12932 Casación 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo Proceso Nº 12932 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADOS PONENTES ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLLA Aprobado Acta No. 73 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil uno (2001). VISTOS Se ocupa la Sala del fondo del recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO, quien fue condenado por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS En una visita de Auditoría Financiera Interna efectuada por el Comando de la Armada Nacional a la Pagaduría de la Flotilla Fluvial del Oriente, localizada en Puerto Carreño (Vichada), se estableció que durante los meses de marzo a septiembre de 1993, cuando dicha oficina estuvo a cargo del Teniente de Fragata RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO, se presentó un faltante de $1.464.702.00, y se detectaron diversas irregularidades en el manejo de los libros y cuentas fiscales, el cobro de cheques en favor de otros miembros de la guarnición y de infantes de Marina ya dados de baja o ausentes de la unidad militar, así como en relación con los giros efectuados por el citado oficial, muchos de los cuales los realizaba a su nombre y los hacía efectivos él mismo.

ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de septiembre de 1993, el Comando de la Fuerza Naval Fluvial avocó conocimiento y comisionó al Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar para que adelantara la respectiva investigación. Al día siguiente el funcionario instructor ordenó la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria al Teniente DELGADO MARRUGO (C.1, fol. 23, 24, 27).

Al resolverle la situación jurídica, le impuso detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y peculado por uso. El 18 de mayo de 1994, le concedió la libertad provisional con fundamento en el artículo 639-4 del Código Penal Militar (C.1, fol. 513). Cerrada la investigación, el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial la calificó el 16 de mayo de 1996 con resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales, por el delito de peculado por apropiación y le revocó la libertad provisional (C.2, fol. 4- 22).

Recurrida esta decisión por la defensa, el mismo funcionario judicial la repuso parcialmente, reconociéndole la libertad provisional, mediante proveído del 24 de mayo siguiente (C.2, fol. 39). El 31 de julio de 1996, el Capitán de Navío y Comandante de la Fuerza Naval Fluvial condenó a DELGADO MARRUGO a la pena principal de un año de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares, interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación. En la misma providencia ordenó cesar procedimiento en su favor por el delito de peculado por uso (C.2, fol. 52).

Apelado el fallo por la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior Militar lo confirmó, adicionándolo en el sentido de imponer también como pena principal multa en cuantía de $50.000.00. A la vez, reformó el numeral 3º, para fijar como sanción accesoria únicamente la separación absoluta de las Fuerzas Militares, es decir, retiró lo relacionada con la patria potestad En el mismo proveído decretó la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida.

La sentencia de segunda instancia fue objeto de casación por parte de la defensa. La Corte se ocupa, entonces, de resolver el fondo del asunto. LA DEMANDA Con fundamento en las causales tercera y primera, cuerpo primero, el censor formuló dos cargos. Los enunció así: Primer cargo. Las sentencias de primer y segundo grado fueron dictadas en un juicio viciado de nulidad por cuanto el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial carece de la investidura de Juez Penal Militar.

Afirma que el incriminado para el momento de los hechos era Oficial de la Armada Nacional en servicio activo, adscrito a una dependencia de la Fuerza Naval Fluvial con sede en Puerto Carreño y como no existe en tal guarnición ningún oficial con investidura de juez de la República en lo penal militar, el funcionario competente para investigar y juzgar a su poderdante es el Capitán de Navío Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, de conformidad con lo prescrito en los artículos 291 y 336 del Código Penal Militar.

Pide se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto del 27 de septiembre de 1993, mediante el cual el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial avocó el conocimiento del proceso y comisionó al juzgado 41 de Instrucción Penal Militar para que adelantara la investigación, y se envíe el expediente al Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, por ser el juez competente.

Señala igualmente que la sentencia es violatoria del principio non bis in ídem consagrado en el artículo 29, inciso 4º, de la Carta Política, por cuanto a DELGADO MARRUGO le fueron adelantados por los mismos hechos un proceso disciplinario en el que se le sancionó con separación de las Fuerzas Militares en forma absoluta, y un proceso penal dentro del cual se le infligió igual pena.

Estima que el Tribunal vulneró también la garantía consagrada en el artículo 29 inciso, 2º, de la Norma Superior, que prohibe la reforma en peor cuando el procesado es apelante único, pues el juez colegiado le agravó la pena impuesta en la primera instancia, al adicionar el fallo con la pena de multa. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por haber ignorado la existencia de los artículos 227 del Código de Procedimiento Penal y 31, inciso 2º, de la Constitución Política, porque al superior le está vedado modificar en peor la pena impuesta por el juez de primer grado, y en el presente caso el Tribunal la agravó al aplicarle pena de multa por la suma de $50.000.00.

Pide casar el fallo impugnado y enviar el expediente al Capitán de Navío Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada para que éste, como juez de primera instancia, ordene al funcionario instructor correspondiente adelantar la investigación pertinente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Sala casar la sentencia materia de impugnación para que se declare la improcedencia de la pena de multa impuesta al procesado en la sentencia de segunda instancia. Expresó: En relación con el primer cargo.

Estima que no puede prosperar, por lo siguiente: a) La causal de nulidad por falta de competencia del juez de primer grado a que hace alusión el censor carece de fundamento legal. De conformidad con el artículo 337 del Código Penal Militar, los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, sub-oficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando.

Por consiguiente, no hace falta un mayor argumento, ante el equívoco en que incurrió el libelista, pues la norma referida muestra con claridad que el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial tiene la investidura de juez de primera instancia para el proceso penal adelantado en contra del oficial en servicio activo adscrito a esa guarnición, RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO. b) El libelista no sólo incumplió con el requisito formal de presentar cada cargo por separado, sino que incurrió en otra imprecisión conceptual al plantear la violación del principio non bis in ídem.

Estima que cuando a más de la investigación disciplinaria se adelanta una penal por el delito cometido, no se infringe tal principio, pues el Estado ejerce simultáneamente las acciones legalmente previstas en la ley para la protección de los bienes jurídicos correspondientes. El sentido de la prohibición a ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se refiere a que se adelanten dos procesos penales por la misma conducta, pero no al ejercicio concomitante de dos acciones procesales diferentes que conviven en el sistema jurídico colombiano sin que tal diseño haya sido declarado contrario a la Carta Política.

Segundo cargo. Opina que el reproche por violación del principio de interdicción de la reforma peyorativa debe prosperar, pues de conformidad con el precepto constitucional (artículo 31) y la norma contenida en el artículo 227 del C. de P. P., la prohibición de agravar la pena opera cuando el procesado es apelante único. Señala que si bien en el caso en estudio el fallo de primer grado fue recurrido por el agente del Ministerio Público, este hecho no elimina la condición que contiene el precepto superior, porque el representante de la sociedad no acudió a la segunda instancia para que se impusiera la pena de multa o para debatir la responsabilidad del procesado, sino para solicitar su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.

Agrega que aunque la Corte tradicionalmente ha sostenido que en casos como el presente no existe infracción al artículo 31 constitucional porque se trata de retornar la sentencia a la legalidad, la Corte Constitucional afirma que en ningún caso es posible agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, ni siquiera en los eventos de violación manifiesta de la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer cargo. Se desestima, porque: La censura por falta de competencia del juez de primer grado no sólo se quedó en su simple formulación, pues no recibió la debida demostración y desarrollo, sino que no corresponde a la realidad normativa. Basta leer desprevenidamente el artículo 337 del Código Penal Militar de la época –Decreto 2550 de 1988- para advertir que el reproche carece totalmente de soporte legal, pues de acuerdo con tal precepto, “ Los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, sub- oficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando”.

Agréguese a esto que en lo relacionado con la Jurisdicción Militar importa tener en cuenta todo lo inherente al mando y que estando creados legalmente los jueces pueden ser reactivados a partir de esta función, afirmación que adquiere mayor contenido si se tiene en cuenta que el Código penal Militar, no hace ninguna distinción en cuanto a los destinatarios de sus juzgadores. 1.

Descendiendo al asunto concreto, lo anterior significa que el Capitán de Navío y Comandante de la Fuerza Naval Fluvial que intervino en la actuación a partir del 27 de septiembre de 1993 como juez de conocimiento (C.1, fol. 27), contrario a lo afirmado por el casacionista, sí estaba facultado expresamente por la ley para conocer en primera instancia del proceso penal adelantado en contra del Teniente de Fragata DELGADO MARRUGO, adscrito a esa guarnición como oficial activo de la Flotilla Fluvial del Oriente. 2.

En la exposición del cargo por la presunta falta de competencia del juez de primera instancia el casacionista introdujo otras hipotéticas nulidades, que sustentó en la violación del debido proceso por la supuesta infracción de los principios non bis in ídem y la prohibición de la reformatio in pejus. Sin embargo, olvidó que cuando se proponen varias irregularidades con capacidad anulatoria es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con observancia del principio de preeminencia, es decir, debe presentar una nítida propuesta principal y las demás en 2º., 3er., 4to., etc., lugar, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso.

Al margen de lo anterior, el hecho de que en contra del oficial DELGADO MARRUGO se hubieran ejercido en forma simultánea las acciones penal y disciplinaria por las mismas irregularidades no configura violación del principio non bis in ídem. Como lo ha reiterado esta Corporación, las pretensiones con las acciones penales y disciplinarias son diferentes y tienden a diversas finalidades, pues mientras la penal tutela y garantiza derechos individuales, sociales y estatales, la segunda busca regular, alinear y velar por el correcto comportamiento de grupos humanos que realicen actividades profesionales regladas por el Estado.

Por esa razón, tales acciones no se excluyen y pueden coexistir con autonomía. Seguramente por el mismo motivo el artículo 115 del reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto 085 de 1989) prevé que “ Si se hubiere sancionado disciplinariamente un hecho del cual podría derivarse la comisión de un delito, se ordenará la acción penal correspondiente”.

Segundo cargo. Tampoco puede prosperar, por lo siguiente: 1. Tiene razón el Procurador Delegado cuando resalta los defectos de la demanda por su falta de claridad y concreción frente a este reproche. En efecto, el casacionista, de manera confusa, ataca la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 227 del C. de P. P. y 31, inciso 2º, de la Carta Política, pero omite precisar el concepto de la violación, es decir, si se produjo por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, amén de que no despliega ningún esfuerzo argumentativo para acreditar de manera fundamentada el yerro que le atribuye al Tribunal, apartándose así de las exigencias de la casación (artículo 225-3 del C. de P. P.). 2.

Con olvido del principio de autonomía de los cargos y de las causales, el libelista propuso este mismo reproche como un yerro in procedendo cuando formuló y afrontó el primer cargo, con apoyo en el tercer motivo de casación. Luego, en el capítulo siguiente, nuevamente lo planteó, pero esta vez como un vicio in iudicando, a la luz de la causal primera, cuerpo primero, y en su desarrollo incursionó otra vez en la causal tercera, pues le sugirió a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual el Comando de la Fuerza Naval Fluvial avocó el conocimiento de la actuación (C. 1, fol. 23), y le pidió enviara el expediente al juez competente para que ordenara la recomposición del asunto iniciando la investigación. Con lo hecho, el actor no hizo remembranza en cuanto el desconocimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado es de contenido esencialmente sustancial que sólo afecta la sentencia sin que sea viable extender sus efectos a otra etapa del proceso.

Basta recordar que en este supuesto no es necesaria la anulación, toda vez que al amparo de la causal primera se puede enmendar el error suprimiendo el exceso y restableciendo la sanción inicialmente impuesta en lo que esté acorde con el principio de legalidad. 3. Si bien es cierto que en el caso analizado el procesado debe ser recibido como apelante único porque el otro impugnante, el Ministerio Público, recurrió en pro de aquél pues persiguió su absolución con fundamento en la duda, también lo es que el Tribunal Superior Militar no vulneró la proscripción de la reformatio in pejus consagrada en los artículos 31 de la Carta Política, 17 y 227 del Código de Procedimiento Penal.

En verdad, como lo ha sostenido la Sala en forma mayoritaria, la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado los parámetros punitivos previstos en la ley, pues en caso contrario, cuando por ignorancia o arbitrariedad judicial, la sanción se aparta de las previsiones legales, no puede ser objeto de protección, por cuanto la garantía constitucional no debe ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tal garantía adquiere efectividad sólo si ese principio de legalidad, consustancial a un Estado de Derecho, ha tenido cabal observancia. Así se armonizan las dos normas –la que apunta a la legalidad y la referida a la prohibición de la reforma peyorativa-, sin que una inhiba la aplicación de la otra, pues es obligación del administrador de justicia hacer operante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento ( Cfr. por ejemplo, casaciones del 29 de julio de 1992, Rad. 6304., M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia; 21 de octubre de 1997, Rad. 13.493, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 2 de agosto de 2000, Rad. 15.559, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 10 de octubre de 2000, Rad. 10.967, M. P. Dr. Nilson Pinilla). 4.

No cabe duda que en el presente asunto el A-quo violó el principio de legalidad de la pena, pues tras atribuirle al Teniente DELGADO MARRUGO la comisión del delito de peculado por apropiación –artículo 189 del Código Penal Militar-, solamente le impuso las sanciones de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, omitiendo la imposición de la pena de multa, expresamente prevista en el tipo penal mencionado.

En esas circunstancias, le correspondía a la segunda instancia corregir el yerro y ajustar la pena a los marcos legales, como lo hizo el Ad-quem al deducir también la pena pecuniaria en cuantía de $50.000, suma que respeta los extremos punitivos de $1000.00 y $500.000.00 señalados en la disposición citada. Esa modificación, como se dijo, no lesiona la prohibición de la reformatio in pejus, ya que esta garantía parte de la preexistencia del respeto al principio de la legalidad de la pena, también de raigambre constitucional.

Sobre el punto, a título de ejemplo que ahora se reitera, expresó la Corte: "La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C. P. art.29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada hecho punible”.

"Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados por la ley.

De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C. P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C. P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C. P.), entre otros”.

"Cuando el constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico-político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley.

Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art. 44 Código Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts. 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art. 52) o cómo se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o sustitutos proceden para ellas y en qué clase de eventos”.

"De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada.

Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias." (Casación del 28 de octubre de 1997, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Es claro, así, que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Salvamento parcial de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr, por ejemplo, casaciones del 10 de marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, y del 14 de septiembre de 1999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. � Sentencias del 23 de febrero de 1988, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz, y 4 de diciembre de 1991, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas. � Sentencias del 7 de octubre de 1992, Rad. 06501, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y 29 de enero de 1998, Rad. 11.857, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

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