SALA DE CASACIÓN LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12841 Acta No.10 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 25 de febrero de 1999, en el juicio seguido por JORGE ENRIQUE HERMOSA DIAZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES JORGE ENRIQUE HERMOSA DIAZ, mediante apoderado judicial demandó al BANCO CAFETERO, sucursal de Neiva, con el propósito de obtener los siguientes pronunciamientos: “PRIMERA.- Se declare que entre JORGE ENRIQUE HERMOSA DIAZ y el Banco Cafetero existió contrato de trabajo. “SEGUNDA.- Que la terminación unilateral del contrato entre el Banco Cafetero y su trabajador señor Jorge Enrique Hermosa Díaz fue sin justa causa.

“TERCERA.- Que como consecuencia del contrato de trabajo suscrito entre Jorge Enrique Hermosa Díaz y el Banco Cafetero y su terminación unilateral sin justa causa, se condene a la entidad demandada a cancelar a mi poderdante la indemnización otorgada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo ajustándose su valor según los índices de incremento de precios al consumidor desde la fecha de terminación unilateral del contrato hasta la fecha de su pago junto con los intereses moratorios.

“Igualmente se condene a la indemnización de que trata el artículo 65 del mismo estatuto laboral. “CUARTA.- Se declare el derecho que tiene el señor Jorge Enrique Hermosa Díaz a recibir la pensión sanción por haberla adquirido por laborar durante dieciocho ( 18 ) años ininterrumpidos al Banco y ser despedido sin justa causa y en las cuantías que se determinen en este proceso o por ley.

“QUINTA.- Se condene al pago de las demás prestaciones sociales que resulten probadas dentro del proceso. “SEXTA. - Se condene en costas a la entidad demandada.” (folios 10 y 11 cuaderno principal). Afirmó el actor haber trabajado para la entidad bancaria durante el tiempo comprendido entre 1969 hasta 1986, en diferentes cargos y agencias: como mensajero, visador de cuentas corrientes, oficial administrativo, secretario de la sucursal de Neiva, subgerente de la misma agencia, gerente de agencia y gerente de sucursal encargado.

También informa, que recibió capacitación del banco en las áreas de contabilidad bancaria, habilidades de dirección y manejo de personal, curso para gerente y técnicas de mercadeo bancario. Manifiesta que el 13 de enero de 1986, mediante comunicación 037 firmada por el jefe de Relaciones Industriales del Banco, se le pidió explicar en descargos las extralimitaciones en que había incurrido en materia de crédito, como subgerente de la sucursal de Neiva, habiendo respondido ampliamente, no obstante fue sancionado con llamado de atención, con copia a su hoja de vida.

(Según confidencial 06235 del 14 de febrero de 1986) Que el I.S.S. le dio incapacidad médica durante los días 26 y 27 de junio de 1986 y que el secretario del Banco de la sucursal de Neiva pasó un memorando al Gerente Regional informándole que el jueves 26, la bóveda del efectivo se abrió a las 8:35 a.m. aduciendo que él había llegado retardado y en estado de embriaguez, que posteriormente (el 11 de agosto de 1986), le envían memorando reportándole la incapacidad, ante solicitud del Gerente del Banco en el que I.S.S. hace aclaraciones sobre el certificado de incapacidad.

Señala que luego, el 23 de septiembre de 1986, le presentaron cargos, por sobregiros otorgados el 26 de junio y el 15 de agosto de 1986, pero que en los descargos demostró la culpa del visador de la sucursal de esa época, quien fue el que autorizó los mencionados sobregiros, y no la de él, dado que el 27 de junio de 1986 no concurrió a trabajar por la mencionada incapacidad médica; que el correspondiente al 15 de agosto también lo autorizó el visador.

Indica que el 11 de noviembre de 1986 el Jefe de la División de Relaciones Industriales del Banco Cafetero mediante comunicación DRI - dal 2349 declaró finalizado el contrato de trabajo con justa causa, señalando como causales de terminación unilateral los sobregiros otorgados por el visador de cuentas corrientes los días 26 de junio y 15 de agosto de 1986 de las cuentas corrientes 287 - 03820- 2 y 287 038 08-7 y, según aquel, por encontrarse en estado de embriaguez el 26 de junio de ese año, pero que el despido obedeció a maniobras persecutorias por parte del banco.

