CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION 12897 ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO PAGE 17 CASACION 12897 ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO Proceso No 12897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 130. Bogotá D.C., octubre veinticuatro de dos mil dos. VISTOS Procede la Sala a resolver de fondo sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor de ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO, condenado en junio 18 de 1996 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Barranquilla, a la pena principal de 25 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio en Manuel Del Cristo Manrique Posada; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 8 de octubre de 1996, al desatar el recurso de apelación que contra la misma interpuso la defensa.

HECHOS En las horas de la tarde del 27 de junio de 1995, en el sector de la calle 39 con la carrera 40 de Barranquilla, Manuel Del Cristo Manrique Posada, quien conducía un bus de servicio público, reclamó a uno de sus pasajeros, ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO, que se comportara adecuadamente con una dama que allí se encontraba. La reacción del pasajero fue la de herir al conductor con arma cortopunzante, lesión que le produjo su muerte momentos después. ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación y oído en indagatoria ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO, el Fiscal Cuarto Seccional de Barranquilla le impuso detención preventiva el 30 de junio de 1995 (fs. 30 y Ss. cd. 1).

Cerrada la instrucción, el 25 de octubre siguiente profirió resolución acusatoria contra el procesado en su condición de presunto autor del delito de homicidio simple (fs. 65 y Ss. ib.), que al no ser impugnada cobró ejecutoria el 8 de noviembre. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Barranquilla, que luego de realizada la audiencia pública condenó al mencionado procesado el 18 de junio de 1996 en la forma señalada en el introito de esta decisión (fs. 144 y Ss. ib.).

La condena fue impugnada por la defensa y el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó el 8 de octubre siguiente (fs. 6 y Ss. cd. segunda inst.), mediante la sentencia que es objeto de recurso de casación interpuesto por el defensor técnico del condenado. LA DEMANDA El demandante formula cuatro cargos contra el fallo adverso de segundo grado orientados a obtener su casación, así: Primer cargo: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de violación de una norma de derecho sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad.

Los juzgadores de instancia, anota, basaron el fallo de condena en la declaración de Carlos Arturo Galvis, medio de prueba que no se adujo bajo las formalidades legales porque fue recepcionado por la Policía Nacional -Sijín-, sin que existiera una resolución previa de la Fiscalía que hubiere ordenado, o al menos un informe que demostrara la comparecencia voluntaria del deponente para tal efecto.

Señala su desacuerdo con las consideraciones del Tribunal cuando indica que ninguna censura puede hacérsele a la labor de la Unidad de Reacción del C.T.I., ni a la Policía Nacional, puesto que el procedimiento agotado tiene respaldo legal, porque, insiste, tal declaración fue ilegal e irregularmente obtenida y convalidada por la Fiscalía, de forma que no podía producir efectos jurídicos.

La irregularidad mencionada constituye un error de derecho por falso juicio de legalidad que violó de manera indirecta la ley sustancial, esto es, el “ art. 246 del C. de P. P.”, precepto que establece que toda providencia debe fundarse en prueba legal y oportunamente allegada a la actuación. Por lo anterior, pide que se case la sentencia impugnada y se acepte que el comportamiento del procesado estuvo amparado por una causal de justificación del hecho.

Segundo cargo: Violación de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal desfiguró el contenido material de las explicaciones rendidas por el procesado en indagatoria y en audiencia pública, pues dio por demostrado un hecho no probado procesalmente, esto es, el móvil de la discusión, habida cuenta que aquel expuso libremente que esta ocurrió por diferencias con el conductor por las vueltas del pasaje.

Afirmación que no fue desvirtuada, en cuanto la única prueba que la contradice es la declaración irregular e ilegal de Carlos Arturo Galvis, sin que haya explicación para que se tuviera en cuenta el informe de la Policía Judicial de fecha 27 de junio de 1995, firmado por Franco Escobar Juan, en el cual se anotó que el móvil del enfrentamiento obedeció a que el imputado irrespetó a una pasajera, según recuento suministrado por Nicolás Vélez Reales, quien citado al proceso no concurrió a suministrar su versión de lo ocurrido.

Además, continúa el demandante, el procesado relató que por la divergencia sobre las vueltas del pasaje, el conductor lo lesionó en la cara y un brazo, situación de inminente amenaza para su vida e integridad personal que lo llevó a sacar de un maletín el cuchillo que utilizaba en sus labores de zapatería y herir a su agresor. Esta justificación se demuestra con la declaración de Aleyder García Soto, cuyo testimonio fue criticado de manera infundada por el Tribunal.

Si el juzgador de segunda instancia no hubiera incurrido en esta clase de errores, finaliza, habría reconocido la existencia de la legítima defensa que excluye la antijuridicidad. Tercer cargo: Lo presenta como subsidiario y lo enuncia como error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto no fue analizada a plenitud la diligencia de indagatoria.

No se pude afirmar, señala, que el inculpado haya sido el autor del delito de homicidio simple por el que se le condenó, pues la discusión entre víctima y victimario fue imprevista, y éste bien pudo haber ocasionado otras heridas al conductor del bus, no sólo con el cuchillo que extrajo sino con el destornillador que le quitó, circunstancias que demostrarían la ausencia de intención de matar y sí la de herir, luego se estaría frente a un homicidio preterintencional, por haberse presentado un resultado previsible que excedió la intención del agente.

Por lo anterior, al procesado se le debió responsabilizar de esa clase de homicidio y no del que fuera objeto de acusación, al tiempo que ante la confesión calificada lo procedente era la reducción de la pena en una sexta parte, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal anterior. Cuarto cargo: Con apoyo en la causal tercera de casación, porque la sentencia del Tribunal se dictó en un proceso viciado de nulidad “ supralegal ”.

El fallo de condena se fundó en la declaración de Carlos Arturo Galvis, que no fue ordenada previamente por el Fiscal Cuarto Seccional de Barranquilla, como máximo orientador de la investigación, ya que fue practicada por la Sijín, sin siquiera estar acreditado procesalmente cómo apareció el nombre de tal persona, Así, como ese testimonio se acopió con anterioridad a la indagatoria, la defensa no tuvo oportunidad de controvertirlo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal comienza por señalar, que con apego al principio de prioridad de las causales dentro del recurso extraordinario de casación, los motivos de nulidad deben examinarse en primer lugar, y dentro de estos atendiendo la cobertura procesal del vicio alegado, para luego entrar a analizar los restantes, de no resultar exitoso ese primer planteamiento.

Por ello, se ocupó en primer lugar del cargo cuarto, que planteó violaciones al debido proceso y al principio de contradicción de la prueba, así: Cuarto cargo: Encuentra que ninguna razón le asiste al demandante cuando sostiene que la declaración de Carlos Arturo Galvis, carecía para su recepción de una orden emanada de autoridad judicial, pues con sólo revisar la actuación procesal se observa que el Fiscal Cuarto Seccional de Barranquilla profirió la de fecha 27 de junio de 1995, donde dispuso, entre otras cosas, comisionar al C.T.I. con amplias facultades legales para que realizara las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, y bajo esta orden, los miembros de la Policía Nacional -Sijín-, adscritos a la Unidad de Vida e Integridad Personal, el 29 de junio siguiente recibieron la declaración jurada del mencionado testigo, la que luego remitieron al Fiscal comitente.

Por esto, no es posible aceptar que su práctica careciera de una orden previa y motivada. De otra parte, en la resolución de apertura de la investigación proferida el 29 de junio de 1995, el mismo funcionario dispuso tener como prueba legalmente aportada a la investigación la declaración ya destacada, así como el informe presentado por los miembros de la Sijín. En lo que tiene que ver con la limitante al derecho de contradicción, señala el Procurador que el cargo no puede prosperar, pues aunque en el sumario no se ordenó ampliar la declaración, sí se dispuso en el juicio, al punto que en tres ocasiones se citó al testigo sin conseguir su presencia. Fueron causas ajenas al juzgado y no un propósito proclive del funcionario judicial, las que determinaron el incumplimiento de este cometido.

Primer cargo: Resultan procedentes los mismos planteamientos consignados con anterioridad, por cuanto el demandante no logró demostrar que en la producción del testimonio de Carlos Arturo Galvis, se vulneró el contenido del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal anterior, pues el Fiscal Cuarto de Barranquilla dictó dos resoluciones en las que comisionó a los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, sin que en ningún momento excluyera de esa orden a servidores públicos que cumplieran funciones de policía judicial, como los de la Sijín u otros similares, motivo por el que la censura debe fracasar.

Segundo y tercer cargo: El censor pasó por alto los múltiples y reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto del error de hecho por falso juicio de identidad, pues convirtió la formulación del cargo en un confuso memorial de críticas y planteamientos ajenos a la presentación inicial. En efecto, el demandante intentó mostrar que el móvil de la disputa entre el procesado y la víctima no lo originó el irrespeto a una pasajera sino un cambio por el pago del pasaje, y con ese simple señalamiento pretendió acreditar una legítima defensa.

Además dirigió su censura a anteponer su valoración personal de la indagatoria y de los testimonios, sin que de allí pueda vislumbrarse la indicación de un error de hecho, menos su demostración, pues la falta de claridad se hace evidente y deja la acusación en un simple catálogo de comentarios, sin trascendencia alguna. Si en un sistema penal como el que nos rige existe la libre valoración de la prueba, no es posible fundamentar el recurso de casación en el simple argumento de no compartir el criterio del fallador, al considerar que debió dársele más credibilidad a determinada declaración sobre otros medios probatorios, o porque a su juicio un determinado testimonio lo considera más sincero, pues este evento no está previsto dentro de las causales de este especial impugnación, al no existir una tarifa anticipada de valoración probatoria.

Con relación al tercer reparo, finaliza el Delegado, se tiene que el demandante propugna por el reconocimiento de un homicidio preterintencional, fundado en disquisiciones de carácter teórico, a partir del análisis subjetivo y personal de la indagatoria del procesado, pero no confronta el contenido de la indagatoria con la ponderación que de esta diligencia realizó el Tribunal, a fin de demostrar una tergiversación o distorsión de los hechos descritos, y a su vez enseñar que ese desacierto condujo inequívocamente a la comisión de un error determinante en la atribución de responsabilidad, siendo imprescindible su corrección mediante un fallo sustitutivo.

Por lo anterior, sugirió no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación, el cargo de nulidad ha de ser estudiado en primer término, dada su naturaleza y consecuencias, pues en la eventualidad de prosperar haría innecesario el examen de las otras censuras, que por la invalidación de lo actuado quedarían ayunas de objeto.

Cargo cuarto: Respecto de este cargo, que el demandante soporta en la existencia de un juicio viciado de nulidad “supralegal”, por violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, en la medida que la actuación se fundamentó en la declaración de Carlos Arturo Galvis, que fue practicada sin previo decreto, con anterioridad a la indagatoria y con cercenamiento del derecho de contradicción, considera la Sala que el defensor erró la vía de la censura, pues su argumentación no apunta hacia un vicio in procedendo con efectos invalidatorios propio de la causal tercera, sino a un defecto in iudicando que corresponde a la violación de la ley sustancial.

Para la procedencia de la declaratoria de nulidad, menester es que logre demostrarse la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Determinar con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se derivan de la falta de competencia, de la transgresión del debido proceso, o del quebrantamiento del derecho de defensa; 2) Concretar de manera lógica sus fundamentos; 3) Indicar la fase procesal donde se presentó la afectación, y el ámbito procesal al cual proyectó los efectos invalidantes; 4) Demostrar que procesalmente no existe otra solución para restablecer el derecho afectado; y 5) Señalar la trascendencia del vicio, esto es, si posee virtud para afectar sustancialmente las garantías de los sujetos procesales o socavar la estructura propia del proceso.

Adicionalmente impera señalar que no es apropiado y técnico que las nulidades sean calificadas como constitucionales o “supralegales”, pues si bien todas tienen como fuente la Constitución Política, a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1987 perdió sentido la antigua clasificación de nulidades “supralegales”, por su taxativa determinación normativa (D. 050/87, art. 305;

D. 2700/91, arts. 304 y 308-6; L. 600/2000, arts. 306 y 310-6). En efecto, si el cargo propuesto por el demandante tuviera vocación de prosperidad, su consecuencia no sería la nulidad de lo actuado, sino que impondría marginar la prueba ilegal - el testimonio de Carlos Arturo Galvis - y proferir el respectivo fallo de absolución. Por tanto, si la censura no corresponde al ámbito de la causal tercera de casación, sino a la primera, hay yerros de técnica que obligan a desestimar el cargo.

Cargo primero: Con relación a este cargo el censor no logró demostrar que en el acopio de la declaración de Carlos Arturo Galvis se vulneraron los principios establecidos en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal anterior. Por el contrario, la actuación permite concluir que sí hubo decreto previo de la prueba al ser impartida la comisión al Cuerpo Técnico de Investigación. Olvidó el defensor señalar que la declaración de Carlos Arturo Galvis estuvo precedida de las formalidades previstas por la ley, pues el Fiscal comisionó en la investigación previa al Cuerpo Técnico de Investigación con precisas facultades para que se realizaran las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y se rindieran los informes pertinentes (fs. 6 y 8 cd. 1), en cuyo desarrollo se escuchó al señor Galvis, con la siguiente indicación “ Se deja constancia que me acerqué a esta oficina por voluntad propia, ya que presencié los hechos antes descritos” (f. 19 ib.), luego sí existió orden previa del instructor, y sí se supo cómo llegó el testigo a la actuación. Además, en punto de la técnica de casación, aunque el demandante señaló como norma sustancial violada el artículo 246 del estatuto procesal penal, no expuso la forma en que se produjo tal quebranto, en qué consistió el yerro, y cómo debía ser subsanado.

Este cargo, por tanto, no prospera. Cargo segundo: Aunque lo plantea como violación de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, dirigido a señalar que el Tribunal no reconoció la legítima defensa en la que actuó el procesado, estima la Sala que el censor no demostró de qué manera lo expuesto en la indagatoria y en la audencia pública fue tergiversado, distorsionado, cercenado o aumentado por los falladores, esto es, por qué lo consignado en tales diligencias no guarda identidad con lo asumido por los funcionarios judiciales.

Además, el demandante tampoco demostró la importancia del yerro denunciado, esto es, omitió indicar que sin su ocurrencia, el fallo habría sido sustancialmente diverso. En efecto, en esta materia se limitó a señalar sus particulares valoraciones de las pruebas, asunto ajeno a esta vía especial, instituida para denunciar y acreditar errores en los falladores, siempre que sean trascendentes, y no para confrontar una vez más las valoraciones personales con las de los juzgadores, debate propio de las instancias.

Cuando el apoderado planteó que el Tribunal no apreció las explicaciones del procesado, ingresó en la argumentación propia de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho determinado por un falso juicio de existencia por omisión de la prueba, tema ajeno al que anunció, y que además, resulta sin soporte, por cuanto que en la providencia impugnada sobre el particular se dijo: “ Ha sido una constante de la jurisprudencia nacional e incluso extranjera, que para que pueda reconocerse la figura de la legítima defensa ésta debe tener pleno asidero en la investigación, y, como ha quedado palmariamente establecido, la versión del procesado, además de ser contradictoria, no tiene un respaldo probatorio que la consolide, antes, los testigos de descargos son inverosímiles e incoherentes, como es el caso de FABIO MIRANDA.

Igualmente la declaración de este testigo se opone abiertamente a las afirmaciones de ARLEY GARCÍA SOTO, tal como se dejó explicado en anterior aparte. Y si se trata del dicho del sindicado y su aparente acople con la exposición de GARCÍA SOTO, también ellas se distancian, pues, mientras aquél expresa que los hechos se desarrollaron estando el rodante transitando por la calle 33 con carrera 40, el supuesto espectador de la contienda lo ubica en la carrera 32 con carrera 29, sitio que difiere ostensiblemente del que dio el encartado. ” El cargo no prospera.

Cargo tercero: También lo fundó en un falso juicio de identidad porque no se tuvo en cuenta la indagatoria del procesado, de donde concluye que no tenía intención de matar sino de herir, y que ello estructura un homicidio preterintencional. Al respecto pueden hacerse observaciones similares a las anteriores, es decir, aquí nuevamente el censor se queda en la especulación acerca de su percepción personal del suceso, pero no señala y demuestra errores de los juzgadores, y tanto menos acredita la trascendencia de tales yerros.

Nótese que no realiza actividad alguna para probar que el dicho de ANTONIO MONTENEGRO FONTALVO fue distorsionado, mal entendido, aumentado o disminuido, sino que pretende anteponer su evaluación de las pruebas a la que hicieron los falladores, lo que, como de antaño ha señalado la jurisprudencia, no es de recibo en este procedimiento especial.

Ahora, en cuanto alude al homicidio preterintencional y a la rebaja por confesión calificada del procesado, baste decir, que el primero no halló demostración ni en la argumentación del casacionista y tanto menos en la denuncia de yerros de los falladores como para que se hubiera arribado a la conclusión a la que, sin más, llegó el censor.

Y que en cuanto al segundo aspecto, esto es, la rebaja de pena por confesión, como ya lo ha señalado de manera profusa esta Sala, no procede frente a confesiones calificadas sino simples, siempre que ocurran en la primera versión ante funcionario judicial y sirvan de fundamento al fallo de condena, circunstancias que no se presentan en este asunto.

Por tanto, tampoco este cargo está llamado a prosperar. De esta manera, además de fallar en la especificación de los preceptos sustanciales supuestamente transgredidos, no acreditar la ubicación y ocurrencia de los yerros, ni hallar soporte de lo expuesto en la actuación, la demanda se convirtió en un alegato informal de instancia, que intentó sobreponer la visión del casacionista sobre la de los falladores, pero que no logró derruir la dual presunción de legalidad y acierto de que se encuentra amparado el fallo impugnado.

CUESTIÓN FINAL Con relación a la redosificación punitiva que pudiera derivarse de la aplicación favorable retroactiva de la Ley 599 de 2000, ello es competencia del correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79 inciso 7º de la Ley 600 de 2000). Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria