SALA DE CASACION LABORAL PAGE 30 Rad.No.12827 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12827 Acta No.15 Magistrado Ponente: Doctor LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil (2000). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ERNESTO GOMEZ OLMOS contra la sentencia del 18 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio ordinario del recurrente contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA).

ANTECEDENTES El señor Gómez Olmos instauró demanda ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla contra la empresa AVIANCA, a fin de que por el trámite de doble instancia se ordenara su reintegro en el mismo cargo y en las mismas condiciones de trabajo a las que le asistían en el momento del despido y, como consecuencia, pagarle los salarios dejados de percibir hasta la fecha del reintegro con los aumentos legales y convencionales.

Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de la “indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las cláusulas 6 y 7 de la convención colectiva de trabajo” vigente desde el 1º de julio de 1992, el reajuste de la indemnización económica pagada por el despido sin justa causa, la reliquidación de cesantías e intereses, los pasajes convencionales adeudados correspondientes a vacaciones y lustros, sobreremuneración por trabajo nocturno, primas de vacaciones, de reemplazo temporal, de navidad, de servicios, y de antigüedad; indemnización moratoria; indexación de las condenas y las costas del proceso.

Expuso, como fundamento de sus pretensiones, que trabajó para la entidad demandada con el cargo de “técnico supervisor” desde el 6 de septiembre de 1971 al 16 de julio de 1993, cuando fue despedido sin justa causa, y según la empresa, conforme a la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para proceder a realizar un despido colectivo, no obstante el derecho a la estabilidad laboral convencional ya causado en su favor.

(fls 135 a 139 ) La empresa dio respuesta a la demanda admitiendo los extremos de la relación laboral, el cargo, y el despido a partir del 16 de julio de 1993, con la aclaración de haberse producido previamente este último con la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para licenciar trabajadores. Se atuvo a la prueba respecto de los otros hechos, y a manera de defensa propuso las excepciones de pago, e inexistencia de la obligación (folios 140 a 144, 152-153).

Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia con fecha 28 de julio de 1998, por la cual absolvió a AVIANCA “de todas y cada una de las peticiones de condena formuladas en su contra por el demandante”, aunque declaró no probadas las excepciones propuestas. No se pronunció sobre costas.

Inconforme el demandante, recurrió la decisión, y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, confirmó “en todas sus partes” el de primer grado. (fls 452 a 464 del cuaderno principal, y 7 a 14 de la actuación de la Corte) EL FALLO DEL TRIBUNAL Consideró el Tribunal que la empleadora obtuvo permiso del Ministerio de Trabajo para proceder al despido colectivo de trabajadores de diferentes áreas, secciones o dependencias, autorización que se concretó en los actos administrativos que “por mandato legal están revestidos de la presunción de legalidad hasta tanto la jurisdicción competente, que lo sería la contenciosa administrativa, no determine lo contrario, sin que sea posible que el juez ordinario invada aquellas órbitas para determinar si, por ejemplo, los motivos aducidos para el despido se cumplieron o no a satisfacción, debiéndose presumir que sí en atención a aquella presunción”; actuación en la cual el actor, como sindicalizado, estuvo siempre representado por el presidente de la organización sindical, quien ya se había notificado de la resolución Nº 002 del 6 de enero de 1993 cuando el edicto fue desfijado, sin que fuera necesario esperar a que pasara el término de los diez días puesto que se había cumplido el propósito esencial de hacérsela saber al representante de los trabajadores.

El ad quem se remite a lo expresado por la Sala Laboral de la Corte, en cuanto a que el despido no estaba condicionado a los trámites consagrados en la cláusula 6ª de la convención colectiva, ni de sujetarse a lo previsto en la cláusula 7ª del mencionado acuerdo, ya que se trataba de un despido autorizado, sin que la ley exigiese que hubiese quedado concretado con el nombre de los trabajadores.

También acogió la observación hecha en procesos similares, de que la indemnización que recibió el actor “con ocasión de su desvinculación laboral fue cancelada de acuerdo a los parámetros legales, por lo que tampoco hay lugar a condena por tal concepto”. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuso el recurso el demandante y le fue concedido por el Tribunal por encontrarlo procedente.

Admitido por la Corte, se procede a su estudio. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “ que se case totalmente por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 18 de diciembre de 1998, dentro del proceso para que convertida esa Corporación en sede de instancia se disponga revocar la sentencia de primera instancia, y se establezcan las siguientes condenas: “En forma principal y de conformidad a lo pedido en la demanda inicial, así: “a) condenar a la demandada al reintegro al cargo que desempeñaba el día en que ilícitamente fue despedido o a otro de igual o superior categoría, que no implique desmejora en las condiciones de trabajo, declarando la no solución de continuidad.

“b) Condenar a la demandada a pagar al actor el salario promedio dejado de percibir entre el despido y el reintegro con los aumentos legales y / o convencionales. “c) Condenar a la demandada a pagar al actor los pasajes convencionales, correspondientes a lustros y vacaciones. “En caso de que no prospera (sic) la petición principal, que se consigna en los anteriores términos, en subsidio solicito a esa H. Corte, casar la sentencia, estableciendo: “a) Condenar a la demandada a pagar al actor, el reajuste de cesantías definitivas;

“b) Condenar a la demandada a pagar lo adeudado por tiempo extra, jornada nocturna, prima por reemplazo temporal, prima de vacaciones, prima de Navidad, prima de servicios y prima de antigüedad, que no se hubiese pagado durante la vigencia del contrato de trabajo. “c) Condenar a la demandada a pagar al actor el reajuste de la indemnización por despido injustificado.

“d) Condenar a la demandada a pagar al actor la indemnización moratoria, hasta cuando se paguen los salarios y prestaciones sociales adeudados. “e) La indexación sobre las sumas a que sea condenada la demandada.”. Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, plantea los siguientes cargos: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida de los artículos 8, numeral 5, decreto 2351 de 1965;

C.S.T., arts. 1, 13, 21, 55, 59, 61, 65, 353, 467, 471, 476; Ley 50 de 1990, arts. 6 y 67; C.C.A., arts. 43, 46 y 48; C. de P. C. art. 331; C.C. arts. 1530, 1531, 1538, 1541”. Violación legal que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el acto administrativo compuesto por las resoluciones 002 de enero; 0011 del 26 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993, en forma expresa establecieron como condición para el despido de los trabajadores, que los mismos debían ser retirados a medida en que se presentara venta y devolución de aviones.

“2.- Tener por inexistente, condición alguna y en especial, omitir la señalada en el numeral anterior. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que las resoluciones no autorizaron el despido de ningún trabajador en concreto y menos del actor. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo (fl. 36, parágrafo segundo), se establece un procedimiento para despido sin justa causa, en el cual Avianca S.A., no determina por si sola el despido del trabajador, sino el Comité de Revisión. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo, se establece estabilidad supralegal y por lo mismo no podía ser despedido el trabajador sino por justa causa.

“6.- No dar por demostrado, estándolo, que la resolución 2689 de 1993, establece en el artículo segundo, la obligación de cumplir las obligaciones legales o convencionales. “7.- No dar por demostrado, que la convención colectiva de trabajo, en la cláusula segunda establece el principio de favorabilidad en relación con varias normas e interpretación.”.

Sostiene que los errores señalados derivan de la errónea valoración de las resoluciones 002 de enero de 1993 (fl 14), 0011 del 26 de marzo de 1993 (fl 19), y 2689 del 11 de junio de 1993 (fls 14 a 35), y de la convención colectiva de trabajo (fls 36 a 139) DEMOSTRACIÓN En cuanto a los dos primeros errores anota que las resoluciones 002 y 2689 establecen que los 283 trabajadores de mantenimiento y overhaul debían ser retirados a medida que se fueran presentando las ventas o devolución de aviones antiguos, para que la empresa no tuviera necesidad de ingresar nuevo personal (fls 16 y 30).

Que esa motivación de la resolución es obligatoria, más aún cuando en la parte resolutiva indica en forma terminante que la misma se aplica de conformidad con la parte motiva. Transcribe el artículo segundo de la resolución, así: “‘ARTICULO SEGUNDO: El presente acto administrativo no exime a la empresa de dar cumplimiento a los trámites legales y convencionales respecto de los fueros, así como cumplir con las obligaciones legales y convencionales vigentes, conforme a los considerandos expuestos en la parte motiva de este proveído. ’”.

Por tanto, considera el recurrente que incumbía a la parte demandada acreditar el cumplimiento de la condición para el despido del actor que era trabajador de mantenimiento, y no lo hizo. Agrega que la empresa ni devolvió ni vendió aviones durante el lapso comprendido entre la resolución y el despido; por lo que, si el Tribunal hubiera valorado correctamente la resolución 2689 de 1993 “inevitablemente habría llegado a la conclusión de que el acto administrativo era condicionado, que la aplicación en relación con el personal de mantenimiento estaba sometido al cumplimiento de una condición y que la empresa no cumplió la misma”.

El tercer error lo explica con su apreciación de que “si bien es cierto en las resoluciones, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se autorizó el despido de 567 trabajadores, no es menos cierto, que en las mismas no se encuentra por ninguna parte la autorización para el despido del actor, sino una autorización genérica, la cual obviamente no puede servir de fundamento para autorizar el despido del actor”.

Y continúa diciendo que: “llegar a la conclusión perversa de que es el patrono el que determina, cómo escoge a los 567 trabajadores, es ni mas ni menos que permitir que el patrono recurra a despedir a los trabajadores sindicalizados mas antiguos y en general produzca un golpe contra la organización sindical”, contrariando el objetivo de la ley y de la Carta Política.

Sobre el cuarto error dice que el ad quem apreció erróneamente la convención colectiva en su cláusula 6ª referente a “los casos de retiro sin justa causa”; procedimiento que determina, como instancia convencional competente para proceder al despido, la Comisión de Asuntos Sociales para resolver la situación en caso de que el trabajador lleve más de ocho (8) años de servicio; y el incumplimiento de ello acarrea la ilegalidad del acto “por cuanto quien tiene la facultad de despedir es la Comisión de Asuntos Sociales (la propia convención dice cómo se compone) y no otro órgano o dependencia”.

En cuanto al quinto de los yerros fácticos enunciados, expresa que se desprende de la equivocada apreciación de la cláusula séptima de la convención colectiva que prohíbe el despido sin justa causa y se remite al artículo 8ª del decreto 2351 de 1965 en donde se establece el reintegro con todas sus consecuencias, de obligatorio cumplimiento para las partes y para el juez; y éste último “no está habilitado para determinar la suspensión del artículo 8 del decreto 2351 de 1965, como tampoco del artículo 467 del C.S.T.; está dentro de sus funciones someterse a la ley, no producirla, ni suspenderla, ni omitir intencionalmente la aplicación; y que el fallador en este caso se rebeló contra la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de las conquistas del acuerdo colectivo que constituyen un derecho en sí mismo para el trabajador.

Que el error sexto proviene de la equivocada apreciación del artículo segundo de la resolución ya transcrito lo que llevó al Tribunal “a considerar igual despedir trabajadores con más de ocho años de servicios o de menor antigüedad”. Expone que “si un decreto no puede poner en duda la vigencia de las convenciones colectivas de trabajo y su poder vinculante, sin violar el art. 55 de la C.P. y el art. 467 del C.S.T., menos puede hacerlo, una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad social, tal como pretende la sentencia del Tribunal, al omitir la existencia del artículo 7º de la convención colectiva de trabajo de Avianca S.A.”, que venía rigiendo desde antes de la ley 50 de 1990 y, en el año de 1992, las partes en forma expresa estipularon que continuara vigente.

Por último que ha debido aplicarse, en caso de duda, conforme a la cláusula segunda de la misma convención colectiva, el principio de favorabilidad allí consagrado para resolver las diferencias de interpretación entre la ley, el reglamento interno de trabajo y el acuerdo colectivo; que por no haberlo tenido en cuenta el fallador incurrió en el octavo de los errores de hecho relacionados.

LA REPLICA La empresa replicó los cargos y dijo que en parte alguna el fallo acusado alude a que el demandante “hubiera hecho parte del personal de mantenimiento de Avianca”, por lo tanto que el ataque ha debido demostrarlo puesto que es el sustento de las demás alegaciones allí mismo contenidas. Además, que como ese tema no aparece planteado ni controvertido en las instancias, constituye un punto nuevo inadmisible legalmente en el recurso de casación. SE CONSIDERA Debe la Sala observar que, no obstante lo extenso del alcance de la impugnación, los planteamientos de los ataques de la censura se circunscriben a la pretensión relacionada con el reintegro del demandante, cuyo contrato de trabajo con Avianca finalizó bajo la autorización que, para despedir a 567 de sus trabajadores, le otorgó el Ministerio de Trabajo.

Dada su finalidad el cargo no puede prosperar toda vez que la Corte, al resolver las demandas de otros trabajadores afectados por el mismo licenciamiento de personal, ha definido que en estos casos, como en el de los trabajadores amparados por el numeral 5° del artículo 8° del decreto 2351 de 1965, no opera la estabilidad laboral cuando se trata de despidos colectivos debidamente autorizados por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

En aquellos procesos similares al que ocupa la atención de la Sala esta vez, la Corte ha encontrado improcedente la acción de reintegro bajo la consideración de que el diligenciamiento ante el Ministerio de Trabajo del permiso para el despido masivo de trabajadores es un trámite legal que prevalece sobre lo pactado en la convención colectiva con respecto a la estabilidad, preceptos que no pueden tener operancia frente a la autorización, pues ello haría nugatoria la figura del despido colectivo autorizado e inanes sus efectos perseguidos y previstos por la ley.

Ha interpretado esta Sala que el permiso otorgado expresa el reconocimiento del Estado de haber comprobado que existe para el empleador alguno de los motivos calificados en la ley que le permite efectuar despidos de trabajadores en los porcentajes que al efecto señala el artículo 67 de la ley 50 de 1990, por no poder continuar los contratos de trabajo.

De lo contrario carecería de sentido que el patrono solicitara el permiso ajustándose a los requisitos que contemplan los preceptos legales, “pues el despido previamente autorizado y el que no lo fue tendrían la misma consecuencia, esto es, quedarían sin efecto, lo que resulta contrario a la interpretación lógica y sistemática de las normas que regulan la institución, que obliga a entender que la autorización regularmente expedida por el Ministerio de Trabajo tiene precisamente la virtud de hacerle producir plenos efectos a los despidos colectivos, que de otra manera resultarían ineficaces, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 del Decreto 2351 de 1965 y 39 y 40 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978”.

Como en casos anteriores resueltos por esta sala de la Corte, aquí no se discute que Avianca solicitó y obtuvo permiso del Ministerio de trabajo, mediante la resolución 002 de 1993, para despedir a 567 trabajadores por razones económicas y financieras, la cual quedó en firme luego de que fueran resueltos los recursos de reposición y apelación por medio de las resoluciones 11 y 2689 de 1993, respectivamente, decisiones administrativas en las que se dijo que la autorización concedida no levanta fueros sindicales ni exime de la obligación indemnizatoria que corresponde por ley.

Por último cabe anotar que el argumento del recurrente en cuanto manifiesta que el actor como empleado de mantenimiento sólo podía ser despedido una vez se produjera la venta de los aviones de la demandada o la devolución de los mismos, es, como lo observa la réplica, un hecho nuevo que, por lo mismo, no es revisable a estas alturas del proceso cuando por primera vez se esgrime por la parte accionante.

Lo anotado es suficiente para concluir que no se demostraron los yerros fácticos endilgados al fallo acusado, pues el Tribunal no hizo cosa diferente de aplicar la tesis jurisprudencial que ha fundado las decisiones anteriores relacionadas con los servidores de AVIANCA que fueron despedidos bajo las mismas circunstancias del actor. En consecuencia el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los arts. 67 de la ley 50 de 1990, 40 del decreto 2351 de 1965 y 39 y 40 del decreto 1469 de 1978, en relación con las siguientes normas: parágrafo del art. 8, numeral 5, decreto 2351 de 1965; C.S.T. arts. 1, 13, 21, 55, 353, 467, 471, 476; Ley 50 de 1990, arts. 6; Ley 57 de 1887, art. 5, Ley 153 de 1887, art. 2.

Como razonamientos, la censura observa que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 permite al empleador, con autorización del Ministerio de Trabajo, efectuar despidos de trabajadores sin sujeción a los porcentajes establecidos en la misma disposición para incurrir en despido colectivo, pero que no establece la posibilidad de despedir personal con derecho a la estabilidad laboral ante la misma circunstancia, y agrega: “ Si no es posible deducir del art. 67, la autorización para el despido de personal con estabilidad, obviamente se está legislando, con el agravante de que ello implica llevarse de paseo, con un fallo, como el atacado, todas las normas que garantizan el derecho de negociación, contratación, principio de favorabilidad convencional y constitucional y los arts. 53 y 55 de la Constitución Política.

“Si jurídicamente no es posible deducir del art. 67 de la ley 50 de 1990, la autorización para el despido del personal antiguo, no hay otra norma que así lo establezca, ni remotamente. Si consideramos que la ley no es completa en este punto, eso no da para pensar en desobedecerla, o que el juez se puede convertir en legislador, para profundizar en la reforma que no alcanzó a hacer el legislador.

“La Constitución Política (art. 53) y la ley (ley 57 de 1887, art. 5, ley 153 de 1887, art. 2, CST; art. 21), parten de la posibilidad de que coexistan normas que regulan simultáneamente una misma materia, e incluso que puedan ser contrarias y en esos casos, el principio de in dubio pro operario, obliga a que se acoja la norma más favorable, o la interpretación más favorable, lo cual obviamente no sucede en la sentencia atacada.

Una conducta similar a la descrita, es la que se corresponde con la Constitución Política y la ley y por lo mismo es contrario a todo derecho, la interpretación que pone en boca de la ley, lo que esta no dice; es contrario a derecho pretender excluir la aplicación del art. 8 del 2351 de 1965, por cuanto ninguna norma lo establece y además reemplazaría la favorabilidad establecida en la Constitución y la ley, a favor del trabajador, en favorabilidad proclive al patrono, conducta que resulta contraria a la juridicidad.

“Pretender que no opera el art. 8 del decreto 2351 de 1965, para los casos de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo, implica ni mas ni menos que legislar y esa función no corresponde al juzgador. Al Tribunal Superior de Barranquilla, sólo le corresponde atender la realidad jurídica y ella establece la coexistencia del art. 67 del de la ley 50 de 1990, con el art. 8 del decreto 2351 de 1965, el art. 21 del C.S.T. y el art. 53 de la Constitución Política y al momento de fallar, debe hacerlo teniendo en cuenta esas normas y no pretender descubrir contradicción entre dichas normas, cuando no existe.

Más grave se torna la actuación, cuando se excluye el art. 8 del decreto 2351 de 1965, para la estabilidad y acción de reintegro y simultáneamente, se acepta como norma mas desfavorable para efectos de la liquidación de la indemnización y sobre todo, argumentando que se paga menos indemnización por cuanto los trabajadores antiguos, además de no haberse acogido a la ley 50 de 1990, tienen derecho a la estabilidad del art. 8 del 2351 de 1965 ”.

“Dentro de este análisis, tendiente a demostrar el cargo, es conveniente de una vez plantear la diferencia entre las resoluciones que autorizan el despido de trabajadores sin cerrar la empresa, de la autorización de despidos por cierre total, o parcial de unas dependencias, o por liquidación. Cuando se está frente al cierre total de una empresa, por cualquiera de las razones establecidas en la ley, obviamente la unidad de producción va a cesar en sus funciones y por ello, podría pensarse en la posibilidad de terminación de todos los contratos de trabajo, incluyendo los trabajadores antiguos, porque obviamente va a clausurarse la empresa.

Ese espíritu sí se encuentra en el art. 61 del C.S.T.. “Es bien diferente, la situación, cuando se está frente a una autorización para el despido de un porcentaje de trabajadores en una empresa en donde el patrono cuenta con trabajadores con estabilidad y sin estabilidad. “ya en relación con la aplicación del art. 8 del decreto 2351 de 1965, la Honorable Corte Constitucional establece: “‘ sin embargo, esta Corporación considera que esa hermenéutica no es admisible ya que desconoce principios constitucionales, y en especial la llamada in dubio pro operario, según el cual, en caso de duda sobre la interpretación de una norma laboral, siempre debe preferirse aquella que sea mas favorable al trabajador.

Nótese además que la Carta de 1991 constitucionalizó ese criterio hermenéutico, el cual dejó entonces de ser puramente doctrinal o legal, pues el artículo 53 superior lo incorpora expresamente como principio mínimo fundamental del estatuto del trabajo. Por consiguiente, y debido a que ‘las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales, es indudable que los servidores públicos deben aplicar las normas laborales teniendo en cuenta el principio in dubio pro operario, pues el desconocimiento de ese criterio por los jueces ordinarios o los funcionarios del trabajo es un asunto que tiene en sí mismo relevancia constitucional ’”.

“Como consecuencia de todo lo anterior, la sentencia proferida por el ad quem, ha debido revocar la de primera instancia y en su lugar, imponer el reintegro pretendido con el respectivo pago de salarios.”. LA REPLICA Se remite la oposición a lo expuesto por la Corte en sentencia del 13 de octubre de 1999 con radicación Nº 12297 para fundar su solicitud de que no se conceda mérito al segundo ataque.

TERCER CARGO También por la vía directa acusa la infracción directa de las siguientes disposiciones parágrafo del art. 8, numeral 5, decreto 2351 de 1965; C.C.A., arts. 43, 46 y 48; C.P.L. art. 145; C.S.T., arts. 1, 13, 21, 55, 353, 467, 471, 476; como consecuencia de la aplicación indebida de la ley 50 de 1990, art. 67; en relación con los arts. 43, 46 y 48 del C.C.A..

Para sustentación del cargo, discurrió como sigue el censor: “ El Tribunal Superior de Barranquilla, no aplicó los artículos 43, 46 y 48 del Código Contencioso Administrativo y por lo mismo, aceptó como oponible a los trabajadores de AVIANCA S.A., los actos administrativos proferidos en procesos, en los que nunca actuaron en forma directa y tuvo por cumplidos los procedimientos previos a su aplicación, en razón a que consideró que en el conflicto los trabajadores podían ser representados por los sindicatos, lo cual es totalmente errado.

El conflicto que surge como consecuencia de la solicitud de autorización para realizar un despido masivo, tal como ha sucedido en el presente caso en AVIANCA S.A., es de carácter individual, independientemente de que resulte involucrado un colectivo de trabajadores, ya que la pluralidad o no de involucrados no determina el carácter individual o colectivo del conflicto que surge.

“No aplicó los artículos 46 y 48 del Código Contencioso Administrativo, y por lo mismo pasa por alto la publicación a que hacen referencia estas normas, permitiendo la oponibilidad, a terceros que no han sido parte. “En relación con la naturaleza individual del conflicto por despido colectivo, los altos Tribunales del país, han dicho: “El Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 1985, dijo: “‘El vocablo ‘colectivo’ utilizado en artículo 40 del decreto 2351 de 1965 no implica que el instituto allí contenido sea de naturaleza colectiva ni que los conflictos que surjan de los despidos masivos de trabajadores sean conflictos colectivos de trabajo, entre otras potísimas razones porque en la parte 2ª, Título II del C.S. del T. se especifican las controversias de esta clase y en ellas no se comprende la figura subexamine.

Por lo demás, la doctrina de tratadistas del D. Laboral, tan autorizados como Guillermo Cabanellas, ‘Derecho de los Conflictos Laborales’, avala la tesis de la Sala así: “‘En ocasiones la legislación positiva define qué se entiende por conflictos de trabajo y los clasifica en individuales y colectivos. El problema está en que la naturaleza del conflicto no se determina por el número de personas que participan en el mismo, sino por la naturaleza de los intereses en pugna’.

“‘En tal sentido, por ejemplo, no se consideran como colectivos los conflictos que derivan del despido de un trabajador cuando se invoque justa causa, puesto que este conflicto es individual. Puede darse la simultaneidad de despidos en un establecimiento, todos ellos con justa causa motivada por la falta de trabajo, en cuyo caso nos encontramos en presencia de un conjunto de conflictos individuales, sin que la suma de estos los convierta en un conflicto colectivo.

El hecho de que se produzcan simultáneamente en una empresa numerosos conflictos individuales no cambia la naturaleza de estos.’ “En relación con la posibilidad de que la organización sindical pudiese representar los intereses de los trabajadores dentro del trámite administrativo adelantado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Honorable Consejo de Estado manifestó: “‘Es verdad que la facultad que tienen hoy los sindicatos de trabajadores de representar a sus afiliados ante sus patronos, las autoridades administrativas y judiciales, emana de la ley y por esta razón pudiera decirse que no necesitan de poderes generales o especiales de sus miembros para ejercitar esa atribución, pues la llevan por mandato de la ley y es de derecho uno de sus atributos y funciones mas importantes.

Pero si es así, no puede tampoco desconocerse que la comunidad tiene intereses en que la identidad de los litigantes quede bien establecida y no solo eso, sino que se deduzca fehacientemente que el afiliado a la organización sindical desea que su representación esté confiada a ella. De lo contrario, no se sabría con la debida claridad quién integra la parte que el sindicato defiende, ni tampoco si existe la voluntad de la respectiva persona de verse representada por ese organismo.

Y es que esa atribución de las instituciones sindicales, tratándose de controversias sobre derechos individuales es facultativa, pero no obligatoria, porque de las distintas disposiciones legales que la consagran no se deduce ese carácter imperativo y esa característica de exclusividad. El trabajador bien puede optar por la representación de su sindicato o por escoger un apoderado especial distinto naturalmente de aquel..’ “A continuación y dentro de la misma providencia el Honorable Consejo de Estado agrega: “‘Pero, frente a las facultades sindicales del artículo 373 de la actual codificación laboral, estima la Sala que los interese jurídicos colectivos o individuales de los trabajadores, distintos de los que emanen de una convención colectiva, no pueden ser representados en juicio por la organización sindical, ni aun en el supuesto de que hubiera recibido delegación o mandato por parte de sus afiliados ’ “El Honorable Consejo de Estado, en oportunidad posterior, ratificó esos criterios, en los siguientes términos: “‘Es claro el texto de esos preceptos en el sentido de que los sindicatos pueden representar a sus afiliados siempre que se trate de asuntos relacionados con la convención colectiva de trabajo o para defender los intereses económicos comunes o generales de los sindicalizados.

No es tal el caso del conflicto que culminó con la imposición de una multa a la empresa, revocada luego por el acto que aquí se impugna: es este un conflicto jurídico individual no derivado de convención colectiva, porque presupone la violación de normas legales que consagran derechos individuales de los trabajadores. En este tipo de conflictos la acción judicial corresponde individualmente a cada uno de los trabajadores interesados’.

“Por último, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en relación con el punto, dijo: “‘Corresponde a los sindicatos representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados. Pero la representación de los intereses concretos de los individuos afiliados a ellos, solo puede ejercerla cuando para ello se le haya conferido mandato. ’.

“Estos elementos, obviamente van dirigidos a establecer lo que dentro de la jurisprudencia se denomina la inoponibilidad a terceros, de un acto administrativo, que no debería afectarlo; en el que no participó en forma personal, directa y que además no aparece expresamente nombre de trabajador alguno en el mismo. “Si se acepta la tesis, consistente en que los sindicatos no pueden representar a los trabajadores en los procesos o trámites de despido colectivo, obviamente el acto administrativo es inoponible, porque además, tampoco es público.

Sobre este aspecto de la inoponibilidad ha dicho el Honorable Consejo de Estado: “‘ Si bien es cierto que los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad, también es cierto que la falta de este requisito, tratándose de actos administrativos de carácter general, no constituyen causal de nulidad del mismo, como son los actos impugnados, y solo constituye falta de oponibilidad del acto a los particulares, o en otras palabras, falta de obligatoriedad para los mismos.”.

“Como consecuencia de la falta de aplicación, se constituyó en el mecanismo para dejar de aplicar el art. 8, numeral 5 del decreto 2351 de 1965, el 467 del C.S.T ” La demandada se remitió a la mima sentencia de la Corte que indicó al referirse al segundo cargo, que también estudió un ataque similar, para insistir en que tampoco le asiste razón al recurrente en esta oportunidad.

SE CONSIDERA La Sala examina conjuntamente los dos últimos cargos toda vez que vienen orientados por la vía directa y persiguen igual objetivo. Se funda el recurrente en su interpretación particular de que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 no consagra la posibilidad de que se autorice “el despido del personal con estabilidad” ni del “personal antiguo”; por tanto que, a su juicio, aun cuando exista la autorización del Ministerio de Trabajo para el despido masivo de trabajadores, éste no puede recaer sobre personal con derecho al reintegro consagrado en el numeral 5 del artículo 8 del decreto 2351 de 1965, ni con estabilidad lograda mediante la negociación colectiva.

Vale decir que, para la censura, lo previsto en el mencionado artículo 67 no se aplica a aquellas empresas que han estipulado la estabilidad laboral para todos sus servidores. No obstante, como bien lo señala el propio recurrente, el fallador no puede hacerle decir a la ley aquello que no establece; y el artículo 67 de la ley 50 de 1990, que fundó la autorización dada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la empresa Avianca para el despido masivo de 567 de sus trabajadores, no excluye a empleador alguno. De ahí que para la hermenéutica de esta disposición el Tribunal se remitió a lo expresado por ésta Sala de la Corte al examinar y decidir otros procesos de trabajadores cuya desvinculación tuvo el mismo origen; dijo el ad quem: “ En lo concerniente al incumplimiento de las cláusulas convencionales 6ª y 7ª por parte de Avianca que de acuerdo al actor debieron cumplirse por así ordenarlo el artículo 2º de la Resolución Nº 002689 del 11 de junio de 1993, emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hemos de remitirnos al análisis efectuado por la Sala laboral de la Corte suprema de Justicia cuando expresó que, ‘ es claro que de ninguna manera estaba condicionado el despido colectivo a los trámites consagrados en la cláusula 6ª de la Convención Colectiva para despedir por justa causa, pues de un lado, las consideraciones no trataron el tema y, de otro, porque resultaría un contrasentido que, mientras se estaba facultando a la empresa para el despido colectivo se le estuviere restringiendo a hacerlo individualmente. ‘“Igual razonamiento, resulta, luego de analizar la cláusula 7ª que prohíbe la terminación de los contratos de trabajo sin justa causa, cuando el trabajador tenga 8 años o más de servicios continuos y que en caso contrario debe darse aplicación al artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pues no sería lógico ni adecuado que la ley permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después de que así procediera respecto de un trabajador, lo obligara a reintegrarlo.

Para estos eventos el legislador consagró el reconocimiento a la indemnización legal”’. Esta posición doctrinaria es la de la Corte y ha sustentado la absolución de la misma demandada al decidir los procesos de otros trabajadores que fueron despedidos por la misma causa del demandante. En sentencia del 29 de enero de 1997, con radicación Nº 9187 y previa la consideración de que Avianca obtuvo permiso para despedir a 567 de sus trabajadores expresó esta Sala: “ sin que fuera indispensable la identificación de los afectados por dicha medida, dado que la ley no contempla esta exigencia para la empleadora al momento de formular la petición, ni para la autoridad administrativa resolverla”.

Se dijo que si bien la resolución administrativa no eximía a la empresa de “dar cumplimiento a los tramites legales y convencionales vigentes”, también es claro que de ninguna manera estaba condicionado el despido colectivo a los trámites consagrados en la cláusula 6ª de la convención colectiva para despedir por justa causa, “pues de un lado, las consideraciones no tratan el tema, y, de otro, porque resultaría un contrasentido que, mientras se estaba facultando a la empresa para el despido colectivo se le estuviera restringiendo a hacerlo individualmente”.

Agrega: “Igual razonamiento, resulta, luego de analizar la cláusula 7ª que prohíbe la terminación de los contratos de trabajo sin justa causa, cuando el trabajador tenga ocho años ó más de servicios continuos y que en caso contrario debe darse aplicación al artículo 8º del decreto 2351 de 1965 ”. Por tanto, no es que exista contradicción entre los artículos 67 de la ley 50 de 1990 y el 8º del decreto 2351 de 1965, sino que estas normas se complementan, permitiendo la primera recurrir a obtener el permiso administrativo cuando el empleador se halle en la imperiosa necesidad de disminuir su personal sin que la estabilidad consagrada legal o convencionalmente constituya camisa de fuerza que le impida actuar legalmente ante las eventualidades previstas en el aludido precepto.

También ha considerado esta Sala que la resolución administrativa que autorizó los despidos colectivos de trabajadores, no dejó al margen al actor del efecto regulado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990 por no determinar individualmente su nombre, ni por ser genérica y referirse a determinadas áreas de trabajo. A más de que conforme al texto de la misma, la solicitud que formulara la sociedad demandada se hizo para que la autorización comprendiera la posibilidad de despedir a 1615 trabajadores de las áreas de correo aéreo, operaciones aéreas y aeropuertos, mantenimiento y reparación de aviones y administración y ventas, y la oposición que planteara el sindicato versó sobre la validez de los motivos que según la empresa justificaban la medida extraordinaria de los despidos, sin que se cuestionara la medida y por ende la autorización sobre la base de no ser concreta o individual, como sí han venido a alegarlo los sindicalizados en la demanda inicial de los juicios laborales, “y este tema, controvertible en la actuación administrativa, no puede serlo en el proceso jurisdiccional, porque pertenece a la regularidad del acto administrativo”.

Además que la oposición realizada por el sindicato ante el ministerio de trabajo para que no se concediera la autorización cuestionada no permite a los trabajadores sindicalizados alegar su condición de tercero ajeno a las resultas del procedimiento administrativo, “pues es el sindicato su representante natural y como socio afiliado al ente gremial es éste quien asume su defensa en un asunto colectivo por naturaleza”.

(Rad. 9583 del 23 de abril de 1997) Significa lo dicho que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial transcrita aún vigente, ante la inexistencia de razones que conduzcan a su rectificación, tampoco prosperan el segundo y tercer ataques. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de diciembre de 1998 en el juicio seguido por ERNESTO GOMEZ OLMOS contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

A cargo del recurrente las costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria