SALA DE CASACION LABORAL 16 Rad.No.12798 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12798 Acta No.10 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANA VICTORIA BAUTISTA PEREZ frente a la sentencia del día 30 de abril 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por la recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

Se reconoce personería a la doctora MARTHA AMELIA GONZALEZ PEREZ portadora de la T.P.No.23.595 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada. A N T E C E D E N T E S Quien recurre en casación instauró demanda ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá contra TELECOM, para que una vez rituado el proceso ordinario de doble instancia se produzcan condenas en su favor del siguiente orden, pedidas de manera principal: reintegro al cargo de liquidadora en la Regional de Tunja, que desempeñaba a fecha 31 de marzo de 1995 cuando fue retirada de la empresa, con el consecuencial pago de todos los salarios y prestaciones compatibles dejados de percibir, desde el despido y hasta que el reintegro se haga efectivo, entendidos los incrementos legales y convencionales que se lleguen a causar, incluyendo todos los factores salariales que lo integran, y la declaratoria de la no solución de continuidad del contrato de trabajo.

De manera subsidiaria, solicita el reconocimiento y pago de: la indemnización convencional por despido sin causa justa; pensión proporcional al tiempo de servicio, que lo fue del 20 de abril de 1978 al 31 de marzo de 1995, con un salario promedio de $480.897, de acuerdo con los artículos 8° de la ley 171 de 1961, 74 numeral 2º del D. 1848/69, 133 de la L. 100/93, 260 y 267 CST, 37 de la L. 50/90; aportes al ISS o a CAPRECOM equivalentes a 874 semanas dejadas de cotizar por la entidad demandada “para que uno de estos institutos de Seguridad Social asuma el riesgo cuando la demandante tenga la edad requerida para la pensión de vejez”; indemnización moratoria conforme al artículo 1º del D. 797 de 1949, por: no haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios, no haber cancelado los intereses sobre cesantía del 12% anual, no haber ordenado el examen médico de retiro, no haber cancelado el reajuste salarial del primer semestre de 1995, no haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario incluyendo todos los factores que lo integran; reliquidación y pago de las cesantías definitivas; declaratoria de nulidad del acta de conciliación N° 113 del 14 de febrero de 1995; ultra y extrapetita de todo aquello que proceda, y las costas del proceso.

Como soporte de sus aspiraciones expuso: que trabajó para TELECOM desde el 20 de abril de 1978 hasta el 31 de marzo de 1995; que en diciembre de 1992 adquirió la calidad de trabajadora oficial siendo su último cargo el de liquidadora en la Regional de Tunja, con una asignación de $384.718, más otros factores salariales que mensualmente ascendían a $160.299; que se reestructuró la empresa por virtud de facultades especiales, conforme al artículo 20 la Constitución, de lo cual se desprendió el acuerdo Nº 1664 de enero 12 de 1992 que aprobó el plan de retiro, habiendo sido llamada por la empresa para que se acogiera al mismo, no siendo entonces voluntaria su desvinculación toda vez que fue la iniciativa del patrono, con la entrega, inclusive, de las cartas modelos repartidas a un gran número de trabajadores las cuales debían ser presentadas ante notario, constituyéndose entonces, un despido indirecto; no se tuvo en cuenta la antigüedad (más de 17 años) y la edad de la trabajadora (41 años) faltándole sólo tres años y unos días para consolidar su pensión de vejez; que el cargo de la demandante no fue realmente suprimido por virtud de la “reestructuración”, pues actualmente es desempeñado por otra persona; que estaba inscrita en carrera administrativa desde febrero 9 de 1989; que se liquidó bonificación con el sueldo básico, por la suma de $384,719; que se le debe liquidar la indemnización incluyendo todos los factores que constituyen salario, como lo son “prima de navidad, semestral, bonificación, auxilio de alimentación, horas extras, prima de saturación, etc.”; que se le liquidaron sus cesantías por el sistema año por año sin que se consignaran en fondo de ahorro alguno; que para la liquidación de la bonificación se tuvieron en cuenta las siguientes variables: tiempo de servicio, escala y cargo, asignación básica mensual, edad y base de liquidación; que por convención colectiva suscrita entre la empresa TELECOM y el Sindicato se pactó la forma como habría de indemnizar a los servidores de la empresa por despido sin mediar causa, con diez o más años de servicio; que existe diferencia entre lo que debió ser liquidado por concepto de indemnización y lo pagado por dicho concepto; que no le liquidaron anualmente los intereses a la cesantía como era de ley; que no se le liquidó el aumento salarial decretado desde el día 1º de enero de 1995 y para la vigencia del mismo año, el cual representó un 20%; que no estuvo amparada por los riesgos de invalidez, vejez y muerte toda vez que la demandada no cotizó a CAPRECOM ni a ninguna otra entidad que asumiera el riesgo.

(fls 2 a 6 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, TELECOM aceptó la vinculación de la actora desde la fecha indicada en la demanda así como el último cargo que en ella se indica. Los demás hechos los desconoció manifestando que se atiene a la prueba. Como oposición a las pretensiones, formuló excepciones previas, como: falta de jurisdicción y competencia, indebida acumulación de pretensiones, petición anticipada; y con carácter de perentorias, propuso las de ilegitimidad de personería sustantiva, inexistencia de causa, pago e inexistencia de la obligación, entre otras.

(folios 81 a 84) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia el día 4 de noviembre de 1998, y en su parte resolutiva decidió absolver a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la actora (folios 351 a 360). La demandante, inconforme con el fallo de primer grado recurrió en apelación, y el ad quem, mediante el fallo recurrido en casación, confirmó lo resuelto por el a quo, y condenó a la demandante a las costas de la alzada (folios de 407 a 413).

EL FALLO DEL TRIBUNAL En lo que fue de interés para la demandante en casación - la prestación pensional una vez cumplidos 60 años edad - estimó el Tribunal que la pensión proporcional solicitada por la trabajadora, artículo 8º de la ley 171 de 1961, sólo procede cuando el empleador ha omitido la afiliación de aquella a una de las instituciones encargadas de la Seguridad Social, conforme al artículo 37 de la ley 50 de 1990; que así lo ha reiterado la jurisprudencia y así lo ha venido aplicando ese Tribunal, no habiendo sido ésta la circunstancia dada en el proceso, toda vez que, dice, que aquella se encontraba afiliada a Caprecom al momento de su retiro y desde el día 1º. de abril de 1994 como consta en la foliatura.

Concluye el fallador de segundo grado que, entonces, no está llamada a prosperar la pensión sanción impetrada por la demandante, conforme a lo previsto en la ley 100 de 1993, concordantemente, además, con la ley 50 de 1990 y otras más referidas al mismo tópico. Complementó la sustentación el ad quem con largas citas jurisprudenciales que interpretan el alcance y aplicación del artículo 8 de la ley 171 de 1961 (folios del 407 a 410).

RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la demandante y ahora se somete a estudio por esta Sala, igual que su réplica oportunamente allegada. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Propone a la Corte CASAR los numerales primero y segundo de la sentencia acusada, para que constituida en sede de instancia, revoque los numerales uno y dos de la de primer grado y en su lugar haga los pronunciamientos que correspondan a la “pensión proporcional con el último salario cuando la demandante cumpla 60 años de edad”, así como a la condena en costas negadas en el mismo fallo; absuelva a la demandada de las demás pretensiones y disponga costas en casación a cargo de la demandada.

(folios 9 a 10 del cuaderno de la Corte) Para los fines perseguidos en este recurso, el impugnante propuso tres cargos, así: PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 8 de la ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, violación en que incurrió por el error de hecho consistente, según el impugnante, en no haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante solicitó, tanto en la vía gubernativa como en la demanda, el reconocimiento de la pensión proporcional; error al que se llegó por la apreciación equivocada que hizo el Tribunal del escrito de la demanda.

Expuso el censor, en su disertación como demostración del cargo, que no obstante haber admitido el ad quem que estuvieron dados los presupuestos fácticos que hacían procedente la pensión consagrada en el artículo 8 de la ley 171 de 1961 en los casos en que el empleador ha omitido la afiliación del trabajador a la Seguridad Social, tales como la prestación del servicio por más de 15 años y la terminación del contrato de trabajo con ocasión del retiro voluntario o mutuo consentimiento, resolvió impróspera la pretensión de la pensión restringida por haberse producido la afiliación a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones el día 1º. de abril de 1994.

Que fue equivocada la apreciación de la demanda “al relacionarla con los elementos fácticos que pretendían demostrar un despido injusto, lo que a la postre no se admitió. No obstante que el Ad-quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de la pensión proporcional y enfoca su análisis a aspectos relacionados con la pensión sanción.” (folios 10 y 11 del cuaderno de la Corte).

LA REPLICA Sostuvo que la actora no agotó la vía gubernativa respecto del retiro voluntario sino que siempre, tanto en la demanda como en el agotamiento de la vía gubernativa, fundamentó la pretensión en el supuesto de un despido indirecto. Afirmó que el fallo acusado no incurrió en error alguno al considerar que la pretensión perseguida estaba referida a la pensión sanción, por lo que estima la réplica que el aspirante varió el petitum de la demanda en la oportunidad de casación. Que además la pensión por retiro voluntario perdió vigencia a la luz de la ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES El artículo 37 de la ley 50 de 1990, el 8º de la ley 171 de 1961, así como el numeral 2º del artículo 74 del decreto 1848 de 1969, (todas estas normas contenidas en la proposición jurídica) relacionan el derecho a la pensión restringida con la particular circunstancia fáctica de un despido sin justa causa; y aunque el campo de aplicación de la ley 50 no se extiende a los trabajadores oficiales, en todo caso para la fecha del retiro de la trabajadora demandante ya estaba en vigencia la ley 100, que por virtud de su artículo 288 incluyó a los trabajadores del sector oficial en el alcance de su normatividad y; en este caso, el artículo 133, también, como las primeras normas citadas, está igualmente referido de manera puntual al trabajador despedido sin justa causa y no afiliado a la Seguridad Social.

Dichas normas constituyeron, no sólo a lo largo del debate sino también ahora en casación, fundamento jurídico del recurrente con respecto a la petición pensional. Vale la pena destacar lo que sobre el mismo referente dijo recientemente esta Sala en sentencia del 19 enero de 2000, donde el asunto de la decisión, también contra TELECOM, trataba de iguales circunstancias fácticas y los mismos fundamentos jurídicos, que la súplica presentada en la demanda inicial, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por la trabajadora que, “tal como lo dispone el artículo 8 de la ley 171 de 1961, artículo 74, numeral 2 del decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 37 de la ley 50 de 1990”, no podría tratarse de otra diferente de la pensión sanción originada en un despido injusto, o indirecto como lo llamó la demandante, porque las normas citadas en el libelo de demanda regulan precisamente la prestación de carácter indemnizatorio.

Siendo así, y no obstante que el Tribunal no hizo referencia alguna acerca de la falta de inclusión de la pensión por retiro voluntario o mutuo acuerdo en las reclamaciones hechas en los escritos de demanda y de agotamiento de la vía gubernativa, lo cierto es que el punto, referido a la pensión derivada del supuesto fáctico de un retiro voluntario, constituye, otra vez, un punto nuevo en casación, lo que consecuencialmente conduce a la desestimación del cargo, como se ha expuesto reiteradamente por la Corte.

Se desestima, pues, el cargo. Para el estudio de los dos siguientes cargos propuestos por vía directa, no obstante que plantean diferente concepto de violación y sin desconocer la autonomía de los mismos, la Sala hará su estudio de manera conjunta en razón no sólo de que ambos persiguen el mismo fin, sino además por presentar idéntico fundamento jurídico, como lo es la infracción al derecho sustantivo consagrado en el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia de violación directa bajo la modalidad de infracción directa del artículo 8° de la ley 171 de 1961 por falta de aplicación en relación con el literal j del artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículo (sic) 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990, artículo 6 del Decreto Ley 1650 de 1977 y Decreto Ley 433 de 1971 y artículo 151 de la ley 100 de 12993.

En desarrollo de la argumentación del cargo, reprodujo la censura lo que fueron los estimativos por parte del ad quem como previos a la desestimación de la pensión proporcional; y agregó que se llegó a la inaplicación del artículo 8 de la ley 171 de 1961 en la excusa de que otras disposiciones como el artículo 37 de ley 50 de 1990 y aquellas que se refieren a la afiliación de los trabajadores al régimen del Instituto de Seguros Sociales, determinaban su aplicación, la primera referida, cuando ha habido omisión en la afiliación a la Seguridad Social.

Aduce que el artículo 37 de la ley 50, igual que el 288 de la ley 100, en todo caso regulan la situación para el sector privado, pues, como lo prevé la misma ley 100, su régimen sólo es aplicable a los trabajadores del sector público y oficial cuando le sean más favorables. Finalmente citó un aparte de sentencia de la Corte donde se advierte que el régimen de los trabajadores oficiales no ha sido derogado con ocasión de las modificaciones que se han introducido al régimen del sector privado.

Afirmó de las normas en referencia su aplicación indebida, no obstante que lo que se pide, asegura la censura, es la pensión proporcional “ a la luz de las normas que comúnmente se conocen como reguladoras de la pensión sanción” (No tiene negrillas el texto y se lee a folio 12 del cuaderno de la Corte) La demandada replicó este segundo cargo de manera brevísima para significar que el impugnante, so pretexto del principio de la favorabilidad, pretende la condena de una prestación que no se sometió al agotamiento de la vía gubernativa, circunstancia que deja sin competencia al fallador para pronunciarse sobre ella.

TERCER CARGO También por la vía directa acusa la violación por interpretación errónea del artículo 8º de la ley 171 de 1961, la ley 50 de 1990 en su artículo 37, ley 90 de 1946 artículos 72 y 76, artículo 6º del Decreto L. 1650 de 1977, artículo 2 del Decreto L. 433 de 1971 y artículo 151 de la Ley 100 de 1993. (folio 13 del cuaderno de la Corte) Insiste el impugnante en afirmar que la ley 50 de 1990 no es de interés para los trabajadores oficiales por lo que entonces el Tribunal -dice- ha venido aplicando la norma sin correspondencia con el caso.

En lo demás, y en lo esencial, reitera los razonamientos dirigidos a la sustentación de los cargos anteriores, adicionando que si como se desprende de la misma normativa que modificó el régimen del sector privado y como lo ha interpretado la misma jurisprudencia de la Corte (citada también en este cargo), ha de entenderse que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 es autónomo en su aplicación, lo quiere decir entonces que la cobertura de la pensión proporcional en la eventualidad de un retiro voluntario no habrá de estar sujeta al hecho de estar o no afiliado el trabajador al sistema de Seguridad.

Para replicar el cargo, la demandada acusa contradición de la censura respecto del origen de la pensión impetrada, anotando, cómo en los cargos anteriores, que su referencia es el supuesto de un retiro voluntario, en tanto que para el tercer cargo ha significado como fundamento, el de un despido injusto. CONSIDERACIONES En efecto, y como lo expuso la demandada en la réplica al cargo tercero, es manifiesta la contradicción del impugnante en lo que respecta a la causa petendi, siendo que en los dos primeros cargos orientó el fundamento de la pensión proporcional a la existencia de un retiro voluntario y en este último insinúa su derivación de un despido injusto.

Y, en el entendido que el interés perseguido por la censura a través de este tercer cargo lo fuera la pensión proporcional con causa en un despido injusto, conforme la proposición jurídica del cargo, tal presupuesto quedó descartado en la improsperidad de la petición de nulidad del acuerdo celebrado entre la empleadora y la trabajadora, por cuanto el fallador no encontró elementos probatorios que hicieran viable la declaratoria en el sentido propuesto por la demandante.

De allí que el punto concretado a la eventualidad de un despido injusto o indirecto, como calificó la terminación del contrato la parte actora desde un comienzo, hace tránsito a cosa juzgada, en tanto no fue objeto de casación. Y de otra parte, y en lo pertinente a la pensión proporcional de origen en un retiro voluntario o mutuo acuerdo que ensaya la parte demandante en casación, habrá que decir que la pretensión así entendida viene al recurso extraordinario como punto nuevo, en la medida en que no fue objeto de las aspiraciones de la demanda inicial, como tampoco del agotamiento de la vía gubernativa, ni hizo parte del debate procesal en momento alguno, tal como quedó expuesto al resolverse el primer cargo.

En consecuencia, tampoco prosperan los cargos segundo y tercero Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 30 de abril de 1999, en el juicio seguido por ANA VICTORIA BAUTISTA PEREZ contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria