CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 32 Santafé de Bogotá D.C., Abril tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Decide la Sala si el recurso extraordinario de casación intentado por el defensor del procesado ALFREDO GUERRERO ESTRADA, por la vía excepcional del inciso 3o. del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, resulta admisible contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, del 1o. de noviembre de 1996, por el cual se confirma el emitido por el Juzgado 64 Penal del Circuito de esta ciudad, por cuyo medio se condenó al acusado a la pena principal de seis meses de prisión, multa de un mil pesos ($1.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de un (1) año, como autor responsable del delito de peculado por extensión en la modalidad de aplicación oficial diferente y al pago de perjuicios.

L A I M P U G N A C I O N: El recurrente resalta que su inconformidad se endereza contra un fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, contra el cual impugnó dentro de los 15 días siguientes a su última notificación, y que le asiste legitima�ción como defensor del procesado ALFREDO GUERRERO ESTRADA.

En cuanto a la sustentación de sus motivos invoca tanto el desarrollo de la jurisprudencia como la garantía de los derechos fundamentales de su representado. Sobre el primer aspecto dice que la Corte en relación con hechos parecidos y sobre el contenido del artículo 136 del Código Penal, no ha emitido pronunciamiento, pese a que la nueva Carta Política "presenta una forma diversa de aplicación de la ley penal", por lo que se presenta un vacío y además una contradicción con la Constitución. A continuación cita los artículos 228 y 230 constitu�cionales, para resaltar la prevalencia de la ley, y luego los artículos 4o. de la ley 153 de 1887, y 4o, de la Ley 169 de 1896 sobre la importancia y función de la jurisprudencia, para advertir a continuación que la Corte Constitucional en su sentencia C-104 de 11 de mayo de 1993, define la doctrina jurisprudencial como el conjunto de providencias dictadas por los altos Tribunales que deciden en forma uniforme, para concluir que en Colombia la jurisprudencia tiene una fuerza secundaria, pero que se necesita como mecanis�mo orientador hacia la unificación, pues de lo contrario habría caos e inseguridad; así esa uniformidad asegura confianza y credibili�dad de la sociedad en el Estado y disminuye la arbitrariedad.

Sobre este preámbulo sostiene que en relación con el "Peculado por aplicación diferente", la Corte ha hecho pronun�ciamientos en providencia de 7 de junio de 1983, resaltando con ponencia del Doctor Alfonso Reyes Echandía, en que sobreseyó definitivamente al Doctor Carlos Fernando Giraldo Angel, que el artículo 136 del Código Penal, "Tutela el interés jurídico de la administración pública en la planificación y ejecución del gasto público con fundamento en el artículo 207 de la Constitu�ción", pero a pesar de que este pronunciamiento es invocado en la condena del señor GUERRERO ESTRADA, obedecía a normas que para ahora no rigen como era el caso del sobreseimiento definitivo.

Cita otra providencia de octubre 18 de 1994 con ponencia del Magistrado Doctor Ricardo Calvete Rangel, relacio�nada con la obligación del comodatario de recibir la cosa y los derechos del comodante sobre la nuda propiedad, pero solo para advertir que esa decisión no guarda relación con los hechos que se adelantan en contra de ALFREDO GUERRERO ESTRADA, pero sí con el peculado por aplicación oficial diferente.

Trae también a memoria un caso de cesación favorable al ex-Comisario ALBERTO ARANGO DAVILA, donde la Corte considera que su responsabilidad como ordenador del gasto no puede extenderse hasta el punto de responder por el consumo de sus elementos, y advierte que siendo esta última providencia en torno del artículo 136 del Código Penal, favorable a su representado, no fue tenida en cuenta por el Tribunal.

Y finaliza diciendo que todas estas providencias son distintas en su esencia: la primera se basa en normas derogadas y en desarrollo de una institución que ya no existe (sobresei�miento definitivo), la segunda no tiene relación con el peculado, y la última en definitiva no tiene un criterio claro, que dilucide los vacíos creados en torno a la aplicación e interpretación de la norma que contiene el peculado.

Bajo el epígrafe de la garantía de los derechos fundamentales sostiene enseguida que se dio una violación directa de la ley por transgresión de preceptos superiores, dado que la conducta del acusado no es contraria a derecho por no lesionar ni poner en peligro el interés general, y que la sentencia proferida en su contra resulta opuesta al derecho "tal como se ya ha manifestado"(sic), afirmando que con jurisprudencias más históricas que reales y actualizadas se está aplicando un precepto que va en contra de la Constitución. Finalmente se queja de la violación del honor y la dignidad del sentenciado, derechos fundamentales consagrados en el artículo 15 de la Constitución, que de conformidad con el artículo 85 de la misma Carta, son de aplicación inmediata.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Es de observar que en principio la sentencia recurri�da por la vía de la casación discrecional podría resultar susceptible de esa impugnación extraordinaria, en cuanto se trata efectivamente de un fallo de segundo grado, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, e impugnado en tiempo por persona legitimada para hacerlo, pero que por estar remitido a la comisión de un delito de peculado por aplicación oficial diferente, queda en principio excluido de la casación reglada en la primera parte del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal.

En el caso presente, el impugnante invoca cada uno de los motivos excepcionales que dan cabida a la discrecionalidad de la Corte para su aceptación. Sin embargo, siendo de cargo del censor indicar de manera clara, sucinta y precisa las razones que a su juicio indican la viabilidad de esa impugnación extraordinaria, es de observar que en ninguno de los dos apartes muestra el inconfor�me una causa que justifique el sometimiento del caso a esta sede.

Si del desarrollo de la jurisprudencia se trata, la invocación de tres pronunciamientos previos de la Corte no podía resultar mas contradictoria, confusa, incompleta e incoherente. Contradictoria porque venía de afirmar que no existen pronunciamientos de la Colegiatura relacionados con la infrac�ción al artículo 136 del Código Penal, con posterioridad a la Constitución de 1991, pero a la postre cita cuando menos uno ulterior a esa fecha.

Confusa, pues a pesar de afirmar primero que la intervención de la Sala se motiva en la necesidad de valorar ese tipo penal, lo que termina controvirtiendo es la oportunidad procesal bajo la cual se hizo el primero de esos pronuncimientos (sobreseimiento definitivo), porque se trata -dice- de una providencia que hoy no existe. Incompleta porque jamás indica cual es la incompatibilidad que ve entre el precepto penal y las nuevas normas constitucionales, e incohe�rente porque si bien sostiene que el juzgador invocó una doctrina y otras no, jamás se ocupa de relacionar una con otras, ni de advertir donde radican en ellas las contradiccio�nes, ni mucho menos vincula la acusación en contra del señor GUERRERO ESTRADA con el sentido de alguna de las doctrinas que evoca.

No hay, en suma, justificación alguna indicativa de falta de pronunciamientos por parte de la Corte en rededor del tema que le preocupa al recurrente, tampoco una contradicción probada entre doctrinas jurisprudenciales, y mucho menos se acredita la anunciada oposición del precepto del artículo 136 del Código Penal con la tutela de intereses superiores de la administración como con abundancia los ofrece el Título XII de la Carta Política, y de modo preciso el artículo 345 en su segundo inciso (:"Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el congreso, por las asambleas departamentales, o por los consejos distritales o municipa�les, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto").

Igual de frágil se muestra la motivación en cuanto toca con el amparo de garantías constitucionales: A este respecto propone el inconforme que la conducta de su representado no es antijurídica. De ser ello verdad, era de esperar que alguna luz se le diera a la Corte para poder entrar a valorarla, porque lo que precede es una actuación de dos instancias y un fallo que asistido de presunciones de acierto y de legalidad, es necesario controvertir así sea de la manera más somera, lo que indica que para la operancia de la discre�cionalidad no es suficiente una simple afirmación del recurren�te, carente de cualquier base argumentativa.

Por otra parte se dice que la Constitución vigente es ahora la garante de los derechos fundamentales y del derecho sustancial, con lo que nada se prueba, pues no se olvida que la de 1991 no fue la primera Carta Constitucional de la República, y que la que inmediatamente precedió entrañaba principios y garantías que hoy simplemente se reiteran como el de la legalidad del delito, de la pena y del procedimiento, la favorabilidad de la norma penal, etc., que no permiten aceptar afirmaciones tan descuida�das y generales como aquellas bajo las cuales el otorgamiento de la casación excepcional se intenta.

No se acredita, entonces, ni por la vía del desarro�llo jurisprudencial, ni por la del amparo a las garantías fundamentales, la viabilidad de la impugnación extraordinaria. En mérito de los expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: Inadmitir el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado ALFREDO LUIS GUERRERO ESTRADA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Radicación No. 12.798 C/ALFREDO L. GUERRERO E.