SALA DE CASACION LABORAL 11 Rad.No.12743 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12743 Acta No.7 Magistrado Ponente: Doctor LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil (2000) Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Alberto Fernández de Castro Capella contra la sentencia del 19 de marzo de 1999, procedente de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”.

Se reconoce personería a la doctora MARTHA AMELIA GONZALEZ PEREZ portadora de la T.P.No.23.595 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la parta actora. A N T E C E D E N T E S El señor Alberto Fernández de Castro Capella accionó ante el Juzgado 18° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, contra la empresa de Telecomunicaciones, TELECOM, a efecto de que se ordenara su reintegro al cargo de Jefe de Grupo II que a tiempo del retiro desempeñaba en la Regional de Santa Marta - o a otro superior -, y se condenara a la empleadora al pago de todos los salarios y prestaciones compatibles dejados de percibir desde el despido, comprendidos los incrementos salariales del orden legal y convencional y la declaración de que el contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad.

SUBSIDIARIAMENTE, solicitó el pago de la indemnización convencional por despido injusto, indexado conforme a los índices de precios al consumidor al momento de su pago efectivo; pensión proporcional al tiempo de servicio (artículos 8° ley 171 de 1961, art. 74 D. 1848/69, 133 L 100/93, 260 y 267 CST, 37 L 50/90); aportes al ISS o a CAPRECOM, equivalentes a 843 semanas dejadas de cotizar por la entidad demandada “para que uno de estos institutos de seguridad social asuma el riesgo, una vez el demandante cumpla la edad requerida para la pensión de vejez; indemnización moratoria por: no haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios, no haber cancelado los intereses sobre cesantía del 12% anual, no haber ordenado el examen médico de retiro, no haber cancelado el reajuste salarial del primer trimestre de 1995, y no haber liquidado las cesantías definitivas teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario; reliquidación y pago de la diferencia entre la liquidación de las cesantías definitivas y la suma debida; declaratoria de nulidad del acta de conciliación N° 028 del 17 de febrero de 1995; costas del proceso.

Para la demostración de los derechos pretendidos, citó como hechos, lo siguiente: que trabajó para TELECOM durante el tiempo transcurrido entre el 3 de enero de 1979 y el 31 de marzo de 1995; su último cargo fue, como se dijo, el de Jefe de Grupo II Seccional de Santa Marta y con asignación salarial de $502,696; que anualmente se le liquidó el auxilio de cesantía para acumularlas en la misma empresa, es decir, que no fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, como era lo debido; que no se le liquidaron anualmente los intereses a la cesantía, tal como lo prevé la ley; que su desvinculación obedeció a la reestructuración de la empresa, no obstante que su cargo no fue suprimido; que a la fecha del retiro se encontraba inscrito a la carrera administrativa; que llevaba “más de 16 años de servicio” y tenía “más de 41 de edad” y la convención establece el derecho a la pensión con “20 años de servicio en cualquier labor y con cualquier edad”; que en enero 18 de 1995 la empresa lo requirió, igual que a muchos otros, para que se acogiera al plan de retiro “voluntario”, argumentando reestructuración de la empresa, lo cual constituye, dice, un despido indirecto, según lo ha estimado la jurisprudencia; considera que el acta mediante la cual se consigna su retiro voluntario, está viciada de nulidad.

Admitió haber recibido una bonificación, pero liquidada con el salario básico, cuando la indemnización convencional se liquida con el salario promedio; que el aumento salarial previsto en la convención a partir del 1° de enero de 1995, del 20%, que fue pagado en el mes de abril, ha debido incidir, como en la liquidación de indemnización, también para el auxilio de transporte, prima semestral, prima de navidad y auxilio de alimentación. (fls 20 y ss, del primer cuaderno) La empresa, una vez notificada de la demanda, descorrió su traslado para negar todos los hechos y oponerse a las pretensiones del actor a través de las varias excepciones que propuso, como las de falta de jurisdicción y competencia, compensación, pago, cosa juzgada, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, causa petendi ineficaz, etc.

(fls. 59) Surtido el trámite de la primera instancia, el día 6 de noviembre de 1998, el Juzgado 18° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 29 de septiembre de 1998, a través de la cual dispuso el reconocimiento y pago de la pensión proporcional a partir de cuando el demandante cumpla 60 años de edad. Tuvo como presupuesto de la tabulación o efectivización de la prestación reconocida, la validez del retiro voluntario.

Absolvió de las demás pretensiones; declaró la excepción de cosa juzgada respecto de lo derivado del acuerdo conciliatorio y se pronunció sobre las costas a cargo de la demandada. ( fls. 424 a 432) Del fallo de primer grado apelaron ambas partes, y el Superior, mediante el fallo recurrido en casación, resolvió como sigue: “PRIMERO.- REVOCAR los numerales PRIMERO y CUARTO de la sentencia materia de apelación de fecha 6 de Noviembre de 1.998, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral de la ciudad dentro del proceso ordinario laboral de ALBERTO FERNANDO DE CASTRO contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM -, y en su lugar se dispone INHIBIRSE de fallar respecto de la PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL POR RETIRO VOLUNTARIO.

Se absuelve de COSTAS a la demandada, de conformidad con lo antes expuesto. “SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás. “TERCERO.- Sin costas en la alzada. Las de primera a cargo del actor. (fls. 461) EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal consideró que por tratarse de un retiro voluntario y siendo que la pensión solicitada por el demandante estuvo fundamentada en la nulidad de la conciliación celebrada entre las partes del litigio, no podía el a quo, por gracia de la facultad oficiosa, conceder tal prestación, por cuanto no fue reclamada conforme el artículo 6 del Código Procesal Laboral, quiso decir, que no hubo agotamiento de la vía gubernativa sobre ese punto concreto.

(fls 460 a 461) EL RECURSO EXTRAORDINARIO El recurso viene interpuesto por el apoderado de la parte demandante. La Sala procede al estudio de la demanda y su réplica presentada oportunamente. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Persigue la censura a través del recurso que la Sala Laboral CASE los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, para que, constituida como Tribunal de Instancia, confirme los numerales primero y segundo del fallo de primera instancia, que se refieren a la condena de la pensión restringida y a la declaratoria de cosa juzgada referente a la terminación del contrato, respectivamente; absuelva a la demandada de las demás súplicas de la demanda, confirme el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia sobre costas, y condene a la demandada a las costas de la alzada.

CARGO UNICO Para los fines que persigue y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, plantea el impugnante un único cargo, en los términos que continuación se transcriben: “Acuso la sentencia de violación indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 8° de la ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, violación en que se incurrió por error de hecho consistente, en: “1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la vía gubernativa y en demanda (sic) reconocimiento de la pensión proporcional.

“El error de hecho proviene de la apreciación equivocada del siguiente documento auténtico: “1.- Apreció erradamente la vía gubernativa (folios 4 a 10) “2.- Apreció erradamente el libelo de la demanda obrante a los folios 20 a 32.” DEMOSTRACION Anota que no obstante que el ad quem dio por establecidos los presupuestos fácticos que permitían al actor acceder a la pensión consagrada en el artículo 8º. de ley 171 de 1961, su decisión culmina en el desconocimiento o inaplicación de la norma, “por equivocada apreciación de la demanda y de la vía gubernativa al relacionarla con los elementos fácticos que pretendían demostrar un despido, lo que a la postre no se admitió.” Que el Tribunal no accedió a la petición subsidiaria de pensión proporcional - continúa el recurrente -, a pesar de haber dado por demostrado el retiro voluntario y la duración del contrato de trabajo que rigió entre las partes por más de 15 años.

Que por no dar por demostrado, estándolo, que la pretensión viene pedida en forma subsidiaria en la demanda y además concurrir en el demandante los requisitos para su disfrute, necesariamente se llegó al error que condujo a “la violación indebida por vía indirecta (sic) del Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y de las demás normas especificadas en la proposición jurídica, con lo cual afectó el interés del demandante en obtener una condena a pensión proporcional”.

Las demás referencias traídas por el censor tienen que ver con su disentimiento frente a la apreciación del sentenciador de segundo grado acerca de la limitación que, según cree, dio el Superior a las facultades conferidas por el artículo 50 del C.P.L. al juez. Además sostiene la acusación que, el reconocimiento hecho por el a-quo no estuvo en el marco de la facultad oficiosa, toda vez que en el petitum de la demanda, la petición de la misma fue formulada como pensión proporcional y no como pensión sanción. Agregó, que el retiro voluntario después de 15 años de servicios, genera el derecho a la pensión proporcional de manera vitalicia, y, repite, que los presupuestos para su reconocimiento estuvieron demostrados.

(folios 9 a 12 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Para la réplica, del documento de folio 5 del cuaderno principal, emerge como prueba que la pensión reclamada por el accionante fue siempre la de naturaleza indemnizatoria o más conocida como pensión sanción, toda vez que no sólo fundamentó su derecho en el supuesto despido indirecto, sino que además las disposiciones también ahora citadas por el censor como reguladoras del derecho a la prestación que se discute, parten del supuesto de un despido injusto (artículo 74 numeral 2 del decreto 1848 de 1969; artículo 133 de la ley 100 de 1993).

Indicó igualmente que el Tribunal no incurrió en error alguno cuando entendió que se estaba reclamando la pensión sanción, pero ahora sucede que el recurrente ha variado el petitum de la demanda y el soporte de la pretensión pensional, los que reemplaza por la pensión proporcional originada en el retiro voluntario. SE CONSIDERA Aún cuando el alcance de la impugnación es contradictorio, dado que en sede de instancia se solicita que se confirme el literal a) del numeral 1º., cuando la decisión no contiene literales; además, se pide la confirmación del ordinal segundo de la sentencia del a quo que declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la terminación del contrato y que se absuelva a la demandada de las demás súplicas de la demanda, lo cual, sin duda alguna desfavorecería al recurrente, entiende la Sala que lo pretendido por la censura en casación se limitó al reconocimiento de la pensión restringida por retiro voluntario y a la condena en costas que se produjo en primera instancia. Sin embargo, pese que lo anterior no descalifica el cargo, la Corte al estudiar la demanda encuentra, que el actor ha variado el petitum referido a la pensión, pues resulta inequívoco que la prestación que invocó desde la demanda misma y en el agotamiento de la vía gubernativa fue la derivada de un despido indirecto y no la correspondiente a un retiro voluntario como lo sugiere la censura.

En efecto, los hechos que expuso el promotor del juicio en aquellos medios probatorios indican que sus aspiraciones tuvieron fundamento en un despido indirecto, por cuanto el retiro del cargo no fue voluntario sino insinuado por la empresa; de allí que reclamó el resarcimiento de los perjuicios derivados del despido, según él, injustificado.

Ello, impide la demostración del yerro fáctico que el recurrente le atribuye al ad quem. Por tanto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en el juicio adelantado por ALBERTO FERNANDEZ DE CASTRO CAPELLA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

Costas por cuenta del demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria