CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL APROBADO ACTA No. 124 Santa Fe de Bogotá, D.C., octubre quince de mil novecientos noventa y siete. VISTOS La Sala procede a dictar sentencia en el proceso seguido contra la doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, quien fue llamada a juicio por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS El siete de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, el señor JAIME ARTURO BOSCAN ORTIZ formuló denuncia contra el alcalde de Maicao doctor JORGE MAGDANIEL ROSADO, por haber celebrado con los ciudadanos venezolanos OBERTO GUTIERREZ BADELL y LUIS TORREALBAS los contratos números 266 y 267 de 1.992 sin el cumplimiento de los requisitos legales, mediante los cuales la Administración Municipal compró seis vehículos.
La Unidad de Fiscalía Previa y Permanente de Riohacha adelantó indagación preliminar, y mediante resolución del 29 de diciembre de 1.994 se abstuvo de iniciar instrucción, la cual cobró ejecutoria. El 8 de febrero de 1995, el Procurador 160 en lo Judicial Penal solicitó la revocatoria de la resolución inhibitoria, petición que fue negada en primera instancia. Impugnada dicha decisión, por providencia del once de mayo de ese mismo año la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, resolvió la alzada y dispuso abrir investigación penal.
El catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía Cuarta de la Unidad Especializada de Riohacha declaró abierta la instrucción y vinculó a través de indagatoria a JORGE MAGDANIEL ROSADO, y mediante proveído del nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis resolvió la situación jurídica del procesado profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, como presunto autor del delito previsto en el artículo 147 del Código Penal.
El defensor interpuso recurso de apelación, y por resolución del primero de abril de ese mismo año, la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, dispuso no solamente revocar la medida de aseguramiento, sino que además ordenó la preclusión de la investigación, ante lo cual fue denunciada por el Procurador Delegado MIGUEL A. DIAZ PALACIO.
El Vicefiscal General de la Nación abrió investigación y vinculó a la funcionaria mediante indagatoria, resolviéndole la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de prevaricato por acción, y una vez se perfeccionó la instrucción calificó su mérito con resolución de acusación. RESUMEN DE LA ACUSACION El Vicefiscal General de la Nación estima que la preclusión de la investigación que se adelantaba contra MAGDANIEL ROSADO es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que no se configuraba ninguna de las causales que consagra el artículo 36 del Estatuto Procesal Penal, y al contrario, las pruebas allegadas al expediente indicaban la comisión de los delitos de contratación con omisión de requisitos legales esenciales, falsedad en documento público y peculado por apropiación. La conducta se consideró antijurídica porque lesionó el bien jurídico de la administración pública sin justificación atendible y con graves efectos, pues la ilegal resolución impidió la culminación de una investigación referida a varios hechos punibles, en los que hubo plural participación de personas, una de ellas el alcalde del municipio de Maicao.
La culpabilidad a título de dolo se dedujo de los estudios realizados y de la experiencia profesional de la procesada, de la claridad del texto del artículo 36 del código de procedimiento penal, norma que no ha suscitado problemas en su aplicación, y de la abierta manipulación de argumentos que se observa en la parte motiva de la resolución ilegal.
AUDIENCIA PUBLICA Interrogada la acusada manifestó que muchas veces en su actividad profesional ha tenido que estudiar los requisitos legales de la preclusión; que no profirió la decisión por venalidad o interés alguno, sino porque en ese momento consideró que se debía precluir la investigación; que entiende por plena comprobación que no exista prueba contundente sobre la demostración de la culpabilidad; y que no obstante que faltaban algunas por practicar, estimó que existía plena prueba de la causal para precluir.
El Vicefiscal Delegado ante esta Corporación considera que el proceso penal que se adelantaba contra JORGE MAGDANIEL ROSADO es una más de las tantas historias de corrupción administrativa que ocurren en nuestro país, el cual en el momento que la doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA lo asume en segunda instancia, tenía la característica de estar prácticamente aclarado, pues era un proceso exitoso en la demostración de los hechos y la identificación de los responsables.
La providencia que precluyó la investigación es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto en el proceso obraban los testimonios de varios concejales, los cuales demostraban que los vehículos automotores habían sido adquiridos directamente en un concesionario venezolano, y que el precio pagado a los supuestos vendedores que figuran en los contratos fue notoriamente superior al que realmente se canceló. No cree que la enjuiciada se haya equivocado en calcular el tiempo que llevaba la investigación, pues los términos de instrucción es un aspecto sobre el cual ningún funcionario se equivoca, se confunde, o los ignora.
Tampoco acepta que la procesada haya errado de buena fe en la interpretación de los presupuestos necesarios para precluir, pues esta institución que se llamaba antes cesación de procedimiento, es quizás una de las menos mutables que ha tenido el sistema penal colombiano, cuya interpretación no ha suscitado discusiones ni problemas. La expresión plena comprobación presenta alguna dificultad en su interpretación, por cuanto tiene que ver con la certeza o la plena prueba, pero la providencia que se cuestiona no refleja ningún problema al respecto.
Alega que cuando la acusación se refiere a la manipulación argumentativa, no se está criticando el estilo de redacción, ni la manera de utilizar la lógica jurídica, sino diciendo que esa forma de argumentación refleja una manipulación subjetiva. Así, la referencia en el inicio de la providencia al principio de la presunción de inocencia es una manipulación. Igual sucede con los términos de investigación, pues no cree que la procesada confunda investigación previa y sumario, que no se hubiera dado cuenta que la instrucción llevaba menos de diez meses y que el término de la misma se aumentaba por la imputación de nuevos hechos y la vinculación de otras personas.
También es abierta manipulación afirmar que se debía precluir porque no se podía tener vinculado indefinidamente al Alcalde Municipal de Maicao, pues este llevaba menos de seis meses de haber rendido indagatoria, el cual es un término de manejo cotidiano. Finalmente, considera infundada la exculpación que con fundamento en la tesis de la prueba mínima pretende la enjuiciada, pues afirma que en los seminarios de la ODPAT la discusión se presentó respecto de la prueba que necesita el Fiscal para acusar, más nunca se discutió ni jamás se dijo que se pudiera decidir de cualquier manera con prueba mínima.
En consecuencia, solicita a la Corte que imparta sentencia condenatoria. El Procurador Quinto Delegado en lo Penal coincide con el Vicefiscal en la solicitud de condena por el delito imputado, toda vez que el acervo probatorio demuestra que la acriminada produjo una resolución manifiestamente contraria a la ley, en la medida que los hechos y las pruebas no eran suficientes para precluir la investigación que se adelantaba contra el alcalde de Maicao JORGE MAGDANIEL ROSADO.
Precisa que el objeto del recurso de apelación era revisar la medida de aseguramiento que se había proferido en contra del burgomaestre, y si bien puede ser discutible la revocatoria de dicha decisión, la preclusión de la investigación no podía surtirse por cuanto no solamente existían indicios graves de responsabilidad, sino que además había la posibilidad de practicar otras pruebas que hubiesen confirmado la culpabilidad del sindicado.
Indica que a la funcionaria se le olvidó que la prueba puede ser aportada por cualquiera de los sujetos procesales y en este caso por el Procurador, quien allegó las fotocopias de las facturas de compraventa de los vehículos automotores, las cuales al menos constituían un indicio grave y no podían considerarse como inexistentes, pues había la posibilidad de ser reconocidas en inspección judicial, lo cual precisamente pretendía hacer el fiscal de primera instancia dentro del término de instrucción que la ley establece.
Pero además el proceso registraba los testimonios de los concejales de Maicao que habían estado en Venezuela investigando la adquisición de los vehículos automotores, pruebas que confirmaban la serie de irregularidades en que había incurrido el alcalde y que no fueron tenidos en cuenta para no precluir la investigación. Considera que la doctora LLERENA ROCA debió haber aplicado las reglas de la sana crítica como lo enseña la jurisprudencia y la doctrina, que es la reunión de las leyes de la lógica y la experiencia, con toda la amplitud que esto último comporta y que requiere de amplios conocimientos, virtudes que no todos poseen, pero que por su trayectoria la procesada si los tiene.
Por último, estima que no es de recibo el argumento de la procesada según el cual la Fiscalía a través de los seminarios les venía indicando que adoptaran las decisiones con la prueba mínima, pues esta tesis es aplicable respecto de la resolución de acusación, pero no para precluir una investigación cuando se está dentro de los términos legales.
La doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA aduce que en el momento que valoró el material probatorio no existía la prueba mínima para deducirle responsabilidad penal al Alcalde de Maicao. Tampoco estaba demostrado en el expediente que el procesado hubiese causado un perjuicio, pues lo que el alcalde quiso fue dar solución al problema de la falta de agua, el cual se estaba convirtiendo en una situación social grave.
Comenta que si bien se presentó un inconveniente con el procurador, ese incidente no fue trascendental en su decisión. Alega que si cometió un error lo hizo de buena fe y que los estudios que tiene no descartan que se haya podido equivocar, pues es un ser humano. El defensor sostiene que la acusación se apoya en un concepto de culpabilidad formal, cuando lo indicado es que sea de carácter material, y como se aborda de manera incompleta y parcial ese aspecto del delito, se pudo llegar por ese camino a una solicitud de condena.
El expediente revela que había una protesta generalizada de la población de Maicao por la falta de agua, situación que originó que se decretara la emergencia sanitaria y se autorizara al señor alcalde para realizar la compra directa de los vehículos cisternas, sin necesidad de cumplir las condiciones y requisitos que se exigen regularmente en la contratación administrativa.
Si no había necesidad de tener en cuenta las inhabilidades o impedimentos para contratar, la conducta del alcalde no podía adecuarse en el delito de celebración indebida de contratos, toda vez que no concurrían los ingredientes normativos que exige ese tipo penal. La decisión de precluir fue motivada, pues allí se hace la siguiente consideración: “ A qué dedicarle tanto costo y tiempo y más cosas a este proceso cuando no está desvirtuado que el municipio recibió beneficio y que por consiguiente, el bien jurídico que se protege a través de la descripción de la contratación indebida, etc., nunca fue vulnerado”.
Ese es un argumento dogmático aceptable, pues si la conducta se realizó en protección y beneficio del bien jurídico, no puede calificarse como típica. La procesada no tuvo el acierto de decir que la conducta era atípica, pero señaló que no hubo daño. La verdad es que el municipio de Maicao recibió más beneficio que perjuicio cuando el alcalde compró los seis vehículos cisternas para conjurar la emergencia sanitaria y de orden público.
Disiente de quienes afirman que la decisión de precluir fue apresurada porque no había vencido el término de instrucción, toda vez dicha medida obedeció al principio de eficiencia del estado, pues para qué seguir adelante una investigación que iba a terminar en nada. Tampoco comparte que con la preclusión se haya truncado la vinculación de personas implicadas en un acto de corrupción administrativa, pues no es evidente que se estuviese frente a un peculado por apropiación. Reitera que su desacuerdo con la acusación consiste en la manera como el elemento de culpabilidad dolosa se ha puesto de presente para pedir condena, pues para que se configure el delito de prevaricato por acción no es suficiente el concepto de culpabilidad formal, esto es, que el funcionario haya emitido una decisión contraria a la ley, sino que además se requiere el cumplimiento de los requisitos necesarios para conformar el concepto de culpabilidad material.
En este mundo de interacción, la norma penal también tiene ese lenguaje. La acción que en el campo de la culpabilidad se vaya a reprochar, debe desconocer ese marco de interacción que es un marco de consenso, de integración social. Lo criticable no es que una persona desconozca un precepto legal, sino que al hacerlo actúe deslealmente con la comunidad a la cual pertenece y que tiene una expectativa determinada.
Por consiguiente, si no existe esa acción desintegradora tampoco se da el presupuesto fundamental para constituir la culpabilidad material. Señala que en decisiones de esta Corporación se ha precisado que el funcionario no incurre en prevaricato cuando la norma presenta varias alternativas posibles de interpretación y éste elige una de ellas, situación que ocurrió en el presente caso, pues se presentaron varias alternativas sobre la posibilidad de encuadrar la conducta del alcalde en el artículo 146 del código penal y la procesada escogió una que era razonable y en su concepto supremamente acertada.
Aduce que su defendida al precluir la investigación no tuvo otro motivo diferente que el de acertar y si se equivocó, ese error puede tener consecuencias disciplinarias pero no penales. Solicita que se profiera sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Está debidamente acreditado que la abogada MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, en su condición de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, conoció del recurso de apelación interpuesto por el defensor del Alcalde de Maicao MAGDANIEL ROSADO, contra la providencia que le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución por el delito de celebración indebida de contratos.
La impugnación fue resuelta ordenando la revocatoria de la medida de aseguramiento, y precluyendo la instrucción, decisión que a juicio del Vicefiscal General de la Nación y del Procurador Quinto Delegado en lo Penal, constituye un prevaricato por acción. Entrando al análisis de la situación planteada, lo primero que llama la atención es que la implicada desbordó la tarea que le correspondía cumplir, pues debía haberse limitado a definir si mantenía o revocaba la medida de aseguramiento, pero no era necesario ni procedente que resultara poniendo fin a la instrucción, esto último porque como lo ha señalado la jurisprudencia�, no siendo ese tema objeto del recurso, en segunda instancia solo es posible precluir la investigación por causales objetivas como la prescripción de la acción, la amnistía, el desistimiento etc., y no aduciendo motivos que conlleven valoración de responsabilidad, pues para ello no tiene competencia el ad quem.
Además de que la Fiscal no estaba facultada para terminar el proceso en ese momento, resulta que desde el punto de vista sustancial tampoco era procedente tomar tan trascendental medida, pues los elementos de juicio existentes indicaban con toda claridad que había mérito suficiente para continuar la averiguación. En efecto, adicional a las irregularidades de la contratación señaladas en el auto impugnado, existían pruebas muy serias de que los automotores habían sido adquiridos directamente por la Alcaldía de Maicao a la firma “Centro Motriz Zulia II C. A.”, y que luego se hicieron aparecer con documentación falsa como comprados por un precio superior al real a los ciudadanos venezolanos LUIS TORREALBAS y OBERTO GUTIERREZ BADELL, de quienes se desconoce toda clase de información. Dichas pruebas son las siguientes El informe de los concejales comisionados para establecer en Maracaibo todo lo relacionado con la negociación de los vehículos cisterna, en el cual expresan que el Gerente de ventas de “Centro Motriz Zulia II C. A.” les confirmó que los automotores fueron comprados de contado por La Alcaldía Municipal de Maicao, y retirados por la señora RUTH VERGARA, de quien se sabe fue Secretaria de Hacienda en la administración de MAGDANIEL ROSADO. b) Las declaraciones rendidas bajo juramento por los Concejales comisionados, ABIMAEL LOPEZ MANJARREZ y JORGE ELIECER JIMENEZ ARAGON, quienes además de ratificar lo expuesto en el informe, entregaron las fotocopias de las facturas que les aportó la empresa vendedora, en donde consta el nombre del Municipio comprador y el valor correspondiente.
Declaración extrajuicio rendida por FEDERICO OSCAR HANDS D´EMPAIRE, apoderado de la sociedad “Centro Motriz Zulia II C. A.” de Maracaibo, ante el Notario Primero de esa ciudad, en la que confirma que la negociación se efectuó entre la empresa por él representada y el Municipio de Maicao, representado por su Alcalde JORGE MAGDANIEL ROSADO.
Dictamen pericial en el cual se constata que los automotores llevados a Maicao corresponden en su totalidad a los vendidos por “Centro Motriz Zulia II C. A.” de maracaibo. A lo anterior hay que sumar que en el auto recurrido el Fiscal advertía expresamente la necesidad de ahondar en la investigación sobre la falsedad de los contratos y la posibilidad del peculado, (tema sobre el que la Sala estima que ya había suficiente prueba para dictar medida de aseguramiento), y a su vez el Ministerio Público en el memorial en el cual solicitaba que se confirmara la medida impuesta, hacía una relación completa de los elementos de convicción recaudados, de manera que la acusada tenía pleno conocimiento del contenido del proceso.
En la providencia prevaricadora la funcionaria descalifica las fotocopias aportadas por los Concejales y la declaración del representante de la empresa vendedora de los automotores, argumentando que fueron allegadas sin las formalidades legales, pero en lugar de hacer lo obvio, lo que ya había hecho en otros casos según lo estableció la inspección judicial practicada a su despacho, y lo que haría cualquier funcionario honesto que no estuviera obrando con el ánimo de violar la ley, esto es, permitir que esas pruebas se recaudaran debidamente, como quiera que el proceso se encontraba precisamente en etapa de instrucción y ya estaban ordenadas, resuelve aferrarse a la conclusión de que son inexistentes y decreta la terminación del proceso, con lo que aseguraba la impunidad en favor del implicado.
Y para desconocer los testimonios de los Concejales, de los cuales no podía sostener que eran inexistentes, en forma absolutamente censurable resolvió decir: “Al respecto se debe señalar que tampoco existe la claridad necesaria en cuanto a si fue o no el señor Alcalde aquí vinculado, el que negoció los vehículos referidos en el transcurso de la investigación, porque demostrado está en el expediente, por lo manifestado con la comisión conformada con los Concejales ABIMAEL LOPEZ MANJARREZ, ALDEMIRO SANTOS CHOLES, JORGE ELIECER JIMENEZ, que a ellos le informaron que había sido RUTH VERGARA, la que compró los seis vehículos…”, afirmación mentirosa y amañada, porque lo que ellos dijeron fue lo mismo que aparece en las facturas, esto es, que la compra la hizo el Municipio de Maicao representado por el Alcalde MAGDANIEL ROSADO, y el retiro lo efectuó RUTH VERGARA, Secretaria de Hacienda.
Además, con esa afirmación se va en contra de un hecho que nunca nadie desconoció, ni el propio Alcalde, consistente en que el negocio de los vehículos lo efectuó él, solo que asegura que fue con los dos personajes desconocidos que aparecen en los contratos. Ahora, si realmente hubiera creído que las irregularidades fueron cometidas por una persona diferente al Alcalde, lo tenía que haber expresado claramente para que fuera investigada.
En cuanto a la sugerencia del Ministerio Público en el alegato de oposición al recurso de apelación, en el sentido de que el implicado pudo incurrir con su conducta en un delito al efectuar el contrato en forma directa, y además en una falsedad, la funcionaria acusada, de manera sofística y mal intencionada, le llama la atención por no haber precisado exactamente cuál podría ser el delito contra la administración pública, y cuál la falsedad, ya que dicho título comprende la falsificación de moneda, sellos, efectos oficiales y marcas, y falsedad en documentos, lo cual hacía que a la Fiscal le resultara muy difícil saber a qué clase de falsedad se refería, actitud francamente desvergonzada y cínica.
Como remate a la fundamentación con la cual quiso disimular su delito, empleó dos argumentos absurdos: el primero, que no hubo daño a la comunidad de Maicao, y el segundo, que no obstante haber pasado más de un año de estarse adelantando la investigación, aún no se había probado dicho daño y el sufrido por el erario público. En cuanto al primero, a nadie que no esté pensando en burlar la ley se le puede ocurrir semejante despropósito, pues ello implica que si el Alcalde soluciona un problema que sufre la comunidad, eso lo autoriza a apoderarse de dineros públicos mediante el cobro de sobrecostos, que a su vez oculta falsificando documentos.
De modo que para responder al señor defensor, no es que si se demuestra ausencia de antijuridicidad no se pueda precluir, es que en este caso lo que indicaba la prueba de manera contundente era que la conducta del Alcalde había sido contraria a los intereses económicos del municipio, ejecutada mediante falsificación de documentos, y sin justificación atendible.
El peculado no era ningún fastasma, era un hecho seriamente indicado por los elementos de juicio recaudados, así como la falsedad a la cual no se refiere el letrado. En cuanto al segundo, es falso que ya hubiera pasado más de un año desde que se inició la instrucción, pero aún en el evento de que eso fuera cierto, lo evidente e indiscutible es que todavía había suficiente tiempo para perfeccionar esa investigación cuya prueba recaudada auguraba que sería un éxito, y no existía ningún motivo para ponerle fin abruptamente y contra toda consideración lógica y legal.
Como conclusión de los inaceptables argumentos expuestos en la providencia, en un último párrafo de la parte motiva señaló escuetamente: “Este despacho fiscal deberá en el caso que nos ocupa darle aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 del C. P. P., profiriendo una preclusión de la investigación”. No dijo por cuál de las alternativas que ofrece la norma ponía fin al proceso, pero eso tiene una explicación muy sencilla: según las versiones rendidas en distintas diligencias y su experiencia como funcionaria judicial, ella sabía que era necesario precisar la causal que servía de soporte a la preclusión, la cual además debía estar plenamente probada.
Como la excusa que adujo fue la duda, lo que de por sí es un descaro estando en pleno adelantamiento del sumario, le quedaba muy difícil invocar una causal respecto de la cual la ley exige plena prueba, de ahí que resolvió omitir pronunciarse sobre el punto, y no es un problema de no saber redactar las providencias como lo sostiene el defensor, es que ninguna causal era aplicable y ella lo sabía, por eso no adujo ninguna, y ni siquiera en la audiencia pública pudo responder a esa pregunta.
Lo analizado es suficiente para concluir que la decisión tomada por la fiscal encausada es manifiestamente contraria a la ley, tal como lo afirman el Vicefiscal General de la Nación y el procurador delegado. 4. La lesión al interés jurídico de la administración de justicia causada con la conducta prevaricadora emerge de manera ostensible, pues frustró una investigación que iba orientada a clarificar un acto de corrupción presuntamente cometido por un funcionario público de alto rango, y como consecuencia determinó la impunidad del mismo a través de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, como quiera que contra ella no cabía ningún recurso, y solo podría ser atacada mediante la acción de revisión. Además, semejante acto de traición al juramento prestado al momento de asumir el cargo, en donde se comprometió a respetar la Constitución y las leyes de la República, no tiene causal de justificación aplicable, de ahí que ni la defensa ni ningún otro sujeto procesal cuestione este aspecto.
El defensor manifestó en la audiencia pública que centraba su desacuerdo fundamentalmente en la manera como el elemento culpabilidad fue puesto de presente para pedir la condena. Desarrolla la idea diciendo que se deben establecer las exigencias para conformar el concepto de culpabilidad material, según la cual, “lo criticable y lo reprochable, no es que una persona desconozca un precepto legal, lo criticable es que al hacerlo esa persona actúe deslealmente con esa comunidad al cual él pertenece y que tiene una expectativa determinada, de cual va a ser su papel por cumplir”.
En el caso que nos ocupa es necesario empezar por aclararle al representante judicial de la acusada, que la estrategia de poner la conducta de su poderdante en el campo de la equivocación en la interpretación de la ley no es de recibo para la Sala, por la sencilla razón de que ella ni siquiera intentó interpretar la ley, todo lo contrario, omitió abordarla porque sabía que de entrar a su estudio no podría llegar a la conclusión de que era procedente la preclusión, pues ninguna de las causales allí previstas era aplicable, de ahí que se limite a la simple mención del artículo 36 del Código de procedimiento Penal, sin más detalles.
Lo que la Fiscal hizo fue utilizar argumentos absurdos para desconocer el mérito de las pruebas allegadas, cuya contundencia era tal, que no obstante su esfuerzo malintencionado no pudo aducir otra razón que una supuesta duda, con lo cual puso en mayor evidencia su deseo de violar la ley, pues en ese momento procesal no podía valerse de esa afirmación para precluir, ya que justamente una de las razones de ser del proceso es tratar de absolver los interrogantes que existan, y además de que aún había oportunidad de continuar perfeccionando la investigación, el asunto no había subido a su despacho para que se pronunciara sobre ese tema sino sobre la apelación de la medida de aseguramiento.
El conocimiento de la funcionaria sobre los hechos debatidos en el proceso está debidamente acreditado, como quiera que incluso fue ella quien ordenó la apertura de la instrucción. El Ministerio Público no solo le explicó en detalle la situación en su alegato, sino que fue a su oficina y le advirtió que se estaba rumorando que el proceso había sido “arreglado”, ante lo cual en lugar de tomar las medidas correspondientes, optó por reaccionar descomedidamente.
Es oportuno destacar que pese a que en la indagatoria admite la advertencia que le hizo el Ministerio Público�, sobre cuyo incidente da fe la auxiliar ZOILA ASUNCION BALLESTEROS, en la audiencia después de tratar de eludir la respuesta a la pregunta que se le formuló sobre ese tema, niega haber tenido esa información, con lo cual es evidente que miente una vez más. También falta a la verdad al esgrimir como excusa la afirmación de que en los seminarios dictados a los fiscales se les dijo que podían precluir con la prueba mínima, tesis francamente descabellada y alejada de todo fundamento racional, pues con ella se tergiversa la conclusión a que se llegó en esos encuentros en el sentido de que para cerrar investigación no se necesitaba que se hubieran practicado absolutamente todas las pruebas, ya que el sumario podía ser calificado en el momento en que existieran los elementos requeridos para llamar a juicio.
Todo lo anterior demuestra que no hay ninguna duda de la actuación dolosa de la fiscal; es más, de manera ostensible se ve que deliberadamente optó por violar la ley dictando una providencia manifiestamente contraria a ella, sin importarle el daño que con su actuar estaba causando a la administración de justicia, y pasando por encima de todas las circunstancias que le indicaban que si obraba de esa manera incurría en un delito que era evidente.
No es, como lo estima el señor defensor, una culpabilidad derivada del simple hecho de desconocer un precepto legal, es el reproche que se formula a una fiscal que de manera consciente y voluntaria traicionó la confianza que la administración pública le depósito al otorgarle esa alta investidura, y frustró las expectativas que la sociedad tenía de que al corresponderle actuar lo haría conforme a la ley que juró cumplir y no atendiendo intereses contrarios, por una motivación ilegítima cuyo detalle no es necesario conocer para que proceda su total desaprobación. En consecuencia, existe la certeza exigida por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria contra la acusada MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, pues está suficientemente probado que realizó la conducta típica, antijurídica y culpable de prevaricato por acción, cargo imputado en la resolución de acusación. 6 Para la dosificación de la pena se tiene en cuenta que el llamamiento a juicio se produjo por el delito de prevaricato previsto en el artículo 149 del Código penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que establece para ese delito una pena privativa de la libertad de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.
Atendiendo a los criterios para fijar la pena señalados por el artículo 61 del Código Penal, particularmente al de la gravedad del hecho, pues no de otra manera puede calificarse la conducta asumida por la procesada, con la cual faltó a la delicada misión que se le había confiado, e impidió que se continuaran investigando irregularidades imputadas al Alcalde de Maicao generando impunidad; al grado de culpabilidad, ya que como se dejó explicado su conducta ilícita fue deliberada y contra toda consideración, al punto que incluso no le importó que desde antes de ejecutarla ya se estaba comentando que la decisión estaba “arreglada”; lo cual hace aplicable un drástico reproche; y a la circunstancia de agravación del numeral 11 del artículo 66 ibídem, dada la posición distinguida que ocupaba en la sociedad por el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior, se le impondrán cinco (5) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y multa por el valor equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigente.
Como la pena sobrepasa de los tres (3) años de prisión, sin necesidad de analizar los demás factores es evidente que no hay lugar al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, por lo tanto la sentenciada deberá descontar la sanción en el lugar que para el efecto señale el Director del instituto Nacional Penitenciario, para lo cual deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal.
Como actualmente se encuentra en detención domiciliaria, en forma inmediata se debe indicar el establecimiento a donde debe ser trasladada. No se condena al pago de perjuicios materiales y morales porque en el proceso se estableció que no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación penal- administrando justicia en nombre dela República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. Condenar a la ex-Fiscal Delegada ante el tribunal Superior de Riohacha, doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, a las penas principales de cinco (5) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y multa por el valor equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales, por el delito de prevaricato por acción por el cual fue llamada a juicio.
SEGUNDO. No se condena al pago de perjuicios materiales ni morales.
TERCERO. No hay lugar al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, pero se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena el tiempo que ha permanecido en detención domiciliaria.
CUARTO. En firme la sentencia se expedirán las copias que ordena el artículo 501 del Código de procedimiento Penal. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Auto de julio 12 de 1988, M. P. GUILLERMO DUQUE RUIZ. � En el folio 12 de la indagatoria dice: “… mucho antes de que este proceso llegara a la Secretaría de la unidad de Fiscalía del tribunal, el doctor MIGUEL DIAZ PALACIO, Procurador 160, Agente del Ministerio Público, se presentó a mi despacho, y me dijo que ya por la calle se rumoraba cuál iba a ser mi fallo, palabras más palabras menos, que tuviera mucho cuidado”. �PÁGINA �21� Rad.No. 12907.Unica María del C. LLerena �PÁGINA � �PÁGINA �27� Rad.No.12907.Unica María del C. Llerena.