En la Audiencia de Conciliación (folios 38 y 39 del cuaderno principal), el apoderado del demandante adicionó la demanda en el sentido de pedir el reintegro de su asistido al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y al pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro, hasta cuando se produjera el reintegro.

RESPUESTA A LA DEMANDA En la continuación de la Audiencia de Conciliación (folios 40 a 43 del cuaderno principal), el apoderado de la demandada descorrió el traslado de la demanda y su adición. Aceptó la vinculación laboral del demandante con el Banco, requirió la prueba de los cargos alegados como desempeñados, de los períodos en que los ejerció y de la capacitación dada por el empleador.

Negó que la incapacidad se hubiese concedido al actor por enfermedad común o ambulatoria y precisó que ella “…..fué producto del estado de embriaguez que presentaba el demandante al momento de su examen médico” (folio 40 del cuaderno principal). Aceptó que le formulo cargos al actor así como que este presentó los descargos, también, que le canceló unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa el 11 de noviembre de 1986 y a partir del 12 del mismo mes y año por la División de Relaciones Industriales del Banco; que era competente para despedir según la Convención Colectiva de Trabajo y el Reglamento Interno vigentes para esa época, y negó cualquier coacción o persecución de su parte contra el trabajador.

Se opuso a las pretensiones y en la continuación de la primera audiencia de trámite (folio 67 y siguientes) propuso las excepciones de caducidad de la acción de reintegro e inexistencia de las obligaciones demandadas. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo de 6 de diciembre de 1996, luego de hacer las declaraciones sobre la existencia de contrato de trabajo entre las partes, que rigió entre el 31 de marzo de 1969 y el 11 de noviembre de 1986, y concluir que fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la entidad empleadora, condenó al Banco demandado a reconocer y pagar al demandante $1.890.101,60 como indemnización por despido injusto y $3.513.20 a título de indemnización moratoria a partir del 13 de febrero de 1986 hasta cuando se produjera el pago total de la condena impuesta por indemnización por despido injusto; a pagar al I.S.S. el aporte correspondiente al actor para su pensión de vejez, la absolvió de las demás pretensiones, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la acción de reintegro, improbada la de inexistencia de las obligaciones e impuso costas a la demandada.

Por apelación interpuesta por las dos partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Corporación que, mediante sentencia de 25 de febrero de 1999, modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia materia del recurso, en el sentido de que la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria se causa a partir del 13 de febrero de 1987 y no desde el 13 de febrero de 1986, la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas.

Consideró el ad quem, en cuanto interesa al recurso extraordinario, que: “ La empresa alega que el demandante el 26 de junio de 1986 se presentó a laborar cuarenta y cinco minutos más tarde de la hora de entrada y en estado de embriaguez, presentando un certificado medico de incapacidad por los días 26 y 27 de junio de 1986. “Como puede observarse este hecho encierra dos aspectos: presentarse retardado a trabajar y hacerlo en estado de embriaguez.

“Varios son los documentos en los que se menciona la llegada tarde y el supuesto estado de embriaguez en que se presentó a trabajar el señor Hermosa Díaz. Son ellos: memorando enviado por el Secretario encargado, Marco Tulio Flórez Quimbaya, al gerente Regional, Gustavo Ramírez Valderrama, de fecha 27 de junio de 1986 en el que se adjunta fotocopia de incapacidad y se informa que el jueves 26 de ese mes y año se abrió la bóveda del efectivo a las 8.35 a.m. porque el señor Jorge Enrique Hermosa llegó retardado, en estado de embriaguez - Folio 378 cuaderno 1 -.

Con base en este memorando el Gerente Regional envía, ese mismo día, al Banco Cafetero, Sucursal Neiva, un memorando en el que igualmente da cuenta de los hechos expuestos por el secretario encargado, relacionados con la llegada tarde del demandante y del estado de embriaguez en el que supuestamente se presentó, dejando constancia que una vez obtenida esa información, se dirigió al Subgerente para pedirle explicación de su conducta, respodiéndosele por este que se encontraba en curso un certificado médico.

Deja constancia que en efecto el demandante se hallaba embriagado. Folio 379 cuaderno uno. “En la diligencia de descargos que obra a folios 51 a 55 del cuaderno principal en relación con esos hechos manifiesta el inculpado que no obstante encontrarse en incapacidad en los días antes citados, concurrió a la oficina para atender las labores propias de su cargo, en donde permaneció hasta las 8 p.m., hora en que se retiró no sin antes acordar previamente con el Gerente que no se otorgaría bajo ninguna consideración especial sobregiro alguno por estarse efectuando el balance semestral, instrucciones que quedaron consignadas en la comunicación No. 1688 de septiembre 12 de 1986.

“La incapacidad médica a que se refiere el actor, por enfermedad común, obra folio 64 del cuaderno principal, otorgada por el Instituto de Seguros Sociales el 26 de junio de 1986, diagnóstico 89, otorgada por dos días, 26 y 27 de ese mes y año, incapacidad que se registró en su historia clínica según se puede observar a folio 94 vuelto. “El Señor Gerente del Instituto de Seguros Sociales envía a la entidad bancaria, con fecha 21 de julio de 1986, la correspondencia cruzada con el Dr. Zúñiga Guzmán, médico de esa Institución, relacionada con el certificado de incapacidad Nro.834638, expedido a favor del señor Hermosa Díaz - folio 373 cuaderno uno -.

“En efecto, el Dr. Bernardo Zúñiga Guzmán, en escrito de fecha 4 de julio de 1986 - folio 98 cuaderno citado - enviado al Gerente del Seguro, luego de transcribirle las anotaciones efectuadas a la historia clínica del demandante relacionadas con la incapacidad a que nos venimos refiriendo, ratifica su diagnóstico “Gastritis Aguda”, informándole que con ocasión de esa consulta le obsequió al paciente algunos medicamentos.

“Posteriormente y para despejar la inquietud del Gerente de la entidad bancaria, quien le formuló al médico - folio 99 - algunas preguntas relacionadas con la incapacidad que le otorgara al demandante - para aclarar si ella obedeció a una intoxicación etílica -, el profesional de la medicina insiste nuevamente en su diagnóstico, señalando que cuando concedió esa incapacidad afirmó la existencia de un proceso patológico a nivel de la glucosa -sic- gástrica que produjo los síntomas y signos de la consulta que le impedían al paciente trabajar normalmente y que si bien no descarta ninguna causa específica, se pueden presumir varias, entre ellas, exceso de comidas condimentadas, gastritis crónica previa, alcohol etílico o metílico, etc..

Aclara que el paciente entró por sus propios medios con síntomas de dolor y ansiedad, siendo su comportamiento el de un enfermo, razón por la cual se le atendió inmediatamente, aunque no tenía turno de programación. Por último que la incapacidad solo manifiesta la incapacidad de la persona para trabajar por padecer de una enfermedad, que en ese caso, bien pudo ser el comienzo de una pancreatitis, absteniéndose de calificar la moralidad de ese acto para condenarlo y agradeciéndole a la Institución la oportunidad que le brindó para exponer su criterio… “La prueba relacionada acredita, entonces, una justa causa en el demandante para no presentarse a trabajar durante los días 26 y 27 de junio de 1986 y ella es precisamente la incapacidad para asistir al trabajo, expedida por la entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado.

Esta incapacidad que como bien pudo observarse fue objeto de investigación interna dentro de la Entidad de previsión a solicitud del Gerente Regional del Banco Cafetero, descarta de plano el cargo que se le formula al demandante: Presentarse a la oficina cuarenta y cinco minutos después de la hora de entrada y por ende su supuesto estado de embriaguez.

“En cuanto al incumplimiento de obligaciones, tales como la de no haber detectado a tiempo el sobregiro que apareció en el listado del 26 de junio de 1986 por valor de $1.060.271.oo de la cuenta corriente No. 287 - 03820 - 2 del cual se le atribuye al demandante una responsabilidad indirecta por el estado de beodez en que se presentó y que motivó su inasistencia a la oficina, es de advertir que si bien el Secretario encargado del Banco dejó expresa constancia de que el señor Hermosa Díaz se presentó en ese estado el 26 de junio, situación de la cual informó al gerente y quien a su vez manifestó también haber corroborado esa situación, lo cierto es que en la investigación adelantada por el Banco ante el Instituto de Seguros Sociales el diagnóstico por el cual se incapacitó al demandante no fue precisamente por ingesta alcohólica, sino por presentar aquél síntomas de una enfermedad común, diagnóstico éste que deja sin piso firme las aseveraciones del Secretario y del Gerente en cuanto al estado de embriaguez, las cuales como lo dedujo con acierto el fallador de primera instancia no tuvieron en el plenario ningún respaldo probatorio; por el contrario, con el testimonio rendido por el señor Marco Tulio Flórez Quimbaya, secretario encargado para la época en que se sucedieron los hechos que se vienen examinando, se señala que cuando advirtió que el Sub - Gerente no había llegado a la oficina, lo hizo llamar a su casa, en donde se le informó a su secretaria que el señor Hermosa se encontraba enfermo pero que inmediatamente salía para el banco a abrir la bóveda, como en efecto lo hizo aproximadamente a las 8.35 cuando se presentó exhibiendo una incapacidad médica por los días 26 y 27 de junio de 1986; que su estado era normal y que no obstante estar incapacitado por encontrarse enfermo permaneció durante todo el día al frente de sus labores.

Expresa en relación con el “ estado de embriaguez” a que se refirió en el memorando enviado a la Gerencia, que presionado por el señor Gustavo Ramírez y Víctor Muñoz Cabrera hizo alusión a que el demandante se encontraba en dicho estado, cuando la realidad es que llegó en estado normal a la oficina, en donde permaneció todo el día - folios 313 a 316 del cuaderno principal.

( folios 30 a 34 del cuaderno del Tribunal ). En relación a los sobregiros expresó: “ ….. mal puede la entidad atribuirle irresponsabilidad o negligencia en sus funciones, si como la misma entidad lo afirma el primer sobregiro fue otorgado el 26 de junio, día en que el cheque por valor del sobregiro de $1.087.680.oo aparece consignado, folio 58 del cuaderno principal - del cual no tuvo conocimiento el demandante, por haber sido autorizado por un empleado sin atribuciones para ello, descubierto que solo se relacionó el 27 de junio - según documento que obra a folio 63, en los listados del movimiento del día anterior -, fecha en que el actor no concurrió a trabajar por hallarse en incapacidad debidamente otorgada; luego la revisión de esos listados necesariamente debió recaer en la persona que lo estaba reemplazando.

“Y en cuanto al sobregiro del 15 de agosto de 1986, en el cual se le atribuye igualmente negligencia grave al demandante, si bien la entidad bancaria no acepta los descargos rendidos en la diligencia respectiva, estima la Sala que las manifestaciones allí plasmadas por el demandante - folios 51 a 55 del cuaderno uno -, en cuanto a su no responsabilidad en el otorgamiento de ese descubierto, encuentran amplio respaldo en el plenario.

Evidentemente, el demandante afirma que el control de sobregiros está a cargo del Gerente y Sub - Gerente de la entidad y la revisión de los mismos a su cargo y que como en esta caso ese sobregiro también fue autorizado por quien no tenía atribuciones para ello, inmediatamente detectó esa irregularidad, previa revisión el 19 de agosto de los listados del movimiento del día 15, procedió a adelantar las diligencias necesarias para la recuperación de esos dineros y así lo confirman los documentos visibles a folios 56 y siguientes del cuaderno principal.

“El análisis de los elementos de juicio a que se ha hecho referencia, permite concluir que la decisión adoptada por el Banco Cafetero devino injusta, al no acreditar que el demandante incurrió en las conductas que le atribuyen y como así lo decidió el a quo, la condena impuesta por concepto de indemnización por despido, en la forma y cuantía liquidada habrá de ser confirmada, desestimándose así las consideraciones esbozadas por la entidad bancaria en el memorial contentivo del recurso de apelación, dirigidas a obtener la revocatoria de dicha condena.” (folios 34 a 35 del cuaderno del Tribunal).

En torno a la indemnización moratoria dijo: “En lo que sí le asiste razón a la entidad demandada es en el aspecto que hace relación a la condena fulminada por concepto de indemnización moratoria por el no pago oportuno de la indemnización por despido injusto, la que se impuso por el fallador de primera instancia a partir del día 13 de febrero de 1986, cuando en el proceso quedó suficientemente acreditado y así se señaló en la parte motiva de la sentencia y en el numeral primero de su parte resolutiva, que el contrato de trabajo que ligó a las partes aquí enfrentadas tuvo vigencia entre el 31 de marzo de 1969 al 11 de noviembre de 1986, luego la condena impuesta por el no pago de la indemnización por despido debe ser congruente con lo que se expresa en la sentencia, circunstancia ésta que impone modificar su numeral Cuarto para indicar que la indemnización moratoria por el despido injusto se causa a partir del 13 de febrero de 1987.” (folios 35 y 36 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACION La parte demandada interpuso el recurso de casación el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada “… en cuanto modificó la de primera instancia al condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria a partir del 13 de febrero de 1987 y, la confirmó al declarar la existencia de un contrato de trabajo, que la terminación fue sin justa causa y condenó al banco demandado a pagar al demandante la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria; así como el pago al ISS de los aportes o cotizaciones para la pensión de vejez.

Para que en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, en el sentido de que la indemnización por despido sin justa causa equivale al término del presuntivo, según la fecha de terminación del contrato de trabajo y absuelva a la demandada de la condena por indemnización moratoria. Lo confirme en todo lo demás.” ( folio 16 cuaderno de la Corte).

Para tal efecto formuló dos cargos. “PRIMER CARGO.- Acuso la sentencia impugnada por aplicación indebida los Artículos 1, 23 del Decreto 2351 de 1965; 373 numeral 3 y 5; 3, 4, 467, 468, 475; 68 de la Ley 50 de 1990” (folio 17 cuaderno de la Corte). Afirmó, que la violación de las disposiciones legales antes mencionadas, ocurrió por la falta de apreciación del acta de descargos (folio 51), del registro de empleados (folio 381 y 382) y de la convención colectiva de trabajo de 1974 y por la errónea estimación de la convención colectiva de 1972, actitud que condujo al Tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “ 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

“ 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor hacía parte del personal de dirección, confianza y manejo.” (folio 17 cuaderno de la Corte). Manifiesta que: “El Tribunal confirmó el fallo de primera instancia en cuanto concluyó que para liquidar la indemnización por despido sin justa causa “ aplicó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, art. 8º.

Num. 4º, Literal D. Norma que se halla reproducida en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y sus trabajadores, que según el artículo 2º, cobija también al demandante, aunque no se halle en el proceso prueba sobre su afiliación a la organización sindical.” “El error de hecho del cual se hizo partícipe el Tribunal, consiste en que si hubiera apreciado la documental relativa al registro de empleados, para ese efecto, su conclusión estaría motivada por la circunstancia evidente de que el demandante por desempeñar el cargo de Sub Gerente “B”, en la Sucursal de Neiva, era representante del empleador y por tanto con funciones de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual estaba excluido del campo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo.

Cómo será, que el propio demandante así lo aceptó, cuando se hizo presente en la diligencia de descargos y expresó que “ Al igual que en las dos últimas oportunidades en que he sido citado a la diligencia de descargos concurro sin la representación de la organización sindical por cuanto sobre este particular mi criterio es bien conocido por el Banco” ( folio 51 ).

“Además en instancia se puede apreciar que las pretensiones no tienen soporte en ninguna convención colectiva de trabajo y solo a través de un oficio ordenado en la primera audiencia de trámite, el a quo solicitó la convención colectiva de 1972 al Banco demandado. “De otra parte el ad quem estimó con error el artículo 2º de la convención colectiva de 1972, porque si bien las partes pactaron que se extendía a todos los trabajadores, en reiteradas ocasiones se ha expresado por la Sala Laboral de la Corporación que de ese ámbito se excluyen todos aquellos trabajadores que por ser representantes del empleador se rigen por una normatividad distinta a las convenciones colectivas de trabajo.

“A lo anterior corrobora el texto de la cláusula XIV de la Convención Colectiva de Trabajo de 1974, que trata de los Empleados de Dirección Confianza y Manejo, entre los cuales se encuentran los Subgerentes y que el Tribunal tampoco apreció. “Como el actor no se beneficiaba de las Convenciones Colectivas de Trabajo pactadas con el sindicato al cual no estaba afiliado, ni aceptaba su representación, por la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada, el actor en su condición de trabajador oficial tan solo tiene derecho a una indemnización por la terminación del contrato de trabajo a la del término presuntivo y de ninguna manera a la prevista en el Código sustantivo del Trabajo, según lo previsto por el artículo 3 de la misma obra.” (folios 17 y 18 cuaderno de la Corte ).

LA REPLICA Sostiene que los artículos 1 y 23 del Decreto 2351 de 1965, no fueron mal aplicados por el Tribunal, dado que el demandante ejerció las funciones asignadas a los cargos desempeñados y durante todo el tiempo de vinculación pagó las cuotas sindicales mensuales vigentes para afiliados al sindicato de base del Banco Cafetero; además, que tales entidades siempre lo consideraron como afiliado a esa organización sindical.

En respaldo de su aseveración, hizo la correspondiente transcripción a folio 28, sobre su derecho a ser asistido en la diligencia de descargos por dos compañeros de trabajo o dos representantes del sindicato. Manifiesta que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva de trabajo y como tal percibía sus beneficios, como préstamos para vivienda, auxilio de estudios para sus hijos, primas convencionales y de navidad.

SE CONSIDERA Corresponde establecer si, para efectos de la liquidación de la indemnización por despido injusto, se deben aplicar las normas convencionales o las pertinentes de los trabajadores oficiales. Para el efecto, se advierte que el Tribunal, al no encontrar acreditado que el demandante había incurrido en las conductas que se le atribuían, estimó que procedía la condena por indemnización por despido, en la forma y cuantía liquidada, tal como lo había decidido el a quo, quien consideró, después de efectuar la liquidación, que para ello se “aplicó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, art. 8º, num. 4º, Literal D, norma que se halla reproducida en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y sus trabajadores, que según el art. 2º, cobija también al demandante, aunque no se halle en el proceso prueba sobre su afiliación a la asociación sindical” (folio 539 C. 1) El artículo 2º citado, al regular el campo de aplicación de la convención, previó que los beneficios se extenderían a todos los trabajadores que se encontraran al servicio del Banco Cafetero a la firma de la misma y ligados por una relación laboral o contrato de trabajo, así como a aquellos que ingresaran con posterioridad a la firma, excluyendo a los trabajadores que prestaran servicios “en labores ocasionales, accidentales o transitorias tales como construcción de edificios, parcelaciones u otras actividades análogas, ello por no corresponder a las propias de la industria bancaria”.

De modo que si el ad quem aplicó el comentado precepto convencional al caso litigado, no incurrió en desatino alguno y menos con el carácter de evidente, pues aquel no excluyó expresamente como beneficiario al actor por desempeñar las funciones de subgerente. De otro lado, aduce la parte recurrente que el fallador de alzada no tuvo en cuenta que la cláusula XIV de la convención colectiva de trabajo de 1974, incluyó a los subgerentes dentro de los empleados de dirección, confianza y manejo, a los cuales, según la jurisprudencia, no se les aplica los beneficios de los convenios colectivos; sin embargo, observa la Sala que sólo se allegó parte de una “compilación de normas convencionales”, la página correspondiente que contiene la citada cláusula (folio 501 C. 1), pero no la convención con la constancia de depósito como lo exige la ley.

Por tanto, no puede considerarse ese documento como prueba susceptible de análisis. La Sala estaría impedida para analizar el acta de descargos que ofreció el demandante (folio 51 C.1), dado que la censura la acusa como no estimada, pero lo cierto es que sí fue valorada por el fallador de alzada (folio 31 C.6); no obstante, al acometer su estudio se aprecia que en ella el actor afirmó: “Al igual que en las dos últimos –sic- oportunidades en que he sido citado a diligencia de descargos concurro sin la representación de la organización sindical por cuanto sobre este particular mi criterio es bien conocido por el Banco”.

Así las cosas, no puede asegurarse, de acuerdo a la aseveración del actor antes transcrita, que éste hubiera renunciado a los acuerdos convencionales, o que, como lo pretende el impugnante, estuviera aceptando que era representante del empleador, que sus funciones eran de dirección, confianza y manejo y que por tal motivo estaba excluido del campo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo.

En las condiciones precedentes, no se evidencia que el sentenciador de segundo grado hubiera cometido los errores evidentes de hecho que le enrostra la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO.- Acuso la sentencia impugnada por aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 769 del Código Civil.

En cuanto el Tribunal aplicó el primero de los anteriores sin indagar acerca de la conducta del empleador. “Según la reiterada doctrina de la Sala, la indemnización moratoria consagrada en los artículos 1 del Decreto 797 de 1949, para los contratos de trabajo celebrados con trabajadores oficiales, como en el presente caso y, la indemnización por falta de pago del artículo 65 del C.S. del T. en el sector privado, no tiene aplicación automática, sino que en todo caso el juez de instancia debe analizar la conducta patronal y si encuentra que el empleador obró de buena fe se le debe exonerar de dicha sanción, por lo que es imprescindible en esos caso indagar el comportamiento del empleador ( Sentencia de 15 de abril de 1998,Rad. 10400).

“En el caso, sub examine el fallo impugnado se limitó a confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la condena propiamente dicha, ya que solo modificó la decisión para fijar la fecha a partir de la cual se debía pagar dicha indemnización. “La aplicación indebida del texto legal se produjo cuando el juzgador de primer grado sostuvo lo siguiente: “Por tratarse de un trabajador oficial le son aplicables los Decretos: 2127 de 1945 y 797 de 1949, artículo 1º., por consiguiente, al no habérsele cancelado al demandante el valor de la indemnización por despido injusto, dentro de los noventa días siguientes a la terminación de la relación laboral, deberá condenárse (sic) a la entidad demandada a cancelárle (sic) la cantidad diaria de ($3.513.20), a partir del trece ( 13) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1.987) y hasta cuando el pago de la obligación se produzca.” “En sede de instancia se puede apreciar que el empleador al terminar el contrato de trabajo al actor obró motivado por el estado en que este se presentó a laborar, en Neiva, el 26 de junio de 1986, lo cual no descarta que hubiera sido por embriaguez toda vez que la certificación médica aportada permite inferir que la gastritis es una afección que según el galeno que trató al demandante en las horas de la madrugada, pudo tener causa en el consumo de licor (alcohol), lo cual no descartó de plano (folios 99 y 100 cuaderno principal)”.

(folios 19 y 20 cuaderno de la Corte). LA REPLICA En relación a la conducta del empleador manifiesta: “ En el sub - lite aparece evidente la mala fe del patrono al prefabricar al trabajador unas causas de despido inexistentes, cuales fueron las de imputarle un supuesto estado de embriaguez y unas fallas administrativas, cuando en realidad era evidente que no existieron ni el uno ni las otras.

En efecto, el supuesto alicoramiento era en realidad una enfermedad gástrica y las supuestas fallas administrativas, no fueron cometidas por el Sr. HERMOSA. (folio 30 cuaderno de la Corte). Recuerda que el empleador conoció los certificados sobre la incapacidad médica expedida por el ISS y que hizo la investigación interna donde estableció que el demandante no fue responsable del otorgamiento de los sobregiros.

En relación a la indemnización moratoria, aduce que el banco demandado no probó causal de exoneración. SE CONSIDERA Alega el recurrente que el Tribunal en forma automática se limitó a confirmar la decisión de primer grado en cuanto a la condena por indemnización moratoria, modificando la decisión para fijar la fecha a partir de la cual se debía pagar la misma.

Pero, lo que se puede apreciar es que la parte demandada en el recurso de apelación contra el fallo del a-quo y respecto de la indemnización moratoria (folios 544 a 550 C. 1), únicamente mostró su inconformidad frente a la fecha a partir de la cual ésta se debía empezar a pagar, sin aducir razón distinta para que hubiera sido objeto de evaluación por parte del Superior.

En ese orden, no puede pretender que ahora esta Corporación analice la conducta patronal y establezca si obró o no de buena fe. Por consiguiente, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 25 de febrero de 1999, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE ENRIQUE HERMOSA DIAZ contra el BANCO CAFETERO Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 12841 Si bien la consideración de no haberse presentado copia del ejemplar de la convención colectiva con la constancia de depósito es una alusión tangencial y no una de las consideraciones fundamentales del fallo, como en la misma sesión se discutió otro asunto en el que expresamente el recurrente planteó la tesis jurídica, quiero hacer propicia la ocasión para manifestar mi desacuerdo con el criterio jurisprudencial que tradicionalmente ha exigido la prueba del depósito oportuno de dicho convenio como una condición para la validez y existencia del acto.

En mi opinión, y como lo expresé en el asunto correspondiente al recurso de casación de Jesús María Pardo Hernández contra la sentencia dictada el 12 de agosto del año pasado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la Empresa de Licores de Cundinamarca, radicado con el número 13498, considero que dicho depósito no constituye realmente una formalidad ad solemnitatem, ni siquiera ad probationem, sino que se trata de otro procedimiento material diferente de los que se vale la técnica jurídica, cual es el de darle publicidad al acuerdo de voluntades, motivo por el que se dispone su registro o depósito en una oficina pública; depósito cuyo objeto realmente es el de informar a terceros que podrían verse afectados por la realización del acto jurídico, y adicionalmente, con esta intervención del organismo público que actúa como depositario, busca una finalidad de seguridad jurídica y de certeza respecto de cuál fue el real acuerdo de voluntades para aquellos casos en que las partes que lo celebraron discrepen sobre este punto.

Como allí lo recordé, la propia Corte ha morigerado el criterio jurisprudencial sobre el carácter solemne de la convención colectiva de trabajo al admitir que mediante acuerdos posteriores sean precisados los términos de la convención o inclusive se varíen algunas de las estipulaciones. Como ejemplo de ello resulta pertinente citar las sentencias de la Corte en que se aceptó la plena validez del denominado acuerdo o pacto de Nueva York, celebrado entre la desaparecida Flota Mercante Gran Colombiana y la Unión de Marinos Mercantes de Colombia en dicha ciudad.

También considero que constituye un ejemplo de ese cambio de criterio, así haya sido inadvertido, lo resuelto respecto de las modificaciones y aclaraciones a lo acordado en la convención colectiva de trabajo por el entonces denominado Instituto de Crédito Territorial y el sindicato que agrupaba a sus trabajadores. En todos estos asuntos se dio prevalencia al principio pacta sunt servanda, concluyendo por ello la Corte que quien celebra un acuerdo de voluntades se obliga al tenor de dicho convenio, el que debe cumplir estrictamente en desarrollo del principio de buena fe.

Resulta contrario a la realidad de la vida que a una convención colectiva a la que quienes la celebraron han sometido su obrar, los jueces no le reconozcan fuerza vinculante por el hecho de que su depósito haya podido ser extemporáneo. Reconozco que hasta el momento he suscrito providencias donde se reitera el criterio según el cual la celebración de una convención colectiva de trabajo requiere para la validez y existencia del acto que se deposite tempestivamente uno de los ejemplares, dado que curiosamente, hasta hoy, nadie había controvertido el criterio jurisprudencial, y me parecía de elemental prudencia no producir una discusión sobre un punto aparentemente pacífico.

Sin embargo, como en el otro recurso de casación el impugnante sí planteó una tesis jurídica que considero es la acertada por acomodarse a la manera como en la realidad cotidiana se desarrolla la actividad laboral en una empresa y por cuanto exactamente eso es lo que dispone el artículo 54 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme el cual "la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios", entendí que quedaba autorizado para expresar mi personal opinión sobre el punto de derecho.

Dado que la mayoría de los aspectos que se pactan en una convención colectiva de trabajo se incorporan al contrato individual de trabajo, resulta paradójico, para mí, que estas condiciones generales estipuladas en convenios colectivos requieran de una prueba ad substantiam actus, mientras que al incorporarse al contrato singular "puedan acreditarse por los medios probatorios ordinarios".

No obstante, debo expresamente manifestar que estoy en este caso plenamente de acuerdo con la decisión adoptada, puesto que la cuestión jurídica no la plantea el recurrente es por este motivo que no ahondo en el punto a la espera de que se presente una ocasión que amerite un nuevo estudio de este interesante punto de derecho, ocasión en la que expresaré de mejor manera los motivos por los cuales juzgo que debería la Sala cambiar de orientación y adoptar una que haría primar la realidad sobre las formalidades y le daría prevalencia a lo sustancial de la relación laboral.

Por el momento, y dadas las circunstancias del caso, considero que es suficiente lo que digo para justificar la aclaración del voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO