CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.38 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá D. C., dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de septiembre 19 de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira absolvió al procesado HUGO HUMBERTO POSADA CONTRERAS de los cargos que le fueron formulados en la resolución acusatoria por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos y actuación procesal.- El viernes 15 de noviembre de 1991, alrededor de las 5:15 horas de la tarde, en la avenida del ferrocarril con carrera 7a de la ciudad de Pereira (Risaralda), José Rusbel Romero Mejía, quien conducía el vehículo Mercedes Benz de placa HM2942, fue atacado con arma de fuego por un individuo que se le acercó caminando y luego emprendió la huida.
Gravemente herido, Romero Mejía fue auxiliado por el testigo José Fernando Arias Ramírez, quien lo trasladó en el mismo automotor a la clínica Risaralda, donde logró recuperarse de las lesiones recibidas. Días después dejaría el país por razones de seguridad, sin haber ofrecido a las autoridades su versión de lo sucedido (fls.199B y 226 ss-1).
Los agentes de la Policía Waldo Jaramillo Marín y Nelson de Jesús Marín Mesa, quienes en esos momentos se movilizaban en un vehículo de la institución, Renault 18, color rojo, por la avenida del ferrocarril entre carreras 8a y 7a, tras escuchar las detonaciones y observar que los transeúntes corrían en direcciones distintas, y que algunos de ellos señalaban hacia la carrera 7a, continuaron en esa dirección hasta que lograron ver, por las indicaciones de la gente, a dos personas que intentaban darle encendido a una motocicleta, entre las carreras 7a y 6a.
Rápidamente llegaron hasta ellos, los encañonaron, los sometieron a requisa y los subieron al vehículo. A escasos uno o dos metros de donde se encontraban, sobre el césped, fue hallada una pistola Smith & Wesson 9 m.m., y muy cerca de ésta (a menos de un metro) un proveedor con cinco (5) cartuchos. En ese momento, uno de los sujetos se hallaba sobre la motocicleta, y el otro a prudente distancia (dos metros, aproximadamente), en la zona verde.
Cuando se escucharon los disparos, un segundo vehículo de la Policía Nacional, ocupado por los Agentes Pablo Emilio Villada Valencia y Carlos Guillermo Valencia Rico, que venía siguiendo el Renault 18, se encontraba en la carrera 8a con avenida del ferrocarril, a la espera de que cambiara la señal del semáforo. Rápidamente llegaron hasta la carrera 7a, desde donde pudieron ver, a unos cuarenta metros, el vehículo de sus compañeros rodeado de curiosos, y luego, al acercarse, a dos personas retenidas en su interior.
Valencia Rico tomó el control de la motocicleta decomisada y todos se dirigieron hacia las dependencias de Policía Judicial. En este trayecto, los agentes Jaramillo Marín y Marín Meza detuvieron la marcha para revisar el vehículo en que se movilizaban debido a que advirtieron movimientos extraños en su interior, concretamente en la parte ocupada por los capturados, encontrando en el piso un revólver.38 largo, Smith & Wesson, con seis cartuchos.
Los retenidos fueron identificados como Jairo Antonio Tangarife López y Hugo Humberto Posada Contreras, y dejados a disposición de la Unidad Investigativa de Orden Público de la Policía Judicial de Pereira, junto con las armas y municiones decomisadas, y la motocicleta marca Suzuki, color blanco, de placas SDU-22, hallada en poder del primero. Es de precisarse que los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo, solo vinieron a enterarse del atentado contra la vida de José Rusbel Romero Mejía en las instalaciones de Policía Judicial, y que Tangarife López y Posada Contreras, al momento de su aprehensión, vestían una chaqueta de cuero color negro y una de jeans color azul, respectivamente.
Iniciada la investigación y vinculados al proceso mediante indagatoria los imputados, un Juzgado de Orden Público de Medellín resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas, mediante providencia de 6 de diciembre de 1991. Para entonces, los procesados habían recuperado ya su libertad en virtud de una acción de habeas corpus (fls.72 y 89-1).
Ante la Unidad Investigativa de Orden Público, como en indagatoria, Tangarife López y Posada Contreras se mostraron totalmente ajenos a los hechos investigados. El primero de ellos, dijo haber sido capturado en calidad de sospechoso cuando intentaba reactivar el encendido de la motocicleta en que se movilizaba, supuestamente recibida en préstamo y/o en venta el jueves inmediatamente anterior, de manos de Carlos Arturo Franco, un personaje que viajó a los Estados Unidos y de quien desconoce dirección (fls.16 y 27 vto.-1).
El segundo, afirmó haber sido detenido cuando regresaba del parque La Libertad, a donde había acudido para entrevistarse con Alfredo, quien no llegó a la cita, por Agentes de la Policía Nacional que lo llamaron y lo subieron a un carro rojo con otro señor (fls.18 y 33-1). Ambos, dijeron no conocerse y no recordar la dirección donde residían.
En declaración rendida bajo juramento ante la Unidad Investigativa de Orden Público, el testigo José Fernando Arias Ramírez manifestó que encontrándose en la carrera 7a con calle 10a, en su motocicleta, a la espera de que el semáforo cambiara, escuchó dos impactos seguidos; al mirar hacia atrás vio un sujeto con una pistola blanca que repetidamente disparaba contra un vehículo Mercedes Benz, y hacia el otro lado una motocicleta blanca Suzuki y un tipo de chaqueta negra que intentaba prenderla.
Al ver ésto, tomó la avenida del ferrocarril en contravía, siendo sorprendido por un carro rojo de la policía que trató de atravesársele y que continuó su marcha hacia abajo después de haberle informado a sus ocupantes que habían sido los de la motocicleta. Como nadie auxiliaba a la víctima, resolvió tomar el control del vehículo Mercedes Benz y llevarla hasta la clínica Risaralda para que le prestaran atención médica.
Reconoce la pistola decomisada como la misma que viera en manos del "sicario", y manifiesta no estar en condiciones de identificar a los autores del hecho, debido a que no les apreció bien el físico, aunque de todas maneras podría de pronto reconocerlos de perfil (fls.13 y vto-1). En el interior del vehículo impactado fueron hallados tres proyectiles, uno por los funcionarios de Policía Judicial en inspección practicada sobre el mismo, y dos por sus propietarios al someterlo a limpieza (fls.24, 127).
Analizados en el Laboratorio de Balística Forense de Medicina Legal, logró establecerse que dos de ellos fueron disparados por la pistola incautada. El tercero, debido a múltiples rayaduras, no permitió determinar uniprocedencia (fls.188 y 190). La pistola a la cual se viene haciendo referencia es de las siguientes características, según dictamen del Instituto de Medicina Legal: Color: Niquelado.
Calibre: 9 m.m. Marca: Smith & Wesson. Numeración: TBE 1526. Capacidad de cartuchos en el proveedor: catorce (14). Estado de funcionamiento: bueno (fls.144-1). Mediante oficio No.1685 de 25 de noviembre de 1991, el Comandante del Batallón de Artillería No.8 San Mateo con sede en Pereira informa que en el kárdex de la Industria Militar existente en esa Unidad, no aparecen registrados el revólver.38 largo, ni la pistola 9 m.m., incautados en el operativo policial (fls.169).
El Departamento de Policía de Risaralda logró establecer que la motocicleta marca Suzuki, color blanca, hallada en poder del procesado Tangarife López al momento de su captura, fue hurtada en el Municipio de Dosquebradas (Risaralda) a Hernán Prada, en el mes de abril del año de 1990 (fls.178 y 181-1), y que la placa SDU-22 que portaba pertenecía a otra motocicleta (fls. 157, 163, 170, 174-1).
El 18 de noviembre de 1991 el instructor ordenó realizar pruebas de exploración dactiloscópica a las armas decomisadas y de guantelete de parafina a los procesados, obteniéndose resultados negativos para huellas de origen digitopapilar y nitratos, respectivamente (fls.38, 39, 46 y 146-1). Del proceso hacen también parte los testimonios de los Agentes de la Policía Waldo Jaramillo Marín (fls.9, 106, 220-1), Nelson de Jesús Marín Meza (fls.11, 112 vto., 219), Pablo Emilio Villada Valencia (fls.104) y Carlos Guillermo Valencia Rico (fls.14 y 110 vto-1).
Cerrada la investigación, la Fiscalía Delegada Regional de Medellín, mediante proveído de 25 de marzo de 1993, la calificó con resolución acusatoria por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, agravado por concurrir la circunstancia del numeral 4º del artículo 324, en concurso con los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares, también agravados, conforme a las previsiones de los artículos 1º y 2º del Decreto 3664 de 1986, y literal a) del inciso segundo del artículo 1º ejusdem (fls.255 y ss-1).
Rituada la causa, un Juzgado Regional de Medellín, mediante sentencia de agosto 12 de 1994, condenó a Posada Contreras y Tangarife López a la pena principal de 13 años de prisión, y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación (fl. 384 ss-1).
De este fallo se abstuvo de conocer en segunda instancia el Tribunal Nacional, por considerar que con la entrada en vigencia del Decreto 2535 de diciembre 17 de 1993, la justicia regional dejó de ser competente para conocer del proceso, y envió las diligencias al Tribunal Superior de Pereira, en donde fue decretada la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto de citación para sentencia. En la misma providencia, dispuso remitir el proceso a los Juzgados Penales del Circuito del lugar, por competencia (fls. 3 y 16-2).
En el trámite de la causa, se declaró extinguida la acción penal en relación con el procesado Jairo Antonio Tangarife López, por muerte (fl.150-2). Posteriormente, se dictó sentencia, mediante la cual se condenó al procesado Hugo Humberto Posada Contreras a la pena principal de 6 años y 6 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable de los delitos de homicidio simple, en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.166-2).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Pereira lo revocó y, en su lugar, absolvió al procesado de todos los cargos, por no existir prueba de su responsabilidad. Los fundamentos de esta decisión, son del siguiente tenor: "Sobre el delito de homicidio en grado de tentativa. El fundamento probatorio por excelencia que al funcionario instructor le valió para acusar, así como al Juez de instancia para condenar, fueron los testimonios de los Agentes Waldo Jaramillo Marín y Nelson de Jesús Marín Meza, prueba que no puede calificarse como directa o natural, porque estos uniformados nada presenciaron del hecho, mas aún, abandonaron el lugar llevando retenidos a los presuntos autores de un delito que ellos ignoraban en absoluto, cómo, cuándo y dónde había tenido acaecimiento real.
"No es entonces como se dice en el proveído sometido a revisión, que desde un comienzo Posada Contreras fue señalado por las autoridades policivas como uno de los hombres que atacó a José Rusbel, porque en verdad, la labor de los policiales no fue más allá de retener a los dos individuos, que ellos encontraron como sospechosos de un acontecer hasta ese momento y todavía mucho tiempo después, ignorado, porque como bien lo afirmaron en sus declaraciones, el operativo obedeció a las detonaciones producidas por arma de fuego que escucharon cuando se desplazaban por el sector de la carrera 7a con Avenida del Ferrocarril.
Si no conocían en ese instante las circunstancias temporo-espaciales y de modo del ilícito cometido contra la vida de Romero Mejía, mucho menos podían estar en condiciones de señalar a persona determinada como autora del crimen. "Lo aquí precisado es lo que en su declaración de folio 107, contestó el uniformado Jaramillo Marín ante una pregunta del instructor, afirmando que: ´pues lo que pasa es que nosotros no supimos qué sucedió, no puedo decir si había alguna persona herida o no oímos las pero nosotros no sabemos qué sucedió ahí realmente´.
Lo propio declaró el Agente Nelson de Jesús Marín Meza (fl.113 vto.): ´hasta ese momento todavía nosotros no sabíamos que había ocurrido, solamente habíamos escuchado disparos´. "Del por qué se retuvo a los individuos de la moto, hay varias versiones confusas, entre ellas las de los propios Agentes captores, quienes actuaron precipitados como uno de ellos sostuvo y ambos explicaron que lo hicieron por mera sospecha: Esas conjeturas son: "-Porque la gente (no determinan concretamente a persona alguna), señalaban hacia el lado de la avenida.
"-Que la multitud decía ´allá, allá fue´ indicando un indeterminado lugar de la Avenida del Ferrocarril (ver declaración del Agente Jaramillo Marín. fl.107). "-Porque los dos personajes trataban de huir a bordo de una motocicleta que en ese instante sufría al parecer fallas mecánicas (declaración de ambos uniformados). "-Porque cerca del sitio de retención se encontró un arma de fuego (testimonio de los dos representantes del orden).
"Todo es duda, mezcolanza de cosas y de pareceres en torno a la forma en que las gentes agolpadas en algún lugar cercano (no se precisa en dónde), señalaban a los individuos. Según se desprende de las declaraciones de los plurinombrados Agentes, unos indicaban el sector donde se hallaban en aprietos con su motocicleta los dos personajes luego retenidos, que no refiriéndose a éstos concretamente.
Otros pretendiendo especificar que allí se había ejecutado el crimen, y unos terceros, en forma tímida, al parecer, expresaban que Posada Contreras y su acompañante eran los autores. "Procesalmente sólo existe un testimonio que podría considerarse formalmente prueba directa o natural, pero virtualmente incapaz de entregar certeza de responsabilidad de Posada Contreras en el homicidio tentado, no por su insularidad, ya que no es la tarifa legal de prueba la que aquí cuenta, sino porque sustancialmente es un testimonio inseguro, tímido y no responsivo al valor que se le pretende reconocer.
Es la versión del señor José Fernando Arias Ramírez, ciudadano que se desplazaba en su vehículo por la carrera 7a con calle 10, cuando detuvo la marcha esperando que cambiara el semáforo, dice haber presenciado los sangrientos hechos, e incluso auxilió al herido. No obstante, su deponencia no ofrece la contundencia ni precisión exigida por la certeza para derivar de ella responsabilidad atribuible a Posada Contreras.
"Fue enfático el testigo al sostener que por temor a que le dispararan, no se detuvo a reparar el rostro de quien accionó el arma y de su acompañante, razón por la cual no estuvo en capacidad de identificarlo ni describirlo físicamente ante el funcionario de instrucción, aseverando simultáneamente su imposibilidad de reconocerlos en fila de personas.
Frente a esta afirmación, se debilita lo que a renglón seguido explicó en cuanto que el que conducía la moto vestía chaqueta y un segundo hombre que viajaba en la moto, era quien disparaba. "Y por si lo anterior no basta, contradice el deponente (sic) cuando sostiene que vio a uno de los motorizados disparar y simultáneamente volteó a mirar hacia la Avenida del Ferrocarril y observó una moto color blanco y dos individuos tratando de darle encendido, los mismos que retuvo la policía. Sin que se posea el don de la ubicuidad, físicamente era imposible para los dos individuos capturados, actuar disparando contra la víctima y concomitantemente aparecer en otro lugar de la Avenida del Ferrocarril intentando desvarar la motocicleta.
"Sobre el delito de Porte Ilegal de Armas. Si la prueba que ya se analizó no sirvió para atribuir responsabilidad penal a Hugo Humberto Posada Contreras en el delito contra la vida, tampoco podría serlo para admitir igual situación en el hecho punible violatorio de la seguridad pública. Ninguna de las armas decomisadas se hallaban en poder del acusado, por lo que no puede endilgársele esa conducta a título de porte, como lo establece el Decreto 3664 de 1986, pues no se estableció que la encontrada cerca al lugar de su retención, la portaba éste momento antes.
"Y por si lo anterior fuera poco, Posada Contreras y su acompañante fueron requisados ante de abordar el vehículo policial, luego inexplicablemente aparece una pistola (sic) abandonada dentro del automotor, arma que los mismos uniformados dudan acerca de su procedencia, al indicar Marín Meza: ´Yo quiero aclarar que también pudo suceder que de pronto el revólver que apareció en el carro pudo ser de algún compañero policía que se le quedó allá y de pronto es de dudosa procedencia y como no tenía salvo conducto (sic), por eso no la había reclamado´.
"No hallando la Sala verdadera certeza de responsabilidad de Posada Contreras en los delitos de homicidio en el grado de tentativa y porte ilegal de armas, se resolverá la impugnación, revocando la sentencia de primera instancia y en su lugar absolverá al acusado de todos los cargos formulados por esas conductas" (fls.48 a 54-3). Contra esta decisión interpusieron oportunamente recurso extraordinario la Procuradora 150 Judicial en lo Penal y el Fiscal Tres Delegado ante el Tribunal, quienes resolvieron sustentar conjuntamente la impugnación. Este último, en cumplimiento de la designación que se le hiciera para tales efectos (fls.67, 69 y 70-3).
La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, los demandantes acusan el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 22, 201 (modificado por el 1º del D.L.3664/86) y 323 (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993) del Código Penal, debido a errores de identidad y existencia en la apreciación de las pruebas, así: Errores de hecho por falsos juicios de identidad: Cargo primero: Para los impugnantes, las conclusiones del fallo en cuanto a que los procesados no fueron capturados en situación de flagrancia, se apartan grotescamente de la prueba recaudada, claramente indicativa de lo contrario.
Sostienen que el hecho indicador viene dado por las versiones de los Agentes de la Policía Nacional que participaron en el operativo y del propio capturado Jairo Antonio Tangarife López, de cuyos textos, transcritos dentro del cuerpo de la demanda, se infiere que en una rápida intervención y con la ayuda de la ciudadanía, se logró la aprehensión de los autores de los disparos cuando vanamente intentaban huir en una motocicleta cuyo motor se negaba a dar encendido.
Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba de este hecho, habría concluido que los agentes de la policía oyeron un tiroteo, acudieron en cumplimiento de sus funciones al lugar de origen, observaron que la gente corría hacia distintos lugares, que algunas personas les señalaron el sitio donde se encontraban los autores de los disparos intentando huir en una motocicleta, y que en ese momento fueron retenidos e inmediatamente trasladados a las dependencias de Policía Judicial.
Pero sus deducciones fueron totalmente distintas, como lo ilustra el contenido del fallo. Se equivoca de igual manera la segunda instancia al pretender la invalidez del operativo solo porque en el momento de efectuar la captura los Agentes de la Policía desconocían lo ocurrido, pues en las circunstancias en las cuales se presentó la aprehensión, y ante el hallazgo de la pistola, lo indicado era conducirlos al cuartel para poder interrogarlos.
La errónea apreciación del Tribunal consistió en desconocer el valor probatorio de la captura en flagrancia porque los Agentes de la Policía no sabían que se había cometido un atentado contra la vida, y en ignorar las situaciones acreditadas con sus testimonios y los de sus compañeros de operativo, agentes Carlos Guillermo Valencia Rico y Pablo Emilio Villada Valencia. Cierto es que los representantes del orden no fueron testigos presenciales, pero no por esto se puede afirmar que la aprehensión de Tangarife López y Posada Contreras no estaba legal y funcionalmente justificada.
Afirman que si el Tribunal no hubiera incurrido en este yerro, la sentencia habría sido condenatoria. Cargo segundo: Está referido a la apreciación del testimonio de José Fernando Arias Ramírez, el cual, en criterio de los demandantes, fue falseado en su alcance por la sentencia impugnada. Antes de transcribir el contenido de este medio de prueba y lo dicho al respecto por el ad quem, recuerdan que este testigo declaró a las 20:45 horas del día de los hechos, que cumplía funciones de mensajero, y se encontraba en la calle 10 con carrera 7a a la espera de que cambiaran las luces del semáforo cuando sucedieron los hechos, Sostienen que su versión encuentra sólido respaldo en la diligencia de inspección judicial practicada sobre el vehículo Mercedes Benz, y el dictamen de balística atañedero a las características de las armas decomisadas, pruebas de las cuales se deduce que el agresor se movió libremente alrededor del automotor, como aquél lo sostiene, y que el arma era efectivamente de color blanco, o lo que es igual, niquelado.
Su testimonio, no es inseguro, tímido ni menos contradictorio. Tales epítetos no pueden predicarse de alguien que, por el contrario, demostró gran valor civil y audacia, y que arriesgando su vida y su vehículo de trabajo prestó desinteresada asistencia a alguien que ni siquiera conocía, llevándolo a la clínica Risaralda. La materialidad de esta prueba fue desdibujada por el Tribunal al acoger las afirmaciones del testigo en el sentido de no encontrarse en condiciones de reconocer a los autores del hecho en fila de personas, sin tener en cuenta las explicaciones suministradas por él sobre el particular, siendo comprensibles.
En el proceso está acreditado que Tangarife López vestía chaqueta negra y conducía la motocicleta, y que Hugo Humberto Posada Contreras llevaba chaqueta jeans de color azul y fue el encargado de acribillar a la víctima, luego es de elemental lógica admitir que frente a las anotadas circunstancias el testigo no se hubiera detenido a mirar los rostros de quienes podrían ser sus inminentes verdugos, sino que hubiera apenas percibido rasgos generales.
Los hechos sucedieron en cuestión de segundos, y como suele acontecer en el mundo real, en estos casos es perfectamente posible que el espectador grabe aspectos notorios como las vestimentas, pero no las características morfológicas que se componen de detalles; por eso no hubo supuesta contradicción. Tampoco es cierta la crítica fundamentada en la consideración que los mortales carecen del don de ubicuidad con la cual se quiso demeritar la versión de Arias Ramírez, porque lo narrado por el testigo ocurrió en secuencia, como se desprende de su contenido, y se ajusta al desarrollo normal de los acontecimientos: Dijo haber visto al sujeto que disparó, quien pretendió huir en la motocicleta con el otro sujeto.
Este error, impidió el proferimiento del fallo condenatorio impetrado. Cargo tercero: El Tribunal equivocó sus conclusiones al desconocer la tenencia de las armas. Sostienen que el hecho indicador lo constituye el porte de la pistola por Posada Contreras, y del revólver del cual se deshicieron en el vehículo, por parte de ambos, prueba que no puede desconocerse por la circunstancia de que el sujeto haya logrado deshacerse de ella antes o en el momento de la requisa, como lo tiene dicho la Corte en doctrina que transcriben.
En síntesis, no es necesario que el procesado sea capturado llevando consigo el arma, basta que los elementos de juicio demuestren su obligada tenencia, como ocurre en el caso analizado, porque las heridas causadas a la víctima son una realidad procesal, y la prueba testifical analizada así lo indica, y porque, en relación con el revólver, el Agente de la Policía Nelson de Jesús Marín Meza dijo haber visto por el espejo retrovisor movimientos sospechosos de los retenidos, y al detener el vehículo, hallaron el arma en su interior.
Señalan que las expresiones explicativas de los uniformados sobre el origen de esta arma, suministradas con posterioridad, son posibles en cuanto al "hallazgo", pero que lo "probable" en un razonamiento lógico consistente, es que, quienes la llevaban, eran los capturados. Esta equivocada apreciación de la prueba, de no haberse presentado, habría llevado a la confirmación del fallo de primera instancia. Errores de hecho por falsos juicios de existencia: Cargo primero: Se refiere a la falta de apreciación de la prueba demostrativa de que la pistola Smith & Wesson, No.TBE-1526, hallada en el sitio de la captura, fue la utilizada en el atentado.
Precisan que en la diligencia de inspección practicada al automóvil Mercedes Benz por miembros de la Unidad Investigativa, se halló un proyectil, el cual fue enviado al Instituto de Medicina Legal, Sección Balística, para determinar si había sido disparado por la multicitada pistola, siendo el resultado positivo. Posteriormente, se solicitó idéntico estudio sobre dos proyectiles hallados en el interior del mismo vehículo por sus dueños, arrojando uno de ellos resultado igualmente afirmativo.
El otro, no pudo ser sometido a estudio comparativo debido a múltiples rayaduras. Un interrogante más formulado a los técnicos en balística por los investigadores, sobre huellas recientes de deflagración de la carga, fue absuelto en los siguientes términos: "Efectuado el análisis físico-químico y microscópico, a las partículas extraídas del ánima del cañón de la pistola analizada anteriormente, se obtuvo resultado positivo, para los productos de deflagración de la carga (nitritos y nitratos), componentes esenciales de la pólvora, lo cual nos indica que fue disparada, sin poder determinar el tiempo transcurrido, en virtud a no existir un criterio científico que nos conlleve a tal fin".
Finalmente el Ejército Nacional, a través del Kardista y el Comandante del Batallón de Artillería No.8, respondió a la Jefatura de Orden Público que la pistola Smith & Wesson No.TB-1526 y el revólver de la misma marca con número borrado (armas decomisadas), no figuraban en los microficheros de la institución. Todas estas pruebas de carácter pericial y documental, no le merecieron al Tribunal el más mínimo comentario.
La omisión de su valoración fue absoluta a pesar de encontrarse materialmente haciendo parte del informativo; por supuesto, si las hubiera considerado, el sentido del fallo habría sido distinto. La prueba analizada es inequívocamente indicativa de que la plurimencionada pistola, hallada al lado de los capturados, corresponde al arma con la cual se perpetró el atentado criminal, la misma que disparó repetidamente Hugo Humberto Posada Contreras contra José Rusbel Romero Mejía con intención de darle muerte.
Por tanto la sentencia de segunda instancia, ha debido ser condenatoria. Cargo segundo: Se hace consistir en la falta de apreciación de la prueba relativa a la utilización en los hechos de una motocicleta hurtada, con placas pertenecientes a un tercer vehículo de las mismas características. De acuerdo con los elementos de prueba allegados al proceso, la motocicleta Suzuki 125, de color blanco, de placas SDU-22, había sido hurtada el 29 de abril de 1990 al señor Hernán Prada en el Municipio de Dosquebradas, siendo su placa verdadera la No.HAK-11.
Así lo informó la Unidad Investigativa de Orden Público, con fundamento en la prueba recaudada por miembros de la SIJIN. Otras indagaciones determinaron que las placas No.SDU-22, con las cuales se identificaba la motocicleta retenida, pertenecían a la de propiedad de Luis Fernando Franco Palacios, marca Yamaha, y que el 9 de agosto de 1991, según comunicación de la Jefatura de Archivo del Instituto de Tránsito y Transportes de Risaralda, se solicitó duplicado por pérdida (fls.157-1).
Toda esta juiciosa investigación no fue ni siquiera mencionada por el Tribunal, incurriendo de esta manera en un error de hecho por falso juicio de existencia. De haberla apreciado, habría necesariamente concluido que se trataba de una estrategia más de los aprehendidos para impedir su seguimiento e identificación, y habría proferido sentencia condenatoria.
Desconoció inclusive las propias afirmaciones de Tangarife López, quien admitió que la motocicleta no era suya y que carecía de los documentos que legitimaban su posesión. Como corolario de todo lo expuesto, los actores proponen a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo condenatorio contra el procesado Hugo Humberto Posada Contreras por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por reunirse los presupuestos del artículo 247 del estatuto procesal para hacerlo.
Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera que todos los cargos propuestos dentro del capítulo primero de la demanda, por falsos juicios de identidad, están llamados a prosperar, al igual que el primero del capítulo segundo, por falso juicio de existencia. En relación con cada uno de ellos, hace las siguientes precisiones: Capítulo primero: Cargo primero: Del análisis del fallo recurrido se advierte que el Tribunal efectivamente distorsionó los testimonios de los policiales aprehensores al realizar un análisis incompleto de ellos, con prescindencia además de las otras pruebas, principalmente del testimonio de Arias Ramírez, lo que condujo a conclusiones equivocadas y, de paso, a ignorar el estado de flagrancia en que fueron sorprendidos los autores del hecho.
El ad quem, al referirse a las versiones de los uniformados, empezó descartando su condición de prueba directa, con el argumento de que nada presenciaron, y que "abandonaron el lugar llevando retenidos a los presuntos autores de un delito que ellos ignoraban en absoluto, cómo, cuándo y dónde había tenido acaecimiento". Arguyó también que la incriminación de Posada Contreras no surgió de los Agentes, sino de terceras personas, respecto de las cuales no se daban las condiciones para establecer con claridad la identidad de los posibles autores del delito.
Como puede verse, el Tribunal, a partir de la afirmación de que los Agentes de la Policía no fueron testigos presenciales, restó importancia probatoria a las capturas efectuadas y al hallazgo de las armas, datos éstos contenidos en sus declaraciones, así como a los dictámenes de balística y al testimonio de Arias Ramírez, quien no solamente orientó a los policiales hacia los autores del hecho, sino que refirió las circunstancia del mismo.
Con su razonamiento, el Tribunal parecería estar exigiendo como presupuesto de credibilidad de la prueba testimonial, que los uniformados hubieran sorprendido directamente a los capturados en flagrancia, incurriendo por este modo en un gravísimo error, pues no tiene en cuenta que ésta "puede ser actualizada por persona distinta a quien realice la captura, en tanto que independientemente de que se hayan observado las acciones delictivas, otras personas pueden ser informadas de lo acontecido y su desconocimiento acerca de la comisión del hecho punible no puede significar que no existiera la situación de flagrancia, como ocurrió en este caso" (fls.15 cd.
Corte). Sostener, como lo hace la sentencia, que los Agentes de la Policía no podían estar en condiciones de señalar a persona determinada porque en ese instante desconocían las circunstancias temporo-espaciales y modales del ilícito cometido, significa restar poder de convicción a la totalidad de las declaraciones de los captores y distorsionar el hecho indicador, en la medida que en ellas claramente expusieron la relación entre el hecho de la captura y la indicación que recibieron de algunas personas.
"Es decir, que el estado de flagrancia no se constituyó por la percepción directa que hubiesen hecho los miembros de la fuerza pública, sino de terceros -éstos sí observadores directos de la conducta punible- en las circunstancias que se hicieron explícitas en las prueba mencionadas" (fls.15 ibidem). Los testimonios de los agentes demuestran que capturaron en flagrancia a dos personas cuando intentaban prender una motocicleta, y que cerca de ellas se encontró la pistola con la cual se realizó el atentado.
Es este el hecho indicador que apreció en debida forma la sentencia de primer grado, y desestimó equivocadamente la de segunda instancia. Del contenido de estas probanzas se entiende que los uniformados escucharon unas detonaciones, se acercaron al sitio del insuceso, observaron muchas personas corriendo que señalaban a dos individuos, quienes intentaban prender una motocicleta, los capturaron, y cerca de ellos hallaron el arma que se utilizó en la comisión del delito, según logró establecerse posteriormente.
Por manera que, el Tribunal, al desconocer estos sucesos, distorsionó el contenido de dichos testimonios, e incurrió en un error de hecho que condujo a la afirmación de que el hecho indicador (captura en flagrancia) no se encontraba demostrado. Cargo segundo: Las afirmaciones del ad quem en cuanto que el testimonio de José Fernando Arias Ramírez es inseguro, tímido e insuficiente para ofrecer certeza de la responsabilidad del acusado, son desacertadas, porque no la apreció en su justa medida, dado que interpretó de manera diferente lo observado y narrado con suma claridad por el testigo.
Esta deponencia es desvirtuada en el fallo por cuanto Arias Ramírez manifestó no poder reconocer a los autores del delito en fila de personas, aseveración a la cual se le dio un indebido alcance, pues el testigo no podía suministrar detalles que no percibió. Su narración, entendida en su contexto, "obedece a una sucesión de momentos; por eso afirma que vio a uno disparar en todo el rededor del vehículo y vio al otro tratando de encender la moto; no se necesitaba poseer el don de la ubicuidad, como señala el Tribunal, para poder apreciar los dos momentos, pues se refería el testigo a la actividad de cada uno de los detenidos".
Este cargo, por tanto, debe igualmente estimarse, ante la avidencia de que el Tribunal Superior apreció en forma indebida la versión del mencionado testigo, respecto de quien, por demás, no se advirtió interés distinto de colaborar con la justicia. Cargo tercero: El Tribunal descartó el porte de armas porque ni el revólver ni la pistola se hallaban en poder del acusado, y no se estableció que esta última la llevara consigo momentos antes.
La sentencia impugnada debió analizar la prueba en conjunto y los indicios existentes en contra de Posada Contreras, que permitían afirmar la tenencia: existía una sindicación directa por parte del testigo presencial; los policías que efectuaron la captura encontraron la pistola cerca del lugar de retención; se demostró que esta arma fue utilizada en la comisión del atentado; y, el revólver se halló en el piso del carro luego de haber sido detectados movimientos sospechosos.
La jurisprudencia citada por los demandantes es por tanto aplicable en el presente caso, pues si bien es cierto las armas no fueron directamente halladas en poder de los procesados, las circunstancias señaladas indicaban que momentos antes las poseían. Esto, no fue apreciado por el Tribunal, evidenciándose así un nuevo error de hecho por tergiversación de la prueba, que amerita casar el fallo.
Capítulo segundo: Cargo primero: En sus consideraciones el ad quem ciertamente desconoció todos los dictámenes de balística que indicaban el uso de la pistola y su correspondencia con los proyectiles hallados dentro del vehículo, pruebas con las cuales se demostraba la responsabilidad del procesado en los hechos. Además dejó de tener en cuenta la constancia del Ejército Nacional relativa a la ausencia de registro de las armas decomisadas.
Estas pruebas permitían inferir un delito de porte ilegal de armas y un homicidio en el grado de tentativa. Al no ser apreciadas, se dejó de predicar el hecho indicador, no se avaló la inferencia lógica realizada por el a quo, ni se expresó su concordancia con el hecho indicado, todo lo cual condujo a negar la responsabilidad del procesado.
Emerge claro, entonces, que el error de hecho por falso juicio de existencia en relación con estas pruebas se presentó, y tuvo incidencia en la decisión absolutoria, pues si se las hubiera valorado, el fallo habría sido de condena. Por consiguiente, el reparo debe prosperar. Cargo segundo: Este reproche, en sentir de la Delegada, presenta una serie de argumentos especulativos que podrían conducir a la certeza de la responsabilidad del acusado si se los examinara conjuntamente con los demás medios de prueba, pero que por sí solos no son suficientes para fundamentar su participación en el hecho.
La utilización de una motocicleta hurtada para movilizarse, no significa necesariamente que se pensaba cometer un ilícito; podría este hecho constituir per se una conducta delictiva, pero aún así no se logró demostrar que alguno de los procesados hubiese sido el autor del hurto. Cierto es que esta prueba no fue apreciada por el Tribunal, pero ello no afecta para nada la decisión del Juez de primera instancia. Los libelistas, presentan unas conclusiones personales de acuerdo con su experiencia, "que no alcanzan a configurar el error de hecho por falso juicio de existencia" invocado.
Por eso, debe desestimarse. Consecuente con sus planteamientos y la afirmada prosperidad de los otros cargos, pide a la Corte estimar la demanda y, en consecuencia, casar el fallo impugnado. SE CONSIDERA: Aclaraciones iniciales. No puede la Corte dejar de precisar que los distintos cargos planteados por los censores al amparo de la causal primera, constituyen realmente uno solo, y que por este motivo no era necesario que su presentación y estudio se realizara en capítulos separados y de manera autónoma, como se hizo.
La creencia de que cada desacierto de apreciación jurídica o probatoria origina la estructuración de una censura, es equivocada. Cuando los errores judiciales se relacionan entre sí por estar referidos a una misma materia y porque conducen a idéntica conclusión, como ocurre en el caso que es objeto de estudio, donde todos los reproches giran alrededor de la prueba de la autoría del hecho y convergen en la solicitud de condena, lo indicado, desde una perspectiva técnico formal, es que sean planteados dentro de una misma censura.
Esta falta de rigorismo técnico, sin embargo, no afecta la estructura formal ni sustancial de la demanda, ni enerva su estudio por la Corte, pues los reproches al fallo aparecen claramente determinados en los distintos capítulos en que la censura se fracciona. Tampoco afecta la aptitud de la demanda la circunstancia de haber sido elaborada conjuntamente por la Fiscal acusadora y el Representante del Ministerio Público, pues nada se opone a que los sujetos procesales acudan a esta forma unificada de sustentación cuando los motivos de impugnación y las pretensiones que persiguen con comunes.
Lo importante es que sea presentada durante el término del traslado al primero, como ocurrió en el presente caso, porque de hacerse en el siguiente o siguientes, devendría extemporánea para el anterior (Cfr. Auto de mayo 31/95. Mag. Pte. Dr. Duque Ruiz). Análisis de los errores propuestos. Con el fin de aplicar un orden lógico en el estudio de los reparos formulados a la sentencia, la Sala examinará en último término el relativo al estado de flagrancia, teniendo en cuenta que sin el análisis previo de los otros, difícilmente podría llegar a estructurarse una respuesta adecuada. 1) Tergiversación del testimonio de José Fernando Arias Ramírez.
Esta declaración fue rendida a las 20.45 horas del día de los hechos (3:30 horas después de ocurridos), ante la Unidad Investigativa de Orden Público de Policía Judicial de la ciudad de Pereira, y en ella el testigo hizo el siguiente relato: " yo estaba parado en el semáforo esperando que se colocara en verde, cuando sentí el primer impacto, pues no le puse mucha atención porque creí que era un camión, pero cuando vi (sic) el segundo impacto voltié a mirar a atrás (sic), entonces vi que el tipo tenía una pistola blanca en la mano y vi que le hizo unos cuatro tiros por el lado izquierdo y el tipo se voltió por la parte derecha y se (sic) o le hizo mas o menos otros tres tiros cuando yo voltié a mirar hacia el otro lado vi que había una moto blanca Suzuki un tipo de chaqueta negra bregándola a prender, entonces el Mercedes, se fue a rodar solo, el tipo del Mercedes decía ayúdenme, alguien que me ayude, yo al ver el tiroteo y toda la vaina me metí a violar vía y me tiré por la avenida del ferrocarril, venía una camioneta Renault roja 18, en esos momentos ellos me iba a atravesar el vehículo y inmediatamente (sic) señalé a los de la moto blanca, y les dije son ellos evea (sic) son los de la moto blanca, la camioneta siguió hacia abajo a coger como por la avenida hacia Bavaria, entonces el Mercedes empezó a rodar y el tipo a pedir ayuda por favor ayúdenme llévenme al hospital, entonces al ver que nadie le ayudaba, yo inmediatamente me bajé de la moto, la pagué (sic) y me monté en el carro, y yo lo llevé hasta la clínica ".
(negrillas y subrayas fuera de texto). Posteriormente, a la pregunta de si viendo las personas podría reconocer al autor de los disparos y al conductor de la motocicleta, respondió: "Lo lamento no sería capaz, sinceramente no les vi el físico, pues quien bregaba a prender la moto estaba con la cabeza agachada, y el otro disparaba en forma rápida y por temor a que me dispararan evité mirar demasiado de toda maneras puede que de perfil, los pueda reconocer".
El tribunal, por su parte, al analizar el contenido material de este medio de prueba y su mérito, hizo las siguientes precisiones: "Fue enfático el testigo en sostener que por temor que le dispararan, no se detuvo a reparar el rostro de quien accionó el arma y de su acompañante, razón por la cual no estuvo en capacidad de identificarlo ni describirlo físicamente ante el funcionario de instrucción, aseverando simultáneamente su imposibilidad de reconocerlo en fila de personas.
Frente a esta afirmación, se debilita lo que a renglón seguido explicó en cuanto a que el que conducía la moto vestía chaqueta negra y un segundo hombre que viajaba en la misma moto, era quien disparaba. "Y por si lo anterior no basta, contradice (sic) el deponente cuando sostiene que vio a uno de los motorizados disparar y simultáneamente volteó a mirar hacia la Avenida del Ferrocarril y observó una moto color blanco y dos individuos tratando de darle encendido, los mismos que retuvo la policía. Sin que posea el don de ubicuidad, físicamente era imposible para los dos individuos capturados, actuar disparando contra la víctima y concomitantemente aparecer en otro lugar de la Avenida del Ferrocarril intentando desvarar la motocicleta" (subrayas y negrillas fuera de texto).
Como puede advertirse, los argumentos presentados por el ad quem para desestimar el dicho de este deponente tuvieron por fundamento dos innegables equivocaciones en la apreciación de su contenido material, pues no es cierto que el testigo se declarara en imposibilidad absoluta de poder reconocer a los autores del hecho, ni que hubiera visto a dos personas tratando de inducir el encendido de la motocicleta mientras otra disparaba.
El primero de estos desaciertos llevó al Tribunal a desechar la descripción hecha por el testigo de la forma como vestía el sujeto de la motocicleta, y el segundo a poner entredicho su veracidad, apoyado en una contradicción inexistente y en principios que postulan que una persona no pude estar físicamente presente en varios sitios a la vez, pero que dejan de tener validez si se elimina el elemento fáctico que les sirvió de sustrato.
Además de estos particulares desaciertos en la aprehensión del contenido material del medio probatorio, el Tribunal se equivoca al apreciar el relato de este testigo dentro del marco de un acontecer sincrónico, contrariando claramente su texto, que, como acertadamente lo expresan los demandantes y lo destaca la Delegada en su concepto, involucra la narración de un discurrir fáctico secuencial, compuesto de momentos que se suceden en el tiempo.
Si el ad quem hubiera apreciado esta prueba en su expresión fáctica auténtica, habría concluido sin mayores esfuerzos dialécticos que José Fernando Arias Ramírez vio inicialmente a una persona disparando hacia el interior del vehículo Mercedes Benz, luego a otro sujeto a prudente distancia en una motocicleta de color blanco marca Suzuki y, en un tercer momento, a los dos en procura de huir del lugar de los hechos.
Esta última conclusión se obtiene de las siguientes manifestaciones del testigo, cuyo contenido y significación no le merecieron ningún comentario al Tribunal: "inmediatamente señalé a los de la moto blanca, y les dije son ellos evea (sic) son los de la moto blanca" (fls.13-1). En las anotadas condiciones, ningún motivo real existía para poner en entredicho la verosimilitud de este testimonio, como tampoco para descartarlo probatoriamente con el argumento de ser inseguro, tímido y contradictorio, con mayor razón si se da en considerar que muchas de sus afirmaciones coinciden con lo expresado por otros medios de prueba, como la descripción que hace de las características del arma con la cual se ejecutó el atentado contra la vida, el incidente que dijo haber tenido con los miembros de la primera patrulla cuando tomó la avenida del ferrocarril en contravía, y la ayuda que le prestó a la víctima.
Este reproche, por tanto, debe ser acogido, como quiera que no se presenta duda sobre la existencia del yerro. Su trascendencia será objeto de análisis en capítulo separado. 2) Tenencia de las armas de fuego. Este cargo está esencialmente orientado a demostrar que el Tribunal equivocó la inferencia lógica en el proceso de análisis de los hechos que señalan a Tangarife López y Posada Contreras como los poseedores de las armas de fuego.
La superficialidad e indiferencia como la segunda instancia aborda el estudio de este importante aspecto de la investigación, impide determinar el verdadero origen de sus equivocadas conclusiones, si por haber ignorado la prueba demostrativa del hecho indicador, o debido a una muy peculiar manera de razonar en el campo de la lógica. Siendo ello así, mal puede la Corte pretender del libelo mayor claridad y precisión en la formulación de la censura de la que el propio fallo permite, debiendo, por consiguiente, entrar a examinarlo dentro de los marcos de amplitud que estas anormales circunstancias imponen.
Las siguientes fueron, como se recuerda, las razones expresadas por el ad quem para llegar a la conclusión cuestionada: " Ninguna de las armas decomisadas se hallaba en poder del acusado, por lo que no puede endilgársele esa conducta a título de porte, como lo establece el Decreto 3664 de 1986, pues no se estableció que la encontrada cerca del lugar de su retención, la portaba éste momentos antes.
"Y si por lo anterior fuera poco, Posada Contreras y su acompañante fueron requisados antes de abordar el vehículo policial, luego inexplicablemente aparece una pistola (sic) abandonada dentro del automotor, arma que los mismos uniformados dudan acerca de su procedencia al indicar Marín Meza: ´Yo quiero aclarar que también pudo suceder que de pronto el revólver que apareció en el carro pudo ser de algún compañero policía que se le quedó allá y de pronto es de dudosa procedencia y como no tenía salvo conducto (sic), por eso no lo había reclamado´".
De cualquier manera, sea cual fuere el motivo que llevó al Tribunal a desestimar la situación de tenencia de las armas por parte de los capturados, es lo cierto que sus conclusiones sobre este particular son también equivocadas. Respecto de la pistola con la cual se ejecutó el atentado, la prueba enseña que esta arma fue hallada a escasos uno a dos metros de distancia de los procesados, justamente sobre el césped donde se encontraba parado Posada Contreras, y muy cerca de ella el proveedor con cinco (5) cartuchos, siendo ello una verdad indiscutida en el proceso.
Este hecho, aisladamente considerado, desde luego que no permite afirmar que los procesados, en ese momento, poseyeran materialmente la pluricitada arma. Pero si es relacionado con los otros medios de prueba, verbigracia la versión de Arias Ramírez y los testimonios de los Agentes de la Policía que efectuaron la captura, se adquiere la certeza que Posada Contreras se deshizo de ella al advertir la presencia de la autoridad.
Y esta circunstancia, como lo sostuvo la Corte en el pronunciamiento que los recurrentes transcriben, para nada puede afectar la estructuración de la tenencia, toda vez que un tal concepto no entraña necesariamente una relación de permanencia continua en el contacto material y directo con el arma; basta que la prueba permita establecer la vinculación con ésta, independientemente de que revista o no la actualidad que al parecer echa de menos la segunda instancia. Otro tanto acontece con el revólver calibre.38 largo encontrado en el interior de uno de los vehículos de la policía. Las conclusiones sobre la existencia de dudas en torno a su detentación por los capturados, desconocen el verdadero sentido de su hallazgo en el sitio donde éstos permanecían, la significación de los movimientos extraños que antecedieron a su descubrimiento, y su desavenencia con las reglas de la experiencia que difícilmente permiten aceptar que el segundo interviniente en el hecho y conductor de la moto acudiera inerme a esta cita criminal.
La posibilidad de que una persona distinta de los capturados hubiera dejado abandonada el arma en el vehículo, constituye una suposición sin ningún respaldo probatorio, y la circunstancia de no haber sido hallada en el momento de la requisa, no necesariamente indica que no la portaran, debiéndose aceptar que este procedimiento policial fue defectuoso.
Razón, por tanto, les asiste a los demandantes al denunciar la existencia de un error de apreciación en el análisis de la situación de tenencia de las armas. 3) Ignorancia de la prueba que demuestra que la pistola decomisada fue la utilizada en el crimen. Este desacierto es manifiesto. Un simple repaso del contenido de la sentencia impugnada en los apartes en los cuales se analiza la responsabilidad del procesado, resulta suficiente para determinar que la prueba pericial demostrativa de este hecho no le mereció ninguna clase de comentario al Tribunal. 4) Desconocimiento absoluto de la prueba que acredita la ilícita procedencia de la motocicleta y sus placas.
Este error es igualmente ostensible, en cuanto que el Tribunal omitió referirse a ella, no obstante su significación incriminatoria. Contrario a lo que piensa la Delegada, la utilización de vehículos hurtados en la ejecución de delitos de las características del que se juzga, constituye hoy día un patrón comportamental de las bandas criminales, al cual se acude con el propósito de desviar las pesquisas de las autoridades, siendo lo extraño que esta constante no llegue a presentarse.
Un análisis aislado de esta prueba, como lo propone el Procurador en su concepto, no puede menos que conducir a las conclusiones que reclama, pero si se la analiza en conjunto, con apego a los principios de concordancia y convergencia que deben presidir el estudio de la prueba indiciaria, adquiere importancia. Por ello, no pueden ser de recibo sus comentarios en el sentido de que este reparo se reduce a la formulación de simples conclusiones personales de los demandantes, y que la prueba no alberga ningún significado probatorio, puesto que ni siquiera demuestra que sus ocupantes hayan sido los autores del hurto. 5) Captura en flagrancia. Su desestimación por el tribunal se apoyó en dos argumentos: La falta de claridad en cuanto al verdadero motivo de la captura (hay varias versiones confusas todo es duda, mezcolanza de cosas y pareceres, anota el fallo), y la circunstancia de no haber presenciado los Agentes de la Policía la comisión del delito, ni tenido conocimiento del mismo.
En relación con el primer planteamiento, ha de decirse que la supuesta confusión alrededor de las razones de la retención, no surge del contenido de las pruebas, sino de la superficial manera como la segunda instancia aprehendió su estudio. Si se aprecia el contenido de los testimonios de los Agentes de la Policía Waldo Jaramillo Marín y Nelson de Jesús Marín Meza en su verdadero alcance, se concluye que unas fueron las razones de la aprehensión de Posada Contreras y Tangarife López y otras las de la conducción. Se les capturó y requisó por haber sido los presuntos autores de los disparos.
Es lo que se deduce de la conexión del hecho conocido por los policiales hasta ese momento (detonaciones) y la circunstancia sobreviniente de que la ciudadanía señalaba a los sujetos de la motocicleta blanca insinuando implícitamente su captura. Y, fueron llevados a las dependencias de Policía Judicial porque, además de este señalamiento público, en el lugar de su aprehensión se halló una pistola.
El motivo de la aprehensión no pudo haber sido el atentado cometido contra la vida de Romero Mejía porque para ese momento los aprehensores no tenían conocimiento de este hecho, y no fue el hallazgo de la pistola, porque cuando el arma se incautó ya los imputados habían sido inmovilizados. Luego no se entiende cuáles pueden ser las contradicciones que el Tribunal advierte y las dudas que alberga sobre los motivos que determinaron la retención los "individuos de la moto".
Para mayor claridad, se hará alusión a lo expresado por los Agentes de la Policía Waldo Jaramillo Marín y Nelson de Jesús Marín Meza en relación con este concreto punto, en sus intervenciones procesales: WALDO JARAMILLO MARIN: " yo venía en compañía del Agente Marín nos desplazábamos por la avenida del ferrocarril con destino hacia el cuartel, cuando al llegar a la 7a oímos unas detonaciones la gente corría a ambos lados y alcanzamos a observar dos individuos que trataban de prender una moto, pues la gente señalaba a estos individuos los alcanzamos el compañero mío los encañonó con el arma y yo me bajé por la otra puerta, miré hacia el suelo y había una pistola se oyeron unas detonaciones y señalaban a los dos individuos y nosotros fuimos y los detuvimos, pero realmente no supimos qué pudo haber pasado " (Testimonio ante la Unidad Investigativa de Orden Público la noche de los hechos. fls.9 y vto).
" oímos unas detonaciones se veía correr gente para ambos lados vimos que subía una moto en contravía el compañero que iba manejando el carro para la moto y el señor señalaba para la avenida del ferrocarril había un señor ahí dándole era a una moto o sea bregándola a prender y el otro señor estaba a cierta distancia pues el compañero mío se apresuró pues como estaban señalando para allá pues atravesó el carro y los encañonó con el arma de dotación y yo me bajé a apoyarlo" (Testimonio ante el funcionario instructor. fl.106).
NELSON DE JESUS MARIN MEZA: " allá en el lugar la gente nos indicaba a los individuos pero realmente no sabíamos de qué se trataba en ese momento, los señalaban indicando con ello que habían cometido algo" (Testimonio ante la Unidad Investigativa de Orden Público. " escuchamos unas detonaciones al parecer de disparos, pude observar una moto que circulaba en contravía al tratar de darle captura al conductor el mismo conductor de la moto nos indicó de que (sic) el problema había sido en la esquina varios ciudadanos también nos señalaban de que allá pude observar a dos individuos que uno de ellos trataba de prender una moto, inmediatamente los cerré con el vehículo que yo conducía y me bajé inmediatamente, yo por el lado izquierdo y mi compañero por el lado derecho.
PREGUNTADO: Los peatones hacia dónde señalaban como usted ha manifestado? CONTESTO: Señalaban donde estaban los dos individuos " (Testimonio ante el Instructor. Fl.112 vto.). Lo dicho, aparece a su vez confirmado por el testimonio de José Fernando Arias Ramírez, quien, como ya se dejó visto, es absolutamente claro en señalar que los autores del atentado, y por ende de los disparos, fueron los de la moto Suzuki blanca, y que así se lo hizo saber a los uniformados (fls.13-1).
Frente a este comprobado andamiaje fáctico, no queda duda que la captura de Jairo Antonio Tangarife López y Hugo Humberto Posada Contreras se produjo en situación de flagrancia, no solo porque la ciudadanía la solicitó como viene de verse, sino porque iniciado el seguimiento y efectuada la captura, fue hallada en su poder el arma utilizada en la ejecución del ilícito.
Esto, en cuanto tiene que ver con el homicidio, pues respecto del porte de las armas la situación de flagrancia surge por el hecho de la tenencia. Para arribar a esta conclusión no se requería, como pareciera entenderlo el Tribunal, que los captores tuvieran conocimiento previo de la comisión del hecho, ni la identificación o individualización de los capturados.
El estado de flagrancia es un concepto jurídico que surge del análisis de los hechos, no de lo que hubieran podido pensar o estuvieran pensado quienes realizaron la retención. La identificación o individualización actual del autor de la conducta punible para efectos de deducir el estado de flagrancia, solo es necesaria cuando su captura no logra efectuarse en el acto del sorprendimiento, en modo alguno cuando se presenta dentro del mismo contexto temporo espacial, como ocurrió en el caso analizado.
También, entonces, en la evaluación de la prueba de este hecho, y en la aplicación de sus consecuencias jurídicas, yerra el Tribunal Superior. Trascendencia de los errores.- Analizados en su totalidad y verdadero alcance los elementos de prueba aportados al informativo, y aplicadas correctamente las inferencias lógicas que surgen de las reglas de la sana crítica, se concluye, con grado de certeza, que el procesado Hugo Humberto Posada Contreras fue la persona que disparó contra el comerciante José Rusbel Romero Mejía el 15 de noviembre de 1991, con el inequívoco propósito de quitarle la vida.
Es lo que se deduce del testimonio de José Fernando Arias Ramírez, quien relaciona al autor de los disparos con la motocicleta blanca que aguardaba a prudente distancia, junto a la cual se produjo su captura; del hallazgo en su poder de la pistola utilizada en la comisión del delito; de su injustificada presencia en el lugar de los hechos; y, del origen ilícito de la motocicleta en la que pretendía huir.
Esta no fue, sin embargo, la conclusión a la que llegó el Tribunal, cuyos desaciertos en la apreciación de los elementos de prueba lo llevaron a reconocer, contra la evidencia probatoria, la existencia de dudas en torno a la autoría del hecho, y a proferir fallo absolutorio en favor del procesado, con quebrantamiento del orden jurídico, en cuanto dejó de aplicar los artículos 247 del estatuto procesal, 22 y 323 del Penal (modificado por el art.29 de la ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991.
El cargo, por tanto, está llamado a prosperar. Fallo de sustitución. De conformidad con lo establecido en los artículos 17, 228 y 229.1 del Código de Procedimiento Penal, la Corte casará la sentencia impugnada y, en su lugar, proferirá fallo de condena en los mismos términos en que lo hizo el Juez de primera instancia, teniendo en cuenta que el procesado ostenta la condición de apelante único de esta decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1) CASAR la sentencia impugnada. 2) CONDENAR al procesado HUGO HUMBERTO POSADA CONTRERAS, a la pena principal de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de conformidad con lo establecido en los artículos 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), y 1º literal a) del Decreto 3664 de 1986 (acogido como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, artículo 1º, sub.1º). 3) Ordenar el decomiso de la pistola marca Smith & Wesson, calibre 9 m.m., No.TBE-1526, con capacidad para 14 cartuchos en proveedor, niquelada, cachas de pasta color negro, en buen estado de funcionamiento, y del revólver de la misma marca, calibre.38 largo, numeración 46267, con capacidad para 6 cartuchos, los cuales deberán ser puestos a disposición del Comando del Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira, para lo de su competencia. 4) CONDENAR al procesado Posada Contreras al pago en favor de la víctima del equivalente en moneda nacional de cien (100) gramos oro, por concepto de perjuicios morales. 5) DECLARAR que el condenado no tiene derecho al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
En consecuencia, se ordena reactivar la orden de captura en su contra. 6) Librar las comunicaciones de ley. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.12761.
Casación.- Hugo Humberto Posada. � Rad.12761. Casación.- Hugo Humberto Posada. �página \* arábico�1