seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que la empresa debe cotizar 1033 semanas, equivalente a más de 19 años de servicio; que la demandada no cumplió con su obligación de dar a la terminación del contrato de trabajo; una certificación donde conste el tiempo de servicio, la índole de labor y el salario devengado, así como hacerle practicar el examen médico de egreso; que no se le canceló la indemnización por despido injusto, como tampoco la diferencia de la prima de navidad, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni de sueldo desde el 1° de enero, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores constitutivos de salario.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y la manifestación de no constarle algunos de los hechos esgrimidos y la necesidad de que deben ser probados otros. Como medios exceptivos se formularon: “ Cosa Juzgada”, “ Cumplimiento total de las obligaciones adquiridas”, “ Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “ Inexistencia de la acción de reintegro”, “ Improcedencia, imposibilidad e inconveniencia del reintegro solicitado”, “ Pago de lo debido”, “ Falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante”, “ Prescripción” “ Buena fe” y “ Compensación”.

La contradictora fundamentó su defensa en el hecho de que el contrato de trabajo terminó por mutuo consentimiento entre las partes, formalizado en un acta de conciliación que hizo transito a cosa juzgada. La primera instancia terminó con sentencia del 1° de marzo de 1999, proferida por el Juzgado veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, quien absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones.

Apelada tal decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, con sentencia del 21 de abril de 1999, la confirmó en todas sus partes. El Tribunal en sustento de su determinación, en lo que al recurso extraordinario interesa, expresó: “2°. PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL. “Se invoca como fundamento de esta petición, el art. 8° de la ley 171 de 1961 que consagra la pensión por despido injusto después de 10 ó más de servicio, o por renuncia con más de 15 años de servicio.

Sin embargo, esta disposición no estaba vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo de la demandante el 31 de marzo de 1995, y la ley 50 de 1990 en su artículo 37 no se aplica por no cobijar al sector oficial y encontrarse derogada por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, que en lo relativo a pensiones entró en vigencia el 1° de abril de 1994, norma que en ningún momento consagra el derecho al pago de pensión proporcional por renuncia”.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por ésta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Así fijó el recurrente el alcance de su impugnación: “A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto se aspira a una condena parcial y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una providencia del siguiente tenor: “1.

Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar: “A.- Condenar a la demandada al reconocimiento y pago a la demandante de la pensión proporcional, con base en el último salario a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad. “B.- Absolver a la entidad demandada de las demás súplicas propuestas en la demanda.

“2.- Revocar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, condenando en costas a la demandada. “3.- Condenar en costas a la demandada en la alzada”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida, el siguiente: UNICO CARGO “Acuso la sentencia de violación directa bajo la modalidad de infracción directa del artículo 8 de la ley 171 de 1961 por falta de aplicación en relación con el literal j del artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, literal h del Decreto 3135 de 1968, artículo 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 133 de 1985, artículos 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993”.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para ello aduce el recurrente: que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 subrogó tácitamente el artículo 8 de la ley 171 de 1961 para trabajadores particulares por ser dictada aquella norma únicamente para ese sector; que la ley 100 de 1993 que establece el régimen general de pensiones, modificó el régimen establecido en el artículo 37 de la ley 50 de 1990, a través del artículo 133, pero esta disposición se limita a enunciar el nuevo texto de dicho artículo 37 que se refiere al sector privado y no oficial; que al referirse el artículo 288 de la ley 100 a la cobertura de sus normas a los trabajadores del sector público u oficiales, dispone que ellas se aplican siempre y cuando se estimen favorables frente al cotejo de normas anteriores de dicho sector, siendo en este caso más beneficiosa al actor la ley 171 de 1961; que adicionalmente ni el artículo 289 de la ley 100 de 1993, ni la ley 33 de 1985, consagran derogatoria expresa de la ley 171 de 1961; que si se acogiera la tesis del ad quem sobre la falta de vigencia del artículo 8° de la ley 171 de 1961, habrá de preguntarse entonces quién cubre al demandante la pensión de vejez por haber laborado más de 16 años al servicio del Estado, sino cuenta con los requisitos mínimos de las cotizaciones y a su edad no puede conseguir un empleo que le permita seguir cotizando.

LA REPLICA Esgrime el opositor: que en primer lugar el actor no agotó la vía gubernativa respecto de la pensión por retiro voluntario, sino que sólo se refiere a la pensión por despido injusto, cuando en sustento de su petición cita el artículo 74 numeral 2° del Decreto 1848 de 1969, por lo que los falladores de instancia no eran competentes para conocer de esta reclamación; que igual sucede en el libelo de demanda, al incluir como soporte de su solicitud de pensión sanción, las normas legales pertinentes a ese derecho, lo que conlleva a inferir que el actor varió el petitum del escrito gestor del proceso; que como lo ha sostenido la jurisprudencia la pensión por retiro voluntario perdió vigencia con la expedición de la ley 100 de 1993, que de manera alguna consagró ésta modalidad pensional, sin que pueda endilgarse error alguno al Tribunal por el hecho de haber llegado a esa conclusión. SE CONSIDERA En torno al primer reparo que hace el opositor en el sentido de que la vía gubernativa no se agotó respecto a la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio y, que por lo tanto, los sentenciadores de instancia no eran competentes para conocer de esa pretensión, precisa la Sala que dicho aspecto no es viable discutirlo en el recurso extraordinario, dado que ninguna objeción hizo la parte demandada acerca de tal irregularidad en el trámite de las instancias.

Ahora bien, lo que suscita discrepancia en el impugnante frente a la sentencia controvertida radica exclusivamente en la normatividad legal aplicable al actor en cuanto hace a la pensión restringida de jubilación solicitada en la demanda y denegada por el juzgador de segundo grado bajo el argumento de que el artículo 8 de la ley 171 de 1961 fue derogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, norma que en ningún momento consagra el derecho al pago de la pensión proporcional por renuncia, y que tampoco le era aplicable el artículo 37 de la ley 50 de 1990 por no cobijar ésta al sector oficial.

En cambio a juicio de la censura su pedimento debió dilucidarse al tenor del artículo 8° de la ley 171 de 1961, el cual, en su sentir, no ha sido derogado expresamente, e inclusive es norma más favorable al sector de trabajadores oficiales. De ahí que acuse que la susodicha disposición legal se vulneró por infracción directa. Delimitado el punto medular en contienda, y razón a que de conformidad con la vía de ataque seleccionada por el censor no hay discrepancia con las conclusiones fácticas del Tribunal, como lo es, que el contrato de trabajo feneció el día 31 de marzo de 1995 por voluntad libre y espontánea del actor, es decir, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la ley 100 de 1993, para la Sala el razonamiento jurídico que se hizo con miras a despachar la pretensión relacionada con la pensión proporcional de jubilación, es acertado y acorde al criterio que ha venido exponiendo a través de diferentes pronunciamientos, inclusive en procesos en donde se ha convocado como demandada a la misma empresa que figura en éste, en lo que se ha dicho que el artículo 8° de la ley 171 de 1961 dejó de regir para los trabajadores particulares por mandato expreso de la ley 50 de 1990, y que, posteriormente, tal precepto y otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (artículo 151), que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio Nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de tal normatividad.

(sentencia de noviembre 3 de 1999 - radicación Nro. 12505). Y en lo que hace al planteamiento que esgrime la censura circunscrito a que el artículo 8° de la ley 171 de 1961, es norma más favorable al trabajador y, por ende, ha de aplicarse en la solución del litigio, observa la Corte que mal puede acudir el censor a este principio del derecho laboral, previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para pretender el reconocimiento del derecho reclamado con base en una norma derogada, tal y como quedó puntualizado.

Esto porque no debe olvidarse que para tener operancia el principio de la prevalencia de la norma más favorable al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no sucede en este caso; esto es lo que emerge de la disposición que lo consagra cuando dice: “ Normas más favorables.

En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. De otra parte, destaca la Sala, que de acuerdo con el escrito gestor del proceso, la pretensión referida al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, se encontraba fundada, no en un retiro voluntario del actor después de 15 años de servicio, sino en el hecho de un despido injusto, eso es lo que aflora de aquellos supuestos fácticos incorporados al libelo, relacionados con que el plan de retiro no fue voluntario sino insinuado, constituyéndose en un despido indirecto (hechos 5.4 y 5.5.), así como de no habérsele cancelado la indemnización por despido injusto por parte de la empleadora.

De ahí que, a pesar a que el promotor del proceso no reclamó de la justicia del trabajo la pensión con sustento en los hechos que ahora aduce en el recurso extraordinario, el Tribunal abordó el análisis en perspectiva de esas dos eventualidades, a lo cual estaba impedido en virtud que el juez de segunda instancia, al tenor del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, carece de la facultad de fallar extra y ultra petita.

Por lo tanto, si el Tribunal no debió perfilar el estudio de la pensión restringida en perspectiva del retiro voluntario del demandante después de 15 años de servicio, por no ser esa la causa petendi, mal podría prosperar la acusación que plantea el recurrente, anclada en la falta de aplicación de la disposición legal que consagra ese derecho, partiendo de los supuestos fácticos aludidos.

Pero es más, si la Sala hiciera abstracción del argumento antes plasmado para denegar el cargo, a igual conclusión de aquella que consignó el Tribunal habría de llegarse, en virtud a que como lo ha precisado la Corporación, el artículo 8° de la ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario, reclamada a última hora en casación, dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional a partir del 1° de abril de 1994 por mandato expreso del artículo 151 de la ley 100 de 1993.

No prospera, entonces, el cargo. Como el recurso no sale avante, las costas por el mismo serán a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio que FREDDY NUÑEZ OSPITIA le promovió a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

Costas del recurso a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 2