CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 12777. Gonzalo Downs. Casación 12777. Gonzalo Downs. Proceso Nº 12777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.162 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., veinte de septiembre del dos mil Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 5 de octubre de 1995, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados GONZALO DOWNS BRITTON, ALFONSO LIVINGSTON GRANISO Y ANTONIO ARMANDO ARCHBOLD HAWKINS, a la pena principal de 9 años de prisión y multa equivalente a 15 salarios mínimos mensuales legales, como coautores responsables de contravenir la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 30 de 1986.
Hechos y actuación procesal. El 20 de noviembre de 1993, en aguas del mar Atlántico, área de Bajo Nuevo, el Cuardacostas Americano GETTYSBURG interceptó la lancha SHADOW. En el operativo fueron decomisados 51 paquetes que contenían 50.250 gramos netos de cocaína, y capturados sus ocupantes Gonzalo Downs Britton (tripulante), Alfonso Livingston Graniso (tripulante) y Antonio Armando Archbold Hawkins (Capitán), quienes fueron dejados a disposición del Comando Específico de San Andrés y Providencia de la Armada Nacional, junto con la embarcación y la sustancia incautada.
La entrega se cumplió el 22 de noviembre siguiente, en las coordenadas LAT 12º 44’ N y LONG 81º 31’ W, y en ella estuvo presente el Jefe del Departamento No.2 de la Armada Nacional Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo, en representación del Comando Específico (fls.7, 58, 87, 110/1). Iniciada la investigación por estos hechos, la Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a los capturados, y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986 (fls.29, 33, 38, 61 y 71/1).
El mismo día que el funcionario instructor inició investigación (noviembre 23), practicó diligencia de inspección, pesaje, toma de muestras y destrucción de la sustancia decomisada, con la asistencia del Procurador Judicial Penal de San Andrés, el perito Leonardo Castañeda Correa, el Jefe del Departamento No.2 de la Armada Nacional Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo, y el Jefe de la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial de San Andrés Islas Cabo Primero Germán Alirio Anduquía (fls.25 y 44 y siguientes).
Posteriormente escuchó en declaración al Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo, quien de manera general relata los pormenores de la entrega, indicando que no conversó con los detenidos, pero que “según las declaraciones de la tripulación del buque GETTISBURG, fueron aprehendidos entrando en el área de Bajo Nuevo, después de haber estado persiguiendo la embarcación durante largo tiempo y fueron capturados porque durante esta persecución los tripulantes de la motonave SHADOW tiraron al mar unos paquetes que una vez recogidos por el Guardacosta y efectuadas las pruebas del caso en el buque americano dio positivo para cocaína" (fls.58, 59 y 60/1).
El 22 de agosto de 1994 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados, por transgredir el artículo 33 de la ley 30 de 1986 (fls.182/1). Esta decisión fue apelada por la defensa, pero por falta de sustentación del recurso el funcionario instructor lo declaró desierto por auto de 22 de septiembre siguiente (fls.194 y 201/1).
Mediante sentencia de 18 de julio de 1995, un Juzgado Regional de Barranquilla condenó a los procesados Gonzalo Downs Britton, Alfonso Livingston Graniso y Antonio Armando Archbold Hawkins, a la pena principal de nueve (9) años de prisión y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva, como coautores responsables de violar el artículo 33 de la ley 30 de 1986, conforme a los cargos imputados en la resolución de acusación (fls.336/1).
Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Nacional, mediante el suyo de 5 de octubre de 1995, que ahora es objeto de recurso de casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.3 del cuaderno del Tribunal). La demanda. Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, sendos cargos presenta al demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, en razón a que los funcionarios de instancia dejaron de apreciar las siguientes situaciones: 1) Que el acto de entrega de la sustancia por parte de las autoridades norteamericanas a las autoridades colombianas, y la posterior diligencia de identificación, pesaje y destrucción realizada por el Fiscal instructor, fueron llevados a cabo sin la presencia de los sindicados. 2) La existencia de un casete allegado al informativo, que no fue reproducido, y que además no corresponde a los encartados.
En el desarrollo del cargo precisa que la ley 30 de 1986, en su artículo 78, prevé la presencia de los sindicados en la diligencia de identificación de la sustancia incautada, y que, en el presente caso, el funcionario instructor la realizó sin ellos, incurriendo de este modo en una informalidad que resulta violatoria del debido proceso y el derecho de defensa, como quiera que se trata de una prueba importante, que fue posteriormente tenida en cuenta por los juzgadores de instancia para proferir decisión de condena.
Pide, en consecuencia, decretar la nulidad del proceso, indicando el estado en que queda, y ordenando su devolución al juzgado de primera instancia. Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º del Código Penal (sic), y 304 del Código de Procedimiento Penal. Causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial, producto de un error de derecho en la apreciación de la prueba.
Sostiene que el Tribunal incurrió en un falso juicio de legalidad al darle validez al testimonio de oídas del Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo, no obstante haber sido incorporado al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas. Explica que el artículo 182 del Código de Procedimiento Penal determina las obligaciones del testigo, y el 290 prohibe al Juez sugerir respuestas.
Estas normas fueron desconocidas, al igual que los artículos 292 y 294 ejusdem, pues el testigo de oídas “no hace el relato sobre los hechos de la captura por el guardacosta americano Gettysburg en aguas fuera del territorio nacional”, y el Fiscal instructor en la tercera pregunta sugiere la respuesta al testigo, “como para que diga lo pensado por el funcionario”.
Dicha prueba, no puede, por tanto, tener el mismo valor de un testimonio “en sentido estricto”, mucho menos si el declarante ha recibido la información (de oídas), y ha suministrado datos “que el funcionario instructor tenía en mente con la pregunta”. En suma, la declaración del Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo no es plena prueba para condenar a los procesados.
El error se ha presentado en la evaluación jurídica del medio. El juzgador no siguió lo establecido en los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, ni dio cumplimiento a lo dispuesto en el 6º del mismo estatuto, violando, de esta manera, el mandato contenido en el artículo 230 de la Constitución Nacional. Pide casar la sentencia, y reformarla de conformidad con los cargos (fls.26 del cuaderno del Tribunal).
Concepto del Ministerio Público. El Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su concepto advirtiendo que la nulidad no es un motivo libre de alegación en sede de casación, sino una causal que debe cumplir exigencias que le son propias: acusación de una irregularidad, demostración de su existencia, fundamentación, indicación de sus consecuencias, trascendencia, y señalamiento del sentido del nuevo fallo o del estadio procesal a partir del cual debe reconstruirse el proceso.
Y que la circunstancia de hallarse la Corte investida de la facultad de declarar oficiosamente nulidades en casación, no significa que el demandante esté relevado de la obligación de plantearlas y sustentarlas debidamente. Agrega que el censor, en el primer cargo, no respeta las normas técnicas del recurso, pues invoca, al mismo tiempo, violación del debido proceso y quebranto del derecho de defensa, sin especificar cuál de tales infracciones es la que determina la ruptura del fallo, o si ambas alcanzan la categoría de anormalidad sustancial.
Prefiere el actor hacer referencia a la obligación que el funcionario instructor tiene de practicar pruebas, en alegación que resulta inconsistente con los argumentos que luego expone en relación con la no presencia de los procesados en las diligencias de identificación, pesaje y destrucción de la sustancia; en el acto de entrega de la embarcación; y sobre la existencia de un casete que no fue reproducido, y que tampoco “corresponde” a los sindicados.
Esta forma de alegar resulta deficiente, como quiera que impide el análisis de fondo de la situación, falencia a la que se suma el hecho de que el demandante no se ocupó de examinar el proceso para determinar si los implicados fueron efectivamente privados de la oportunidad de contradecir las pruebas evacuadas sin su presencia, y si ello afectó el derecho de defensa.
También omite precisar que la diligencia de identificación y destrucción de la sustancia fue realizada por la Fiscalía después de haber sido recibida de las autoridades marítimas, no dentro del acto mismo de la incautación, caso este último en el cual se impone la asistencia del imputado con el propósito de controlar posibles abusos de las autoridades policiales que han realizado el decomiso, o errores en el pesaje, la identificación y circunstancias de incautación. La inspección judicial, en cambio, cumple función diferente, como es permitir al funcionario judicial la dirección de la investigación y el directo conocimiento de los hechos objeto de la prueba.
En este caso, el control se halla deferido a la autoridad judicial y al representante del Ministerio Público, en cuanto se trata de una prueba de inspección judicial regulada en el artículo 260 por el Código de Procedimiento Penal. Siendo diversa, entonces, la prueba de inspección judicial, del acta de que trata el artículo 78 de la ley 30 de 1986, se concluye que en la inspección judicial realizada por la fiscalía no se incurrió en la irregularidad mencionada.
Y, en cuanto toca con la prueba relativa al casete cuya transcripción echa de menos el censor, el ataque resulta infundado, dado que nada dice sobre el punto. En relación con el segundo cargo, afirma que el casacionista entiende que el error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los medios de prueba se presenta cuando un determinado elemento de juicio ha sido incorporado al proceso sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley, pero que omite precisar el sentido del error, y desconoce la forma como debe ser demostrado.
El testimonio del Capitán de Infantería fue recibido por funcionario competente, con el lleno de los requerimientos legales que orientan este medio de prueba, y que se encuentran establecidos en los artículos 282 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Pero el ataque, en últimas, no se circunscribe a este aspecto, sino al mérito de la prueba, pues el casacionista advierte que dicho testimonio es de oídas, y como tal debe ser apreciado, con la pretensión de que no sea considerado plena prueba, olvidando que dentro del sistema de apreciación probatoria vigente las pruebas no tienen valor tarifado, y que la determinación de su mérito debe hacerse consultando las reglas de la sana crítica.
También involucra el hecho de que el Capitán Serna Restrepo fue instado a dar una respuesta por sugerencia del funcionario instructor, aserto que no demuestra frente al texto de la declaración, en la que además no se observa una tal informalidad. Más crítica se torna la situación si se da en considerar que el actor no hace esfuerzo alguno en orden a determinar las implicaciones del yerro en la decisión de condena.
Consecuente con sus planteamientos, pide a la Corte no casar el fallo impugnado (Fls.19 del cuaderno No.1 de la Corte). SE CONSIDERA: Causal tercera. Nulidad por haber sido realizadas las diligencias de identificación técnica prevista en el artículo 78 de la ley 30 de 1986, y la de entrega en custodia de la embarcación SHADOW a la policía nacional, sin la presencia de los implicados.
También, por haber omitido considerar el Tribunal “la existencia de un casete J.V.C., el que no fue reproducido ni corresponde a los encartados”. El planteamiento del cargo dentro del marco de la causal tercera de casación es técnicamente equivocado, como quiera que las falencias planteadas por el casacionista constituyen auténticos errores de apreciación probatoria, y por ende, de juicio o in iudicando, susceptibles de ser alegados dentro del ámbito de la causal primera, cuerpo segundo, como violación indirecta de la ley sustancial (artículo 220.1 del Código de Procedimiento Penal).
En la primera hipótesis, por ejemplo, referente a la realización de la diligencia de inspección judicial prevista en el artículo 78 de la ley 30 de 1986 sin la asistencia de los procesados, se estructuraría un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues lo alegado por el demandante es que la citada prueba fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos esenciales legalmente establecidos para su validez, y ello, en estricto rigor técnico, constituye un error de apreciación probatoria de carácter jurídico, que de llegar a ser demostrado, provocaría la desestimación de la prueba, no la nulidad del proceso, como equivocadamente lo propone el casacionista.
Es de recordarse que el error de derecho por falso juicio de legalidad se presenta en dos supuestos: 1) Cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez porque considera que cumple las exigencias legales de incorporación al proceso, sin llenarlas (juicio positivo de validez); y, 2) cuando se la niega porque estima que no las reúne, cumpliéndolas (juicio negativo de validez).
Otro tanto acontece con el segundo error propuesto del actor, relacionado con la diligencia de entrega en custodia de la motonave Shadow a la Policía Nacional, pues también en este caso la propuesta de ataque se apoya en la consideración de que fue practicada sin la asistencia de los procesados, estando el funcionario en la obligación de contar con su presencia, situación que vendría a constituir, igualmente, un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Oportuno es precisar, sin embargo, que el casacionista no se esfuerza en su demostración, y que el reproche se reduce al solo enunciado. En la tercera hipótesis, a juzgar por los términos de la propuesta de ataque, pareciera estarse planteando un error de hecho por falso juicio de existencia (dicho error se presenta cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que materialmente hace parte del proceso), pero la verdad es que el casacionista nada dice en relación con el mismo, desconociéndose, por consiguiente, su verdadero alcance, y la razón de ser de su alegación. Aparte de los desaciertos de carácter técnico y de fundamentación que la censura presenta, el casacionista, en el primer reparo, al cual, como se dejó visto, termina circunscribiéndose toda la alegación, incurre en el error de confundir la diligencia de identificación técnica preliminar a que alude el artículo 78 de la ley 30 de 1986, con la inspección judicial prevista en el artículo 79 ejusdem, que fue la practicada en el presente caso, y que no requiere la presencia de los procesados.
La primera se impone cuando la sustancia ha sido decomisada por policía judicial. Se trata de una diligencia de identificación preliminar que debe ser realizada en el acto y lugar de la incautación, o en la sede de la entidad que hizo el decomiso cuando las circunstancias así lo aconsejen, con la asistencia de la persona o personas en cuyo poder hubiere sido encontrada la sustancia, y de un representante del Ministerio Público cuando el operativo haya tenido lugar en zona urbana.
La segunda es una inspección que debe ser realizada por el Fiscal sobre la misma sustancia, en presencia de un agente del Ministerio Público, una vez recibida de Policía Judicial, con el objeto de tomar muestras para una nueva peritación, y proceder a la destrucción del remanente. Esta diligencia, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, cumple funciones distintas de la anterior, y no requiere la presencia de las personas en cuyo poder hubiese sido hallada la sustancia. El cargo no prospera.
Causal primera. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Inexistencia jurídica del testimonio del Capitán Carlos Humberto Serna Restrepo por haber sido allegado al proceso sin el cumplimiento de los requisitos legales. En esta censura el casacionista incurre en un vicio de incongruencia, como quiera que el enunciado no guarda relación con su desarrollo, ni con las consecuencias jurídicas que pretende hacer derivar del error propuesto.
Del análisis de su contenido se establece que el actor circunscribe la alegación a una crítica al mérito persuasivo del testimonio del Capitán, a partir de la consideración de que se trata de un testimonio de oídas, planteamiento que nada tiene que ver con el error de derecho por falso juicio de legalidad denunciado, el cual presupone desaciertos en la determinación de la validez o existencia jurídica del medio, no en la concreción de su fuerza persuasiva.
Paralelamente el casacionista sostiene que una de las respuestas del testigo fue sugerida por el funcionario instructor, y que esta informalidad torna ilegal la prueba en cuestión. Dicho aserto, sin embargo, no es demostrado por el actor, pues nada dice sobre el contenido de la pregunta que considera irregularmente formulada, ni respecto del carácter sugestivo de la misma, como tampoco sobre las implicaciones de una tal informalidad en la validez jurídica de la prueba, y en la decisión impugnada, como correspondía hacerlo si pretendía una respuesta de la Corte en sede casacional.
Se desestima la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E SU E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR No hay firma ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA No hay firma Teresa Ruiz Nuñez SECRETARIA PÁGINA 14