guillo 29 Casación: Rad. 12897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 12897 Acta No. 1 Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS MANUEL GÓMEZ MARTÍNEZ contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 1.999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra el BANCO POPULAR.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, CARLOS MANUEL GÓMEZ MARTÍNEZ demandó al BANCO POPULAR para que previo los trámites del proceso ordinario laboral de primer instancia y mayor cuantía, se declarase (en lo que versa con el recurso de casación) que el Banco no pagó el auxilio de cesantía en su valor correcto, pues no tuvo en cuenta la prima convencional de antigüedad; ni canceló la indemnización moratoria; ni la corrección moratoria o indexación. Las afirmaciones del demandante se reducen a lo siguiente.

Laboró en el Banco demandado en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de febrero de 1.973 hasta el 1 de agosto de 1.993, con un salario promedio mensual de $638.040,53, pero en cuyo valor no se le incluyó la prima de antigüedad convencional percibida en el último año en cuantía de $4.030.133,70, y por lo tanto su último salario ascendió a la suma de $683.040,53.

No obstante establecerlo así la convención colectiva de trabajo, no incluyó el banco la prima de antigüedad al momento de liquidar la cesantía, con lo cual contravino lo ordenado por el artículo 2 de la Ley 65 de 1.946, concordante con el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1160 de 1.947. Sin orden judicial ni autorización suya, el empleador le hizo varias deducciones de su liquidación. Siempre se le hicieron los descuentos para las organizaciones sindicales y se benefició de la convenciones colectivas de trabajo suscritas la empresa.

La demandada en la contestación de la demanda aceptó como ciertos la fecha de iniciación de las labores, la naturaleza del contrato de trabajo, el último cargo desempeñado y sueldo devengado, aclaró que hubo una interrupción en su contrato de 97 días, que la prima de antigüedad no es factor salarial; y en cuanto los demás hechos o los negó, o manifestó no constarle, o no los consideró hechos.

Se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de pago, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, obro de lo no debido, buena fe, compensación, cosa juzgada y las demás que resultaren probadas en el curso del proceso. El juzgado del conocimiento, mediante sentencia del 28 de octubre de 1.998, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante, declaró probada la excepción de cosa juzgada y condenó en costas a la parte demandada (sic).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado del demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de marzo de 1.999, revocó la sentencia del juzgado y condenó al Banco Popular a pagar $912.564,00 por reajuste de auxilio de cesantía y $64.183,66 por reajuste de intereses de cesantía; declaró probada la excepción de petición antes de tiempo en relación con la pensión de jubilación reclamada; absolvió a la demandada de las demás súplicas de la demanda; no condenó en costas en la alzada y las de las primera instancia se las impuso a la demandada.

Consideró el tribunal, en cuanto a la reliquidación de cesantía que la prima de antigüedad, no se incluyó, como se colige de la confesión ficta en contra de la demandada (fl.77) y que como el contrato de trabajo terminó el 1º de agosto de 1.993, tal emolumento hace parte del salario, pues se percibió en el último año de servicios. De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala frente al texto de la convención colectiva, estimó que se debe tomar la sesentava parte de la misma para liquidar el auxilio de cesantía, y por lo tanto se impone su reliquidación, pero sólo de la causada entre el 1º de enero de 1.980 y el 1º de agosto de 1.993 y descontando los 97 días que corresponde a un cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio del ramo.

Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, y con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación sostuvo que los argumentos de la entidad demandada respecto de la naturaleza de la prima de antigüedad como factor salarial son atendibles y su comportamiento está encuadrado dentro del principio de la buena fe, que la exonera de esta petición. III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado del demandante, interpuso recurso de casación, el cual, concedido por el tribunal y admitido por esta Sala se procede a decidir, previo estudio de la réplica.

Pretende el recurrente se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó al reajuste del auxilio de cesantía e intereses de cesantía, y en sede de apelación, manteniendo la revocatoria de la sentencia de primera instancia, incluya una doceava parte de la prima de antigüedad en el reajuste de cesantía e intereses, pero liquidándolas con los 97 días deducidos del tiempo servido y desde el 6 de febrero de 1.973 hasta el 1º de agosto de 1.993, y se condene a la indemnización moratoria.

Para ello formuló dos cargos así: “PRIMER CARGO.- La sentencia recurrida, viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 17 de la Ley 6a de 1.945; art. 2° de la ley 65 de 1.946, 6 Decreto 1160 de 1.947; 22 y 23 del Decreto 3118 de 1968; D, 3135 de 1.968, D I848 de 1.969, D. 797 de L949, artículos 9, 10, I4, 16, 19, 20, 21, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo: 8 de la Ley 153 de 1.887; 27, 1618, 1620, 1622 y 1624 del Código Civil; 60 y 6I del C.P.L; 174, 177, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 25 y 51 del D. 2651 de 1.991.

A estas violaciones fue inducido el Juez de apelación, por la apreciación errónea de unas pruebas, a causa de lo cual incurrió en protuberantes y manifiestos errores de hecho que puntualizaré seguidamente: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar el auxilio de cesantía debía incluirse una sesentava ( 1/60) parte de la prima de antigüedad y no una doceava (1/12) parte como la establece la convención colectiva. 2.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada dedujo irregularmente de su liquidación final de prestaciones, 97 días del tiempo total de servicios. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que los 97 días no incluidos en la liquidación final de prestaciones, corresponden a un cese de actividades. 4. No dar por probado, siendo evidente, que para liquidar el auxilio de cesantía, se debían tomar los reales extremos de la relación laboral, esto es, del 6 de febrero de 1.973 hasta el 1 de agosto de 1.993, correspondiente a 20 años, 5 meses y 26 días. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado actuó de mala fe”. PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE EXAMINADAS Señaló las siguientes: Demanda (F1s 38 a 46), su contestación (Fls 57 a 62), acta de conciliación del 9 de julio de 1.993 (F1s 6 y 7); liquidación de cesantía y prestaciones sociales (Fl. 109 y 223); confesión ficta o presunta en contra del Representante Legal de la accionada (F1. 8i); convención colectiva de trabajo del 28 de diciembre de 1.981 (Fls. 14 a 35 y 137 a 157));

Resolución 945 del 31 de marzo de 1.976 (Fls. 113 a 117), Acta No 13 del 28 de Agosto de 1.969 (Fls 11 8 a 122), recibo de pago de la prima de antigüedad (fl. 4 y 5). DEMOSTRACION DEL CARGO “No se discute en el cargo que entre las partes contendientes existió un contrato de trabajo entre el 6 de Febrero de 1.973 y el 1 de agosto de 1993, que el Señor Gómez se desempeñaba últimamente como Jefe de División, con un salario promedio mensual de $683.040.53; ni el pago por parte del Banco durante el último año de vigencia de la relación laboral al actor de la prima de antigüedad por la suma de $4.030.133.70,.

Por eso el cargo apunta a demostrar que el demandado debía tomar una doceava parte de la prima de antigüedad pagada para liquidar el auxilio de cesantía, todo el tiempo trabajado y no como lo hizo el H. Tribunal a partir del 1° de enero de 1.980 y el 1° de Agosto de 1.993, excluyendo 97 días del tiempo servido. “Para proferir la decisión impugnada el H. Tribunal Ad quem discurrió de la siguiente manera: “Así pues la Corporación encuentra razones fácticas y jurídicas que llevan al reajuste de cesantías en intereses a la misma.

En efecto, sumando el promedio obtenido por la enjuiciada en la liquidación final de $683.043.53 esa sesentava parte de prima de antigüedad devengada por el demandante $4.030.133.70 arroja $67.168.89, entonces la remuneración que debió tener en cuenta para tasar el auxilio, de cesantía es de $750.209.42, monto sobre el cual se harán los cálculos concretados solo al segundo interregno, esto es, las causadas entre el 1 ° de enero de 1.980 y el 1 ° de agosto de 1.993, pues en verdad, todo el tiempo laborado no puede tenerse en cuenta, tal como se expondrá ulteriormente en este capitulo.

A fuerza que tampoco se incluirán los 97 días no incluidos en la liquidación final (fl. 109) toda vez que, si bien el actor no determino el interregno en que fue descontado, carga probatoria que el incumbía al tenor de lo dispuesto en el articulo 177 del CPC ni acreditó en el infolio, también lo es que, de la resolución No 00945 de marzo 31 de 1.976, se colige un cese de labores que fue declarado ilegal por el Ministerio del ramo.

En tales condiciones, y por equidad, se debe inferir que el tiempo descontado corresponde a ese.” “Reclama la parte actora reajustes por concepto de cesantía y sus intereses, aduciendo que en el último año de servicios, el Banco demandado le pagó la cantidad de $4.030.133.70 por concepto de prima de antigüedad, pero la sociedad demandada no lo tomó en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

“Respetuosamente discrepo de la conclusión del H. Tribunal, cuando sostiene que debe reajustar el auxilio de cesantía e intereses a la misma pero tomando como factor de salario solamente "la misma, sesentava parte de prima de antigüedad", pues dicha conclusión es contraria al espíritu y tenor literal de la cláusula convencional referida. Veamos: “El articulo 19 de la convención colectiva (folio 29) establece claramente el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA”.

Y en él se especifica que: " 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y primas de vacaciones".

(Subrayé) “Esta parte de la norma convencional nos señala, en primer lugar, que el tercer factor para la liquidación de la cesantía está compuesto "por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación", o sea el último año de servicios, y, en segundo lugar, que ese tercer factor está integrado "por el promedio mensual" de las primas de servicio (excluida la tercera parte), las primas extralegales y la de vacaciones.

Es decir, sin excluir absolutamente ninguna de las primas extralegales; contrario a la postura ilegal del Banco, quien actúa de mala fe, a pesar de la claridad de la norma convencional y de los pronunciamientos de la H. Corte de Justicia al respecto, ampliamente conocidos, uno de los cuales obra en autos de folio 257 a 274. “Pero, como por ese aspecto el H. Tribunal interpretó acertadamente la cláusula convencional, no existe reparo alguno sobre el mismo.

Lo que le censuro a su pronunciamiento, es la imprecisión sobre la parte que debe tomarse de la prima de antigüedad, que se le pagó al demandante por haber trabajado veinte (20) años al servicio del Banco, prima extralegal, sobre la cual no hay controversia como ya se dijo. “La prima de antigüedad a la que nos hemos venido refiriendo, está establecida en el articulo 17 de la convención colectiva (folio 26), donde se precisa que: “Por veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios, cinco y medio (5 ½) meses de salario.”(Folio. 26 ).

“Nótese cómo lo estipulado no se refiere a un pago proporcional por cada año que componga el lustro de servicios, sino que por el cumplimiento exacto de los años de servicio allí determinados, se le paga al trabajador una suma equivalente a meses de salario. Si dicho pago fuera proporcional, estaría de acuerdo con la solución del H. Tribunal; pero como así no lo determina la convención, debe entenderse que por causarse el pago, exclusivamente, cada lustro, si la suma recibida por ese concepto se percibe en el año inmediatamente anterior a la liquidación de la cesantía, debe tomarse una doceava (1/12) parte de la prima como factor de salario para la liquidación de dicha prestación; pues la fracción de año, no da derecho a la Prima de Antigüedad.

“Interpretar la cláusula como lo hizo el H. Tribunal es hacerle decir a ella lo contrario a lo querido y manifestado por las partes en la convención. “En consecuencia, siendo la convención colectiva un contrato válidamente celebrado, es ley para las partes, y si la cláusula aplicada es ambigua, por imperativo constitucional y legal debe interpretarse en favor del deudor, o sea en beneficio del trabajador. aplicando el principio del in dubio pro operario establecido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y consagrado ahora en el articulo 53 de nuestra Constitución, que "es norma de normas”.

" situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. ". “Tal interpretación, o sea que debe incluirse una doceava parte de la prima de antigüedad para liquidar la cesantía, está corroborada con lo establecido en el articulo 6° del Decreto 1160 de 1947, cuando establece clara y perentoriamente que: “Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas y bonificaciones que no tengan el carácter de mensual, el promedio de la remuneración para liquidar el auxilio de cesantía se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual ”.(Subrayé) “De análoga manera, la cláusula convencional señala que el tercer factor está "integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva ".

Es decir, al referirse expresamente la cláusula convencional al "promedio mensual devengado en el último año", no queda duda que nos está indicando que es la doceava parte. “Así es que debe entenderse la cláusula convencional, en el sentido de que procede la inclusión de una doceava parte de todas las primas legales y extralegales, sin distinción alguna, excluida solamente la tercera parte de las primas de servicio que corresponde a la prima legal, devengadas en el año inmediatamente anterior, para la liquidación del auxilio de cesantía. “Es axioma irrefutable que, cuando el sentido de la ley es claro, y la convención es ley para las partes, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento, como con sabiduría nos lo enseña el artículo 27 del C.C. “Como se demostró por confesión y con prueba documental, que el Banco demandado pagó al demandante la suma de $4.030.133,70 por concepto de prima de antigüedad, la doceava parte de esta es la suma de $335.844.47 cifra superior a la deducida por el H. Tribunal de $67.168.89 con lo cual el salario base de liquidación asciende a la suma de $1.018.885.00, salario real con la cual se debe liquidar el auxilio de cesantía. “Por otra parte, el H. Tribunal argumenta que la cesantía debe liquidarse a partir del 1° de enero de 1.980, sin que aparezca demostrado que el Banco demandado pagó con anterioridad el auxilio de cesantía al actor.

El yerro del Sentenciador es evidente, por cuanto tanto en la liquidación de folio 2, como en el acta de conciliación suscrita por las partes ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, constan los reales extremos de la relación laboral, esto es 6 de febrero de 1.973 al 1º de Agosto de 1.993 y en el Acta mencionada, se ratifica que no existe ninguna controversia al respecto.

Si el Ad quem se hubiera dignado apreciar correctamente estos medios probatorios y de manera especial, la confesión ficta del representante legal del Banco ( FI. 81 ) habría concluido que la cesantía a liquidar era sobre esos parámetros y no a partir del 1° de enero de 1.980. “El error denunciado es del tamaño de una catedral, por cuanto las dos primeras preguntas del interrogatorio de parte, aludían a los extremos mencionados (Fl. 77), con el ítem, de que en la segunda se afirmó que el actor, laboró sin solución de continuidad.

Al declararse confeso al representante legal, entre otros de este hecho, el sentenciador ha debido reconocer y dar por demostrados esos extremos temporales de la relación laboral y en consecuencia proceder a liquidar las cesantías, sin aceptar como legítima la deducción de 97 días que equivocadamente efectuó el Banco demandado. “Se equivocó igualmente el Ad quem al apreciar la convención colectiva de folios 14 a 35, y no deducir de su texto, la forma como el Banco debe liquidar el auxilio de cesantía, precepto que, desde luego, no puede imponerse al Fondo Nacional del Ahorro, si ciertamente este organismo, hipotéticamente, fuese el encargado de pagar la prestación social.

“La cesantía del demandante, de acuerdo con la liquidación de folio 2, fue liquidada por el Banco teniendo como " cómputo de tiempo " desde el " FEB 6 - 73 a AGOSTO 1-93", extremos de la relación de trabajo ratificados con la liquidación final de prestaciones, acta de conciliación y por confesión ficta del representante legal de la demandada, pruebas erróneamente apreciadas por el Ad quem, porque con apoyo en ellas, y de acuerdo a la primacía de la realidad, ha debido tomar ese período sin descontar los 97 días, como quiera que de los documentos que singulariza la censura, no surge con certeza absoluta exenta de duda y de probabilidad que el Señor CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ, participó en el cese de actividades a que alude la Resolución 00945 del 31 de marzo de 1.976, documento erróneamente apreciado, que demuestra ciertamente un cese, mas no la participación del Actor.

Esta conclusión se encuentra en armonía a recurrentes pronunciamientos de la H. Corte en casos similares, ampliamente conocidos y a cuyo amparo me acojo en todo lo favorable. “Ahora bien, de ninguna de las pruebas tenidas en cuenta por el Ad quem, relacionadas en la censura, que fueron erróneamente apreciadas, surge la buena fe del empleador y por ello, no se puede aceptar pacíficamente, que el Banco demandado obró de esa manera, al dar una interpretación razonable al convenio colectivo, pues equivale a rendir culto a la necedad, ya que desde hace mucho tiempo (dos décadas), - puede decirse que es ya hecho notorio y exento de prueba (Art. 177 C.P.C.) -, esa H. Corporación viene sosteniendo en todos los tonos que, la prima de antigüedad es salario y que debe incluirse en la liquidación de la cesantía; luego tampoco puede sustraerse del cumplimiento de la convención ni mucho menos alegar razones atendibles para justificar la omisión de no incluirla en la liquidación de prestaciones sociales; mucho menos exonerarse de las consecuencias obvias relacionadas con la indemnización moratoria prevista en el D. 797 de 1.949.

“No estamos ante una conducta de buena fe de la demandada, sino ante una conducta reincidente y dolosa, que choca estruendosamente contra el espíritu y tenor literal de la Constitución, de la ley y de la convención signada el 28 de diciembre de 1.981 erróneamente apreciada. “El H. Magistrado Dr. RAFAEL MENDEZ, en memorable salvamento de voto calendado el 1° de Diciembre de 1.998 recordó que los jueces, "deben resolver los asuntos sometidos a su decisión siguiendo los criterios que de manera imperativa señala el legislador y someterse a las normas jurídicas vigentes, Ello porque de manera terminante y clara el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley".

Si ello es así, como en efecto lo es, la sentencia debe casarse, pues lo contrario implica violentar la Constitución que es norma suprema (Art. 4°) - en cuanto a la protección especial al derecho del trabajo (Art. 25) y la favorabilidad (Art. 53); la convención que se equipara a la ley en su sentido general y abstracto; las leyes entre ellas Art. 2° de la ley 65 de 1.946, Art. 6° del D. 1160 de 1.947 y concordantes que involucran la prima extralegal como factor de salario; y el Decreto 797 de 1.949 que perentoriamente consagra la procedencia de la indemnización moratoria, cuando a la terminación del contrato de trabajo, no se pagan al trabajador oficial, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidas.

“Quedan en esta forma demostrados los errores en que lamentablemente y sin proponérselo, incurrió el H. Tribunal Ad quem.” (Folios 10, 11,12,13,14,15,16 y 17 cuaderno de la Corte). Por su parte el opositor sostuvo que esta Sala ha considerado que como la "prima de antigüedad" corresponde a CINCO AÑOS DE SERVICIOS en cada causación, según la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, anexada al expediente, no se DEVENGA TODA el último año del respectivo pago, sino es causada por el período de los 5 años respectivos que contiene 60 meses.

Expresó que sobre este aspecto, son muchas las sentencias de la H. Sala que han fijado el criterio jurisprudencial, transcribiendo algunas de ellas. En punto al otro error de hecho endilgado en este cargo sostiene que el recurrente en casación pretende cambiar la pretensión de la demanda introductoria del proceso, dado que en la demanda original aparece que la petición pertinente la circunscribió el actor al reajuste de cesantías definitivas teniendo en cuenta la prima convencional de antigüedad.

O sea lo discutido en el proceso no fue el hecho de la no inclusión de la prima de antigüedad en la liquidación de la cesantía, por el tiempo anterior al 1 ° de enero de 1980. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por haber sido propuesto este cargo por la vía indirecta, se referirá solamente la Sala a la fundamentación de tipo probatorio desarrollada en el ataque y no a las de estirpe jurídico por ser propias de la vía directa. 1-.

Respecto de la pretensión insertada en el desarrollo del cargo, de reajustar el auxilio de cesantía por el tiempo anterior al primero de agosto de 1993, le asiste razón al opositor, pues se trata de una novedosa aspiración que no fue propuesta en la demanda inicial, en la que se sustentó la reliquidación de esa prestación social en causa petendi distinta: falta de inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial y descuentos ilegales.

De modo que no es el recurso de casación la oportunidad para variar los linderos de la relación jurídica procesal, porque se comprometerían los derechos de defensa y contradicción. Además, ciertamente en la conciliación realizada entre las partes el 9 de julio de 1993 (folios 93 y 94) consta que el actor declaró a paz y salvo a la demandada por los pagos de cesantía e intereses efectuados antes de su celebración, por lo que no se estaría en presencia de un error, en la medida en que el accionante expresó su conformidad respecto de las liquidaciones precedentes. 2-.

En cuanto al descuento de los 97 días, tampoco se incurrió por parte del tribunal en un yerro evidente, pues tuvo en cuenta la resolución del Ministerio de Trabajo que declaró ilegal el cese de actividades realizado por los trabajadores del Banco Popular, que como lo ha asentado en infinidad de oportunidades esta Corporación es base más que suficiente para llegar a la conclusión de que probatoriamente resulta razonable entender que el banco accionado estaba facultado para no incluir ese lapso como si los servicios hubieran sido prestados, ya que además no hay prueba de lo contrario. 3-.

Respecto de la proporción que de la prima de antigüedad se debe tomar para liquidar el auxilio de cesantía, tanto la conclusión del tribunal como la acusación coinciden en que el aspecto central del caso aquí debatido es el texto de la convención colectiva de trabajo aplicable al actor. Una cosa es que de esa cláusula surja que la prima de antigüedad es salario y otra distinta es que señale expresamente en qué proporción debe incidir ella en la liquidación de prestaciones sociales, aspecto sobre el cual guarda silencio.

Adicionalmente, tratándose de un beneficio quinquenal, en el campo probatorio (porque el cargo fue planteado por la vía indirecta), de cara simplemente al texto convencional, como lo ha afirmado en muchos casos iguales esta Sala (Rads. 9981, 10404, 10421 y 10575), no resulta absurdo entender que deba colacionarse la sesentava parte para los efectos referidos.

Por consiguiente no se dan los supuestos errores de hecho “manifiestos” que se le atribuyen al tribunal en cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía y sus intereses. Finalmente, al ser plausible la conducta de la demandada por las razones expresadas por el tribunal acogiendo la posición de la Corte en un caso similar (sentencia del 22 de mayo de 1998, reproducida por el ad quem) que encuadra perfectamente en el presente, no procede la indemnización moratoria impetrada, por ser aplicables al sub lite esas mismas consideraciones.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO: Con fundamento en la causal primera de casación laboral, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificada parcialmente por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 17, literal a) de la Ley 6° de 1945; 249 del Código Sustantivo del Trabajo; 45 del Decreto 1945 de 1978;

Art. 1° del D., 797 de 1.949 y 6° del Decreto 1160 de 1947, en relación con los artículos 27 del Código Civil y 467 del Código Sustantivo del Trabajo. DEMOSTRACION DEL CARGO. El cargo se resume así: En relación con la falta de inclusión de la prima de antigüedad, el tribunal la incluyó como factor para liquidar cesantía pero en la sesentava parte, pero la normatividad aplicable no puede interpretarse en ese sentido.

En efecto, tanto el artículo 17 de la Ley 6a de 1945 como el artículo 249 del C.S. del T., establecen el derecho al auxilio de cesantía de un mes de salario por cada año de servicios, eso es claro y no admite duda alguna. Sin embargo respecto de los factores a tomar y la parte de los pagos que integran la base para liquidarla, si bien en el caso concreto se deben incluir la totalidad de las primas extralegales, lo cierto es que al tomar la prima de antigüedad o quinquenio, en vez de una doceava parte como debiera ser, al tomar la sexagésima parte, se interpreta erróneamente el artículo 6° del Decreto 1160 de I947, y lo que es mas grave en perjuicio del extrabajador y contra el principio de favorabilidad.

Si el principio de favorabilidad no rige en Colombia, en materia laboral, la H. Corte en su sabiduría debe hacer el pronunciamiento correspondiente, en aras de la seguridad jurídica y de la prevalencia del derecho sustancial ( Art. 228 C.N), como premisa de ineludible acatamiento por los jueces en sus decisiones, pues ciertamente no puede haber verdadera justicia, sino dentro de un orden que garantice a la sociedad el principio de certeza de las decisiones judiciales, entendida esta como la situación concreta de los particulares dentro del orden constitucional y legal.

Lo anterior porque a mi juicio el artículo 6° del decreto 1160 es claro en su tenor literal, al señalar que: "es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual " (Subrayé).

Esto también es claro, y no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu como está dicho. Entonces, cuando la norma aplicable se interpreta en el sentido de que las primas, que no tengan el carácter de mensuales, como el quinquenio, se deben tomar en una sesentava parte, se infringe tal norma, pues claramente, insisto señala que se debe dividir por doce.

Ahora bien, si la norma no fuera clara y diera para interpretarse en una u otro sentido, o sea que no se supiera a ciencia cierta, si dice que es una doceava o sesentava parte, lo que debe incluirse en el salario para liquidar la cesantía, según lo expresado por el artículo 53 Constitucional y 21 del C.S.T., es la interpretación más favorable al trabajador y no se requiere hacer ningún esfuerzo Lógico - jurídico, para concluir que resulta más favorable al actor, el que se tome una doceava parte de la prima y no la sexagésima o sesentava parte, que por restrictiva o desfavorable debió rechazar el sentenciador.

El salvamento de voto del H. Magistrado Dr. Rafael Méndez Arango, es muy elocuente al recordar que: "Los jueces deben resolver los asuntos sometidos a su decisión siguiendo los criterios que de manera imperativa señala el legislador y someterse a las normas jurídicas vigentes, Ello porque de manera terminante y clara el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley y por esta razón, con el mayor respeto, quiero insistir en que este mandato constitucional de sometimiento a la ley cobra especial importancia social tratándose de la Corte Suprema de Justicia, debido a la innegable repercusión que sus fallos tienen en las decisiones de los demás jueces.” Entonces, como considero que la ley establece nítidamente, en el caso bajo examen, que el pago de la prima de antigüedad debe dividirse por doce, la conclusión del Tribunal deviene equivocada y, por tanto, se incurre en la infracción denunciada.

Por lo demás, si el Artículo 1° del Decreto 797 de 1.949 consagra la procedencia de la indemnización moratoria, cuando dentro del término indicado, el empleador oficial no paga al trabajador oficial, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidas, es evidente que el Ad quem interpretó este texto en sentido contrario a lo que corresponde de acuerdo con su verdadera inteligencia, al argumentar que no opera de manera automática y cuando la situación es dudosa, como si estas, no se debieran resolver forzosamente en favor del trabajador, tal y como manda la Constitución, la ley y los principios universales que inspiran y justifican el derecho del trabajo.

Por su parte el opositor sostuvo que es fundamental distinguir entre los conceptos de haberse "pagado", y "no devengado", en el último año de servicios, porque las normas legales pertinentes se refieren a lo "devengado"; y que no hay indemnización moratoria, según la jurisprudencia de la H. Corte, porque no ha existido mala fe de la parte demandada.

Finalmente solicita tener en cuenta las últimas jurisprudencias sobre salarios moratorios en casos semejantes al presente (Sentencias Proceso de HECTOR LOPEZ ALARCON M.P. Dr. RAFAEL MENDEZ ARANGO- del 24 de marzo de 1998 Rad. No. 10.030, Proceso de JOSE MANUEL CONTRERAS RICO, M.P. Dr. GERMAN VALDES SANCHEZ, del 21 de abril de 1998, Rad. No. 10.421 y Proceso de ADRIANA PATIÑO - M.P. Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIOUEZ del 30 de junio de 1998, Rad. 10.657).

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La formulación de una acusación por la vía directa exige que el recurrente esté de acuerdo con las conclusiones de tipo probatorio plasmadas en el proveído recurrido. Si en el caso bajo examen el ad quem soportó su decisión de tener en cuenta la incidencia de la prima de antigüedad en una sesentava parte de lo percibido en el último año de servicios, en la apreciación que hizo de la convención colectiva de trabajo, al margen de si esta apreciación probatoria es acertada o no, lo cierto es que sitúa el asunto en el terreno de los hechos.

Además, la modalidad de interpretación errónea, impone que el juzgador haga una exégesis de los textos legales aplicables, y en verdad en este asunto, de lo dicho por el fallador no emerge que haya interpretado los preceptos sustanciales denunciados por la censura, en especial el artículo 6° del decreto 1160 de 1947, pues sencillamente lo inaplicó. Por lo anterior, el concepto de violación pertinente sería infracción directa y no interpretación errónea.

En consecuencia, el cargo se desestima. Por las consideraciones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de Marzo de 1.999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por CARLOS MANUEL GÓMEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Rad. 12897 No obstante que el segundo cargo fue desestimado porque evidentemente, para deducir la incidencia de la prima de antigüedad en la cesantía el tribunal se apoyó en la valoración que dio a la convención colectiva de trabajo - que en casación es simplemente una prueba -, en el presente asunto se plantea por la vía directa el punto jurídico atinente a la aplicabilidad o no del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

Creo que es mi deber decir, como lo había insinuado desde hace algún tiempo, que en mi criterio dicho precepto está plenamente vigente en el sector oficial y es de aplicación imperiosa para los jueces en aquellos casos en que se enfrente el tema debatido directamente con su tenor y no de cara a cláusulas convencionales. Y estimo lo anterior porque, como lo anota el recurrente, los jueces en sus providencias, con arreglo al artículo 230 de la Carta Fundamental, están sometidos al imperio de la legalidad en su amplia connotación, entendiéndose por tal, la observancia y el acatamiento no solamente de las disposiciones constitucionales y legales, sino también las contenidas en decretos reglamentarios.

La norma en comento dispone: “... es entendido que en el caso de que el que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual”.

Siendo el texto transcrito claro, conforme al artículo 27 del código civil, aplicable por analogía, no se puede desatender su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu. Y si ello fuese permitido, tampoco podría extraerse del precepto una inteligencia según la cual el mismo sólo se refiere a las primas legales por cuanto esa distinción no la hace el reglamento, y además en la época en que entró en vigor, la Ley no consagraba el derecho a primas ni bonificaciones, las que, sin embargo, podían ser instituidas en una normativa extra legal.

Fecha ut supra. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA