PAGE 13 Casación No 12763 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 05 RADICACIÓN No. 12763 Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de AMELIA CONEO DE LOPEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 9 de diciembre de 1.998, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente contra QUIMICA INDUSTRIAL Y TEXTIL S.A. “QUINTEX”.

I.

ANTECEDENTES. 1. Amelia Coneo de López demandó a Química Industrial y Textil S.A., “QUINTEX ” con el fin de que se le condenara a pagar la pensión de jubilación por sustitución, en los términos en que inicialmente se reconoció, en forma vitalicia y desde la fecha de la suspensión ilegal de dicho pago, así como la indemnización moratoria. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido de la demanda: 1) Que el señor Alejandro López O. tenía la condición de jubilado de la empresa demandada desde el 4 de mayo de 1976, pero pese a su retiro continuó afiliado al I.S.S., para el riesgo de enfermedad general y maternidad; 2) que posteriormente se vinculó como trabajador a la empresa Panadería del Prado, a través de la cual siguió cotizando al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta el día de su fallecimiento, acaecido el 8 de noviembre de 1993; 3) que en vista de ese óbito, Quintex S.A. le reconoció a ella la sustitución pensional, a partir del 1 de diciembre de 1993, en cuantía de $85.585,oo mensuales; 3) Que el I.S.S., por su lado, le reconoció pensión de sobrevivientes, con base en las cotizaciones reportadas por su último empleador, pero a partir de ese otorgamiento (junio de 1994), dejó de recibir la pensión que le había concedido la empresa. 2.

Se opuso la demandada a las pretensiones de la actora y adujo las excepciones de inexistencia de la obligación, ilegitimidad de la personería, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. Admitió únicamente que concedió pensión de jubilación a López Orobajo. En cuanto a los demás hechos, dijo que unos no le constaban y los otros deberán probarse.

Expresó, por otro lado, que según la jurisprudencia no se pueden conceder dos pensiones completas, la del seguro y la de la empresa. 3. En audiencia celebrada el 26 de noviembre de 1997 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, con apoyo en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, condenó a la empresa a pagar el mayor valor resultante entre la pensión que venía pagando directamente y la que empezó a pagar el ISS, desde el momento en que aquella suspendió su pago.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoció el Tribunal Superior de Barranquilla del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y mediante sentencia del 9 de diciembre de 1998, confirmó totalmente la de primer grado. El ad quem en su providencia consideró que la apelante al momento de recurrir modificó las pretensiones de la demanda, pues al sustentar el recurso adujo que la sustitución reclamada se derivó de una pensión voluntaria, “…por lo que introducir tales hechos en esta etapa procesal constituye una extemporánea y por ende inadmisible reforma de demanda…”.

A renglón seguido y sin ninguna argumentación adicional procedió, como ya se dijo, a confirmar la sentencia impugnada. III. RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se “…CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida. Y en sede de instancia, que se sirva CONDENAR a la demandada conforme a los pedimentos de la demanda.” Invoca la causal primera de casación y formula un cargo, que no tuvo réplica, en el cual se acusa a la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 28 del Código Procesal del Trabajo.

Le atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la demandante si efectuó un claro y preciso pedimento de su pretensión en la demanda original del proceso. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante introdujo, por fuera del debate probatorio, pretensiones no incluidas en la demanda y en la primer (sic) audiencia de trámite.

No dar por demostrado, estándolo, que la sustitución pensional reconocida por la empresa demandada es independiente de la pensión de sobrevivientes reconocida por el Seguro Social. Dar por establecido, contra lo evidente, que la pensión de sobrevivientes reconocida por el Seguro Social implicaba un tratamiento de “pensión compartida” con la sustitución pensional que tiempo antes había reconocido la empresa demandada.

Dichos errores, según el censor, se derivaron de la errónea apreciación de la demanda original del proceso y del escrito de sustentación de la apelación y de la falta de estimación de las comunicaciones que la empresa dirigió tanto a López Orobajo el 20 de mayo de 1976 como a la demandante y de la resolución No 323 de mayo 2 de 1994, por medio de la cual el ISS le reconoció a Coneo de López la pensión de sobrevivientes.

Al desarrollar el cargo, el recurrente manifiesta: “El fallo recurrido da por establecido que la demanda original del proceso carece de una petición clara y precisa y que “ por ninguna parte se aduce que la pensión que fue reconocida por la demandante (sic) era de naturaleza voluntaria.” “ La demandante no afirmó que se tratara de una pensión voluntaria, aspecto completamente irrelevante para el proceso; pero sí fue clara su pretensión en el sentido de pedir “ que se condene a la empresa QUIMICA INDUSTRIAL Y TEXTIL S.A. “ QUINTEX” a continuar pagando a mi poderdante la pensión de jubilación por sustitución, en los términos inicialmente reconocida, en forma vitalicia y desde la fecha de la suspensión ilegal de dicho pago”.

Como el Seguro Social no era demandado en el proceso, y la pretensión es bien clara y concreta, es lógico que la pretensión del proceso se ha orientado a que no se desconozca la pensión reconocida por sustitución por parte de la demandada, dada la distinta naturaleza jurídica de los dos reconocimientos. Al sustentar la apelación, la apoderada explicó que la pensión de jubilación le fue reconocida en vida al cónyuge de la demandante por haber laborado durante 17 años, pero tal afirmación no puede ser la base para indicar que se está alegando que se trató de una pensión voluntaria.” Expresa que así quedan demostrados los dos primeros errores evidentes de hecho.

Afirma, por otro lado, que al dejar de examinar el material probatorio, el sentenciador no dio por demostrado que los dos reconocimientos pensionales eran diferentes, pues de un lado Alejandro López fue beneficiado con una pensión patronal de jubilación, sin importar cuál hubiera sido la causa (legal o voluntaria), pues eso no tiene ninguna transcendencia como equivocadamente lo estimó el Tribunal, por que el pensionado falleció y al morir desapareció la pensión jubilatoria, para dar “paso a un derecho nuevo ( como en su momento lo precisó la jurisprudencia de la Sala), que se denomina “sustitución pensional.” De esta forma, según su parecer queda probado el tercer error de hecho.

Y el cuarto, se presentó al dar por establecido el ad quem que la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS, implicaba un tratamiento de “pensión compartida” con la sustitución pensional que antaño había reconocido la empresa demandada, cuando esa conclusión no se desprende ni de las normas legales ni del texto de la resolución. Dice que no se puede dar ese trato por cuanto la pensión de sobrevivientes fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y dicha prestación en esa normatividad es una prestación autónoma del sistema pensional, a cargo de la entidad administradora correspondiente, y por otro lado, en la resolución que la reconoció no se hizo ningún condicionamiento respecto a que debe ser compartida.

Remata aseverando que “No podía entonces válidamente el empleador que venía reconociendo una sustitución pensional desconocer su compromiso, originado en los servicios directos del pensionado fallecido a la empresa demandada, por la circunstancia de que el Seguro Social haya reconocido una prestación distinta, originada en la cotización al sistema por parte del afiliado que fallece antes de tener derecho a la pensión de vejez del mismo sistema.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al encarar el estudio del cargo, se observa que este adolece de protuberantes e insalvables defectos de carácter técnico que impiden su examen de fondo.

Uno de los requisitos que debe reunir toda demanda de casación es la formulación precisa y adecuada de la proposición jurídica, esto es, la indicación del o de los preceptos que crean, modifican o extinguen el derecho que la sentencia declara o desconoce en contravención a ellos. Aunque por disposición de las normas sobre descongestión judicial, se ha atenuado el excesivo rigorismo que imponía la carga de citar todas las disposiciones cuando el derecho emanaba de un conjunto de normas, sin embargo es todavía obligatorio citar por lo menos una de ellas para que se entienda cumplida esta formalidad.

Y es que tal condición no es gratuita toda vez que por tratarse este recurso extraordinario de un cotejo entre la sentencia y la ley, es apenas elemental que el punto de partida para determinar la viabilidad de la acusación, sin que ello implique per se su examen de fondo, es la indicación de la disposición transgredida o inaplicada, la cual, si es instrumental debe conducir al desconocimiento de un derecho u obligación y si es sustantiva debe reconocerlo(a) directamente, con la obligación adicional de citar también en el primero de los citados eventos, el cánon consagratorio de estos.

Se aclara que no se cumple con esta carga incluyendo en la acusación cualquier norma, si no que es indispensable que la indicada “ sea base esencial del fallo recurrido o haya debido serlo”. La razón de ello es que siendo el recurso de casación de naturaleza dispositiva, no le es dado a la Corte suplir las omisiones del recurrente ni basar su decisión en disposiciones diferentes a las incluidas en el cargo.

En el presente proceso se pretende que se condene a la demandada a seguir pagando la pensión de jubilación patronal que por sustitución venía cancelando a la señora Coneo de López. Ninguna de las normas incluidas en el cargo, se refiere de manera concreta al derecho reclamado. Ni siquiera aluden a la compatibilidad entre la sustitución pensional empresarial y la de sobrevivientes del ISS.

En efecto, los artículos 25 y 28 del Código Procesal del Trabajo se refieren respectivamente a los requisitos de la demanda y a su posterior reforma, y no son por tanto consagratorias de ningún derecho. A su turno el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 se refiere a la pensión de invalidez, que no es la que se solicita. En lo que tiene que ver con el artículo 25 del citado Acuerdo, si se refiere a la pensión de sobrevivientes, sólo es aplicable a dicha prestación cuando su otorgamiento corresponda al Instituto de Seguros Sociales, pero no en el evento de que la prestación esté a cargo directamente del empleador, y, como se ha visto, en el presente conflicto no está involucrada la citada entidad de seguridad social ni se discute el otorgamiento de la prestación a cargo de la misma, por cuanto quedó en claro que, a la que estaba obligada, la reconoció espontáneamente.

Respecto de la Ley 100 de 1993, es evidente que cuando ocurrió el fallecimiento de López Orobajo ( 8 de noviembre de 1993) dicha normatividad no había entrado en vigencia, por lo que tampoco resulta aplicable a este caso. Por otro lado, de la lectura atenta del fallo impugnado surge lo siguiente: el ad quem entendió que para resolver la alzada quedaba atado irremediablemente a los argumentos expuestos por el apelante en el memorial respectivo y por tanto no se podía salir de ese marco.

De donde se infiere que en realidad el tema a cuestionar era más bien la aplicación o el entendimiento dados al artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, aspecto que no fue controvertido por el casacionista. Si se pasaran por alto las anteriores falencias, se encuentra que tampoco le asiste razón al recurrente toda vez que el Tribunal nunca “dio por establecido que la demanda original del proceso carece de una petición clara y precisa”, como lo sostiene el censor.

Lo que en realidad dijo, aunque no explícitamente hay que reconocerlo, es que no había concordancia entre lo que se planteaba en el recurso y lo que inicialmente se había expresado en el libelo. En lo cual, por demás, no incurrió, en principio, en ninguna equivocación por cuanto al sustentar el recurso de apelación, la demandante expresó: “ El señor Alejandro López fue pensionado por la empresa demandada en forma extralegal y en forma vitalicia, cuando tenía 17 años de servicio,…” Al cotejar esa afirmación con la demanda inicial, el ad quem concluyó, acertadamente además, después de hacer una transcripción parcial de los hechos de ésta, que “por ninguna parte se aduce que la pensión de jubilación que fue reconocida por la demandante (sic) era de naturaleza voluntaria por no haber cumplido el jubilado los requisitos legales exigidos para ello…” Aunque se detecta una impropiedad al atribuirle la naturaleza de voluntaria a la pensión, calificación que en verdad no hizo la apelante, ese desacierto no alcanza a dar la razón a la recurrente, por cuanto lo que quiso decir el Tribunal es que no habiéndose hecho ninguna precisión sobre la naturaleza de la pensión al trabarse la litis, no era de recibo que tal aclaración, en el sentido de que era extralegal, sólo viniera a hacerse al sustentar la apelación. Fue por ello que expresó: “… introducir tales hechos en esta etapa procesal constituye una extemporánea y por ende inadmisible reforma de demanda…” (subrayas fuera del texto).

Es precisamente al examinar en detalle estas consideraciones del fallo recurrido, que surge el convencimiento, ya expuesto, de que el ad quem entendió que para resolver el recurso de apelación quedaba sometido inexorablemente a los argumentos del apelante y no le era dado salirse del marco prefijado. De lo antes dicho emerge que nunca afirmó el Tribunal que la petición inicial de la demanda no era clara y precisa, pues lo que señaló fue que no había consonancia entre lo dicho en la demanda con lo expuesto al sustentar la apelación. Tampoco dio por establecido que la parte demandante introdujo pretensiones no incluidas en la demanda inicial, por que en este último caso señaló fue que introdujo hechos nuevos, cuestión diferente.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los dos primeros errores de hecho señalados por la censura. En lo que toca a los dos restantes, se observa que en realidad el fallador de segundo grado no se refirió a esos aspectos. Su argumentación, como ya se vio, se circunscribió a analizar el escrito de apelación y deducir que contenía un hecho nuevo, y por tal razón la desechaba.

Ahora, si se entendiera que la motivación del fallo de segunda instancia es la misma del a quo, se encontraría que el ataque más bien debió enderezarse por la vía directa, pues el debate antes que fáctico es básicamente jurídico. Por lo antes anotado, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1.998 por el Tribunal Superior de Barranquilla en el juicio que AMELIA CONEO DE LOPEZ adelantó contra QUIMICA INDUSTRIAL Y TEXTIL S.A. “QUINTEX”.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. 1 13