dfsd Casación N° 12.723 JHON FREDY TABORDA LOPEZ PÁGINA 12 Casación N° 12.723 JHON FREDY TABORDA LOPEZ Proceso Nº 12723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 04 (enero 24 de 2001) Bogotá, D.C, enero veintinueve de dos mil uno. V I S T O S La Corte proveerá sobre la demanda de casación propuesta en contra de la sentencia de segundo grado fechada el 2 de septiembre de 1996, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo de primera instancia que condenó al procesado JHON FREDY TABORDA LOPEZ como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

El Procurador Primero Delegado en lo Penal ha emitido su concepto propicio a no casar la sentencia impugnada.

HECHOS En las horas de la madrugada del 17 de septiembre de 1995, cuando Oscar Iván Montoya Arroyave en compañía de Luz Amparo Jiménez de los Ríos regresaba de una fiesta familiar realizada en el barrio San Francisco del Municipio de Copacabana con ocasión del día del amor y la amistad, intempestivamente fue abordado por un sujeto que le solicitó colocarse contra la pared, petición que provocó la respuesta violenta del transeúnte contra el intruso, interrumpida sólo por las lesiones que otro individuo le propinó con arma de fuego desde un lugar cercano y que dieron al traste con su vida, no obstante la atención que se le brindó en los centros asistenciales a donde fue de inmediato conducido.

Según el protocolo de necropsia la muerte se produjo como “ consecuencia natural y directa de shock hipovolémico producido por heridas en tórax por proyectil de arma de fuego, lesiones de naturaleza simplemente mortal”. Las primeras indagaciones permitieron establecer que la persona con quien el occiso intercambió golpes fue el joven Carlos Augusto Sossa Carvajal, quien ante las autoridades policivas se encargó de señalar a su amigo JHON FREDY TABORDA LOPEZ, conocido con el alias de “ Pecas ”, como el autor de los disparos causa del deceso del antes mencionado.

ACTUACION PROCESAL Por razón de los anteriores hechos las autoridades policivas de Copacabana aprehendieron a CARLOS AUGUSTO SOSSA CARVAJAL, ELKIN OSWALDO SERNA GAÑAN y JHON FREDY TABORDA LOPEZ, y los pusieron a disposición del Inspector de dicha localidad, quien tras escuchar la versión del primero de ellos lo dejó libre, previa diligencia de entrega a sus familiares por razón de su comprobada minoría de edad, y por competencia dispuso la remisión de las diligencias a la Fiscalía Seccional de Copacabana donde se dio inicio formal a la investigación mediante resolución de septiembre 20 de 1995 y se oyó en indagatoria a ELKIN OSWALDO SERNA GAÑAN y JHON FREDY TABORDA LOPEZ.

Al término de las injuradas, mediante resolución de septiembre 22 de 1995, los antes nombrados fueron dejados en libertad al considerar el fiscal instructor que su captura no se produjo en situación de flagrancia y tampoco había mediado orden expedida por autoridad competente. No obstante lo anterior, en pronunciamiento de la misma fecha se ordenó la aprehensión de TABORDA LOPEZ por existir, según el mismo funcionario, indicios graves y testimonios creíbles que comprometían su responsabilidad en los hechos investigados, medida que se materializó ese mismo día. La situación jurídica de los indagados fue definida mediante resolución de septiembre 26 de 1995, por virtud de la cual sólo se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio a TABORDA LOPEZ, como presunto autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

En cuanto a SERNA GAÑAN la fiscalía se abstuvo de afectarlo con similar medida por ausencia de los requisitos previstos en el artículo 388 del C. de P. P., disponiendo en el mismo proveído la compulsa de copias con destino al Juzgado Promiscuo de Familia de Bello para lo concerniente al menor CARLOS AUGUSTO SOSSA CARVAJAL. Clausurado el ciclo investigativo, el 18 de enero de 1996 se calificó el mérito sumarial con acusación para JHON FREDY TABORDA LOPEZ por los mismos delitos que sustentaban la medida detentiva.

En relación con ELKIN OSWALDO SERNA GAÑAN, por ausencia de elementos de juicio que lo vincularan a estos hechos, se dispuso la preclusión de la investigación adelantada en su contra. Correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello adelantar el juicio, despacho que profirió el fallo de primera instancia el 17 de julio de 1996, por cuyo mérito condenó al procesado TABORDA LOPEZ por los delitos materia de acusación, imponiéndole la pena principal de veinticinco (25) años y seis (6) meses de prisión, acompañada de la accesoria interdictiva del ejercicio de sus derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años y de la condena al pago de una suma equivalente a mil quinientos (1.500) gramos oro por concepto de perjuicios civiles.

La anterior decisión fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Medellín al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica para cuestionar exclusivamente el valor probatorio asignado por el a quo a la prueba testimonial. CONTENIDO DE LA DEMANDA Sin hacer referencia expresa a ninguna de las causales de casación, tres cargos formula el demandante contra la sentencia impugnada, los cuales enuncia y desarrolla de la siguiente manera: 1.- El primer cargo lo hace consistir el actor en que los fallos de instancia se profirieron en un juicio viciado de nulidad por la omisión de la práctica de una prueba solicitada por la abogada y decretada por la juez penal del circuito en el auto que fijó fecha para la realización de la audiencia pública, lo que constituye afrenta al derecho fundamental al debido proceso y por consiguiente al de defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y protegidos en el artículo 304 del estatuto procesal penal, concretamente en cuanto a la facultad que tiene el procesado para presentar y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, garantías de prevalente observación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del mismo estatuto adjetivo, según el censor.

La omitida prueba estaba orientada a traer al presente proceso las actuaciones penales que contra el menor Carlos Augusto Sossa Carvajal se adelantaban por razón del mismo delito en el juzgado de menores del municipio de Bello, en caso de ser cierta la noticia sobre su muerte violenta, documentos que nunca se allegaron a los autos a pesar del expreso requerimiento contenido en el oficio No. 246 de julio 2 de 1996.

Para el actor estas copias fueron solicitadas por su antecesora, aún con desconocimiento de su contenido, porque muy seguramente a partir de los nuevos elementos de juicio que de allí surgirían podría cambiarse en beneficio del procesado la reconstrucción que de los hechos había realizado el ente acusador, puesto que la discusión no se podía dar por clausurada con la calificación sumarial.

Suficiente resultaba también a ese propósito la afirmación de que entre el procesado y el menor existía una “ empresa delictiva”, lo que aún en vida de éste permitía que el juzgado de menores remitiera las mencionadas actuaciones, puesto que la reserva prevista en el artículo 175 del Código del Menor no opera cuando en la realización de un hecho punible intervienen mayores y menores de edad, por la trascendencia que tales pruebas puedan tener dentro del proceso penal.

Con el fin de cumplir con la exigencia casacional referida a la demostración de la incidencia favorable de las pruebas omitidas en el sentido del fallo demandado, el actor, luego de indicar que la falta de acceso a las mismas impidió a la defensa saber si eran beneficiosas o perjudiciales para la situación del procesado, señala que el requisito se satisface con la “ probabilidad razonable” de que a partir del allegamiento de tales diligencias y de los datos nuevos que de ellas se obtuvieran, se podía mantener la estrategia defensiva o dar lugar a nuevas oportunidades en este campo.

Después de incluir una relación de “nuevas hipótesis” probatorias que podrían surgir con el traslado de los referidos elementos, y de resaltar que frente a las falencias de la etapa instructiva aquéllas podrían confirmar o alterar el curso tomado por la defensa, concluye reiterando que la omisión alteró el equilibro del juicio, con la secuela de que la defensa tuvo que mantener su estrategia a partir de la instrucción realizada por la fiscalía privándose en la etapa de la causa de atacar con nuevos elementos de juicio la inexistente certeza a la que hubiera podido oponerse “ una duda indestronable”.

Como el vicio no fue convalidado por las posteriores actuaciones de la defensa por falta de oportunidad procesal para ello, su petición es la de que se declare la nulidad de la actuación afectada por el mismo, como único medio para restablecer los derechos vulnerados. 2.- El segundo cargo lo sustenta por la vía de la violación indirecta, al considerar que en este caso los fallos de primera y segunda instancia vulneraron en forma mediata la ley sustancial por irregularidad originada en un error de hecho por falso juicio de identidad, al cambiar el a quo el resultado de la necropsia, lo que derivó en la inaplicación del artículo 445 del estatuto procesal penal bajo cuya égida debía absolverse al procesado.

En desarrollo de esta censura el demandante se refiere in extenso tanto a dicho medio de prueba como a la argumentación con que supuestamente se desconoció y a los preceptos de orden científico que, en su criterio, son de imperativo acatamiento en el campo del derecho, en razón a que por virtud de los mismos el peritazgo actualmente constituye un instrumento fundamental que reduce al mínimo las posibilidades de desacierto de los fallos judiciales.

Sin desconocer que pruebas de esta naturaleza por la libre apreciación que rige la valoración probatoria pueden ser acogidas o rechazadas en todo o en parte, agrega que la misma no es absoluta porque es ineludible el deber de sustentar lógica y racionalmente los motivos para optar por una u otra decisión, labor judicial que debe estar regida, entonces, por las mismas “cientificidad y lógica” con que fue elaborada, para evitar el imperio de la “arbitrariedad y el capricho”.

Si el protocolo de necropsia indicaba exactamente los orificios de entrada y salida del proyectil, cambiarlos en la forma contenida en el fallo de primera instancia, sin reproche alguno por parte del tribunal, para indicar una dirección totalmente contraria, constituye errada apreciación de dicho elemento de juicio a través de una inválida inferencia, porque ello entraña una tergiversación del medio que igual desvirtúa artificialmente los hechos.

Así, habida cuenta que la “transgresión de las reglas de la experiencia, ciencia y técnica entrañan un falso juicio de identidad y no de convicción”, solicita el demandante se proceda a la casación del fallo impugnado para corregir el yerro dictando el fallo de sustitución para absolver a su patrocinado con fundamento en el artículo 445 del estatuto procedimental penal. 3.- El tercer cargo lo formula el demandante aduciendo que la violación mediata de la ley sustancial se produjo por el error de hecho por falso juicio de identidad en que incurrió el ad quem al desfigurar el contenido de un testimonio, que conllevó a la inaplicación del principio consagrado en el artículo 445 del estatuto procedimental penal.

Luego de transcribir los apartes del referido testimonio que considera relevantes para el fin propuesto, concluye indicando que como en esta decisión se ignoraron “ aspectos circunstanciales y determinantes” consignados por el deponente, ello auspició la tergiversación de su contenido con la consiguiente alteración de los hechos que impidió el reconocimiento de la duda razonable como sustento de una decisión absolutoria.

Dentro del acápite que intitula “ Trascendencia del error en el fallo”, el demandante se limita a señalar que por la ausencia de valoración de las proposiciones relevantes del referido testimonio, la presunción de inocencia del procesado sufrió grave afrenta y, desde luego, ello impidió el reconocimiento de la duda razonable como fundamento de una decisión absolutoria, reiterando que la credibilidad que le otorgó el tribunal ha debido fincarse no en la desfiguración de la prueba, sino en el examen de específicos aspectos allí contenidos.

Casar el fallo demandado es la petición que acompaña este cargo, para proferir en su lugar la absolución del procesado con fundamento en el artículo 445 del estatuto procesal penal que por razón del error denunciado fue indirectamente vulnerado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La sugerencia del Procurador Primero Delegado en lo Penal de que no se case la sentencia se sustenta en las especiales razones que frente a cada uno de los cargos consignó en su concepto, así: En cuanto al primero, luego de señalar que la pretensión anulatoria del demandante carece de la demostración de los fundamentos y trascendencia del yerro en la sentencia de condena, indica que como la prueba omitida no era conducente, ello hace que la actuación de los jueces en esta materia resulte ajustada a los principios de pertinencia y conducencia que regulan la materia en la etapa del juicio.

Lo anterior, porque en su criterio debía tenerse en cuenta la previsión contenida en el artículo 174 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor que se refiere al secreto que acompaña las actuaciones judiciales o administrativas que con base en sus previsiones sean adelantadas. En relación con el segundo cargo, el Delegado considera que por las circunstancias del hecho los falladores “apreciaron correctamente” el dictamen pericial, al sopesar su eficacia y credibilidad conforme a los postulados de la lógica y la ciencia. Agrega el Ministerio Público que no resultaba de recibo la deducción de la necropsia sobre la ubicación de los orificios de entrada y salida del proyectil y su trayectoria, porque según ella debía concluirse que los disparos fueron hechos desde el suelo, circunstancia no referida por prueba alguna de las allegadas al proceso.

Finalmente, en relación con el cargo tercero enunciado como violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad, la primera afirmación del Delegado es la de que su improsperidad deviene como consecuencia obligada de la falta de demostración. A lo anterior agrega que como el fundamento del reproche lo constituye el cambio de nombres de dos deponentes que dieron versiones disímiles, tal confusión que ninguna incidencia tuvo en la atribución de responsabilidad, carece de entidad suficiente para predicar con sustento en ella error en la apreciación de las pruebas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que en ninguno de los cargos el impugnante señala “ la causal que se aduzca para pedir la revocación del fallo ”, como a la sazón exigía el Código de Procedimiento Penal en el ordinal 3° del artículo 225 antes de la Ley 553 de 2000, o “ la enunciación de la causal ” como en la nueva normatividad quedó redactado este requisito formal de la demanda, la manera como el libelo presenta las censuras permite comprender que la primera está anclada en el motivo tercero de casación previsto en el artículo 220 del C.P.P., y las dos restantes en la causal primera, segundo apartado.

Tampoco el informal escrito deja conocer la voluntad del censor en el sentido de que los dos últimos cargos sean considerados subsidiariamente, esto es, sólo si el de nulidad no llegare a prosperar, porque de lo contrario, por los efectos que éste estaría llamado a producir en el fallo atacado, se ofrece excluyente de los restantes. Esta exigencia técnica, por lo formal no menos lógica, se inscribe en el inciso final del artículo 225 C.P.P., tanto en su texto original como en el reformado.

Independientemente de estas consideraciones, que pese a su importancia no obstan para acometer el estudio global de la demanda, en otro orden se impone la consideración de una cuestión previa que podría tener incidencia en la respuesta puntual a uno de las censuras planteadas por el actor. En efecto, reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que el análisis de los cargos en casación se rige por el principio de prioridad, según el cual sin consideración al orden en que éstos fuesen presentados, su análisis debe regirse por la secuencia que impone la lógica de la impugnación, vinculada a la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda acarrear.

Esto por el efecto corrector o invalidante de la casación que eventualmente devuelve la actuación a diferentes estadios del proceso. Es por ello que como norma general, tanto en la formulación de los cargos por el censor como en la respuesta a los mismos por la Corte, en primer término se impone la consideración de los cuestionamientos sobre la validez del trámite y dentro de ellos con prevalencia los que comprendan una mayor porción de la actuación eventualmente afectada por el vicio.

Empero, como excepción a este enunciado de orden técnico está la determinación del interés para recurrir o impugnar que es absolutamente prioritario no sólo en cuanto a la demanda en general sino también en relación con cada uno de los cargos, cuando quiera que se formulan varios, pues si no se cumple esta condición de procedibilidad, respecto de la actuación atacada sin legitimación prevalecen los principios de preclusión de los actos procesales y de seguridad de las resoluciones judiciales, imponiéndose como inexorables el rechazo de la demanda o su desestimación, esta última si por haberse festinado el ajuste del libelo el trámite de casación ha avanzado hasta el punto de un fallo de fondo.

Es la situación que en principio podría presentarse con el segundo cargo de la demanda que ahora concita la atención de la Sala, esto es, el formulado como violación indirecta supuestamente por haber incurrido el tribunal “ en un error de hecho por falso juicio de identidad al cambiar el contenido del dictamen pericial resultado de la necropsia de OSCAR IGNACIO MONTOYA ARROYAVE”, si con rigidez conceptual se da en considerar que del contexto de la sustentación del recurso de apelación que dio lugar a la intervención funcional del ad quem se advierte que ningún cuestionamiento formuló la defensa a la referida prueba técnica, porque los reproches al fallo de primer grado se circunscribieron a aspectos puntuales de la prueba testimonial para ver de conseguir que el tribunal desconociera el valor probatorio dado por el a-quo a los asertos de un deponente considerado como fundamental en la imputación de autoría material bajo cuyo auspicio se profirió la condena, demandando al efecto su confrontación con otros medios de prueba de similar naturaleza.

Con este entendimiento se podría argumentar, con apego al principio de limitación previsto en el artículo 217 del estatuto procesal penal que circunscribe la competencia funcional a los puntos de discrepancia planteados por el impugnante, que al desatar el recurso y en el reducido ámbito de análisis de los elementos de juicio cuestionados en el escrito sustentatorio de la apelación (la prueba testimonial exclusivamente) el tribunal concluyó en el acierto del fallador de primera instancia impartiéndole confirmación a la sentencia cuestionada, sin que por sustracción de materia aquél se hubiera ocupado de la necropsia tanto desde el punto de vista de su contenido material como desde la óptica de la valoración que de ella hizo el a-quo, no siendo válido interpretar su silencio a la manera de un aval a esta última, como lo pretende el censor.

El problema es distinto, porque la supuesta ausencia de impugnación vertical sobre una específica prueba no la margina de la controversia casacional si se entiende en su real dimensión la jurisprudencia que la Sala ha acuñado en esta materia, sobre todo en los fallos de abril 20 y septiembre 22 de 1999 (Rdos. 11.449 y 10.510, M.P., donde son ponentes, en su orden, los Magistrados Dídimo Páez Velandia y Carlos Augusto Gálvez Argote), cuando interpretando el alcance del artículo 217 del C.P.P. dejó sentado que la falta de impugnación en la segunda instancia del asunto atacado en casación hace surgir la falta de interés para acudir a esta sede extraordinaria, porque “ no es posible que por vía de casación se acusen errores del Tribunal en que no podía estar incurso al ejercer una competencia alinderada por el específico objeto revelado en la sustentación del apelante” (Rdo. 10.510 ); o porque “ al no haber sido tema de controversia apelacional, no pueden dar ocasión a errores del fallador de segunda instancia susceptibles de enmienda en sede casacional” (Rdo. 11.449).

En efecto, el genuino sentido de la restricción para acceder a la impugnación extraordinaria no puede estar basado en el equivocado entendimiento de que los términos “ errores del tribunal ” o ” específico objeto ” hacen relación a una yuxtaposición automática y no a una identidad temática entre los yerros denunciados en la apelación y acusados luego en la casación, pues esto llevaría al falso postulado de que la controversia en esta última sede se reduce a los errores sobre los medios aislada y específicamente impugnados en la sustentación del recurso ante el ad quem, olvidando que el cometido de esta dialéctica no es el insular e inerte ataque a una prueba por la prueba misma, sino el ejercicio epistemológico de la argumentación sobre lo que es objeto del conocimiento para procurar un fin sustantivo de favor, como sería por ejemplo la absolución del acusado, siendo esto último lo que para los efectos de la identidad temática entre el recurso y la casación constituye el alcance o señala en definitiva el verdadero sentido de las expresiones “ errores del tribunal ” o “ específico objeto ” a que ha aludido la Corte.

Sobre el punto, en el ámbito de la causal primera por la vía de la violación directa, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote (sentencia del 14 de diciembre de 1999 Rdo. N° 12.343), ya la Sala había precisado que la correspondencia en el objeto entre una y otra impugnación no es mecánica o producto de una constatación puramente formal, en términos de comparación de la nomenclatura jurídica dada al fenómeno en la alegación de segunda instancia y en la demanda de casación, sino que debe ser una identidad sustancial, sin que importe que al supuesto fáctico o jurídico se le hagan derivar consecuencias diversas o se le den enfoques distintos.

En esta ocasión la tesis no sólo se reitera sino que se hace extensiva al segundo apartado de la causal primera, o sea a la violación indirecta de la ley sustancial, en los términos que se vienen de exponer, pues para el caso que ahora ocupa la atención de la Corte el objeto de impugnación tanto en la apelación como en la casación es la autoría, que en ambos momentos se cuestionó, sin que la identidad de este fenómeno sustancial pueda desvirtuarse por el hecho de que la censura a su demostración se circunscribió a esta o a aquella unidad de investigación, tanto menos cuando si en la sentencia “ la pruebas deberán ser apreciadas en conjunto” (artículo 254 C.P.P.), la demanda que pretenda derruirla deberá atacarlas también en forma conglobante porque de no hacerlo así se corre la contingencia de que la decisión impugnada pueda sostenerse en los demás medios de convicción no glosados.

En este orden de ideas, establecido que sí hay interés para impugnar en casación respecto del segundo cargo que apunta a un error en la prueba técnica no contemplado en la apelación, se procederá a dar respuesta integral a la demanda. Cargo primero: A través de esta censura el actor cuestiona las sentencias de instancia al encontrar que fueron proferidas dentro de un juicio viciado de nulidad, originada en la omisión de la práctica de una prueba solicitada por la defensa y decretada por el a quo en el auto que fijó fecha para la realización de la vista pública.

Esta omisión, aduce el actor, ocasionó afrenta a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa en desmedro de los intereses del acusado. El vicio se hace consistir en el no allegamiento de copias de las diligencias adelantadas en el juzgado de menores de Bello contra Sossa Carvajal por el mismo delito aquí investigado, que conduce a la invalidez de la actuación porque se trata de una prueba ordenada por el a quo a solicitud de la defensa y orientada a desvirtuar la credibilidad otorgada en las instancias al testimonio de dicho menor.

Importante se ofrece recordar que, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, cuando se acude a la causal tercera de casación corresponde al impugnante indicar con precisión la naturaleza de la irregularidad que invoca destacando con claridad si ésta socava la estructura del proceso o desconoce las garantías del procesado, individualizando en el primer caso la irregularidad de tal manera sustancial que afecta las bases de la instrucción o del juzgamiento, y en el segundo la actuación u omisión que conculca el derecho de defensa con proyección realmente desfavorable en el fallo atacado.

La demanda no atina a dejar claramente establecido en cuál de estas dos categorías se inscribe la omisión denunciada, así el mayor peso de la argumentación se oriente por el presunto quebranto al derecho de defensa por no haberse dado una investigación integral, en la medida en que al menos una prueba pedida por el representante judicial del acusado y dispuesta inicialmente por el juez, finalmente no se allegó al proceso.

Siendo ello así, habría que considerar que la violación al principio de investigación integral previsto en el artículo 333 del C.P.P. “ genera nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta” (Casación N° 14127 de diciembre 4 de 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

Y la demostración de la incidencia trascendente del vicio en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado, así como el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es necesario decretar la invalidación del trámite para restaurar la garantía conculcada, es carga que no puede eludir el censor y menos puede librar al sortilegio de las hipótesis sin comprobación posible en el libelo.

Esto último es lo que acontece en el desarrollo del cargo, donde el censor transita por el deleznable terreno de las especulaciones, al que ingresa luego de indicar que ello obedece fundamentalmente al desconocimiento del contenido de las actuaciones judiciales adelantadas en el juzgado de menores, cuya copia solicitó su antecesora en la defensa porque según supone sin fundamento el libelista a aquélla “ muy seguramente dentro de sus propias cavilaciones le parecía favorable para los intereses de su defendido a pesar de desconocer su contenido”.

Tan febril imaginación igualmente se manifiesta cuando el actor pretende demostrar la incidencia de la omisión probatoria en el sentido del fallo, pues tras reiterar que el desconocimiento del contenido de las diligencias extrañadas seguramente impidió a la defensora de entonces saber si resultaban beneficiosas o perjudiciales a los intereses del procesado, da por satisfecha aquella exigencia con base únicamente en la “ probabilidad razonable de que los nuevos datos podrían reforzar la hipótesis defensiva o incluso abrirle paso a nuevas hipótesis igualmente sólidas”.

El cargo, fundado en un planteamiento puramente especulativo, no trasciende su defectuosa formulación y concita el inmediato rechazo, pues como también lo ha definido la Sala, “ lo que hace viable la censura en estos casos es la trascendencia del contenido material de la prueba invocada, habida consideración de lo que se espera de ella, es decir de aquello que quien la depreca o requiere dentro del proceso, afirma que pretende acreditar con su práctica.

Sólo a través de un contraste de esta naturaleza puede el juez de casación sopesar el perjuicio a la garantía y la favorabilidad de lo que se extraña frente a las finalidades defensivas” (Casación N° 14127 de diciembre 4 de 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar). La censura no prospera. Cargo segundo: Plantea el casacionista que el fallador de primera instancia incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, al cambiar el resultado de la necropsia, lo que llevó a la inaplicación del artículo 445 del estatuto procesal penal que imponía la absolución del procesado.

No obstante hablar el censor de que el vicio consiste en que “se distorsionó ” la necropsia, en el desarrollo del cargo la emprende contra el juez para descalificar la forma como éste hizo uso de la libertad para apreciar dicha prueba técnica, pues la misma no es absoluta en la medida en que le era ineludible el deber de sustentar lógica y racionalmente los motivos para optar por una u otra constatación del perito, labor judicial que debe estar regida, según el actor, por las mismas “cientificidad y lógica” con que fue elaborada para no caer en el imperio de la “arbitrariedad y el capricho”; concluyendo que si la “transgresión de las reglas de la experiencia, ciencia y técnica entrañan un falso juicio de identidad y no de convicción”, se debe casar el fallo impugnado para corregir el yerro.

De bulto está que la censura se queda en el simple enunciado, pues el demandante no sólo no atina a demostrar la supuesta distorsión del contenido fáctico de la prueba pericial, sino que además desvía el ataque hacia un falso raciocinio por la también indemostrada transgresión a las reglas de la sana crítica en el examen de dicha probanza.

Repetidamente ha dicho la jurisprudencia de la Sala que en tratándose de un error de hecho como el enunciado en este cargo, obligado resulta distinguir si el yerro se originó en el trastocamiento del contenido material de la prueba (falso juicio de identidad), o si la equivocación se produjo al estimar el sentenciador el mérito del elemento de convicción con abierto desconocimiento de los postulados de la sana crítica (falso raciocinio), porque distorsionar el contenido fáctico de un testimonio para hacerle decir lo que materialmente no dice es bien distinto a apreciar erróneamente la capacidad suasoria del medio debido a que su examen se hace en contravía de las pautas de la sana crítica que son de forzosa consideración para el sentenciador en la ponderación probatoria.

Precisamente, porque estas dos modalidades del error de hecho afectan de manera diferente la estimación probatoria no pueden postularse o desarollarse en el ámbito de un mismo cargo, en tanto es de elemental rigor lógico que para apreciar equivocadamente un medio de prueba con un examen desligado de las reglas de la sana crítica, es preciso partir de la contemplación de la unidad de investigación en su integridad material.

Es que cuando se aduce como vicio en el examen de la prueba el trastocamiento en la sentencia de lo que materialmente dice la prueba, el impugnante no puede omitir demostrarle a la Corte que el contenido fáctico del medio de convicción es distinto al que de él predica el sentenciador, ejercicio de comparación que patéticamente debe evidenciar la distorsión de tal modo trascendente en el sentido del fallo, que lo deje sin fundamentación plausible.

Nada de esto dice el censor, dedicándose en cambio como en un alegato de instancia a la estéril replica del examen crítico que de las conclusiones del forense hizo el juez, sin demostrar que en dicha apreciación éste incurrió en errores demandables en casación. El cargo no prospera. Cargo tercero: Pregona el demandante la violación mediata de la ley sustancial fincado en el supuesto error de hecho por falso juicio de identidad en que incurrió el juzgador de segunda instancia al distorsionar el contenido del testimonio de Juan Fernando Gutiérrez Toro, lo que condujo a la inaplicación del principio consagrado en el artículo 445 del estatuto procedimental penal, impidiendo la absolución de su patrocinado.

En esta censura el libelista incurre en los mismos desatinos técnicos que se destacaron en la anterior, con la diferencia de que aquí la distorsión pareciera hacerla consistir en el cercenamiento de la prueba testimonial, pero por igual se abstiene de evidenciar los sustratos fácticos presuntamente mutilados por el tribunal, o los “aspectos circunstanciales y determinantes” de tal probanza como él los denomina, dejando también de demostrar cómo por haber omitido la contemplación y el análisis de esos fragmentos del testimonio el sentenciador no podía menos que quedar sumido en un estado de perplejidad y duda que necesariamente lo determinaran a absolver al acusado, conforme con los dictados del artículo 445 del C.P.P. Se echa de menos, entonces, el ejercicio de contraste entre lo que el tribunal equivocadamente puso a decir al deponente y lo que realmente este consignó en la plenitud de sus aserciones, destacando la mutación o trastocamiento del contenido fáctico y su pernicioso efecto en las conclusiones del fallo; porque precisamente por la falta de claridad y precisión en su discurso, en el intento de demostrar el yerro el actor termina incursionando en los terrenos del falso raciocinio, pues al aducir que la credibilidad otorgada en el fallo de segunda instancia al mencionado testimonio lo fue por el marginamiento de proposiciones relevantes, sin decir cuáles, desvía el reproche a objeciones por falta de un examen racional del medio probatorio, es decir, el error se habría dado no por defectos en la integridad material de la prueba sino por el desatino en su apreciación, desasida de algunas pautas de la sana crítica que no concreta el censor y que aparentemente podrían tener relación con “ las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió” el hecho, o con “ las singularidades que puedan observarse en el testimonio ”, enunciados que para una correcta estimación del medio están inscritos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal.

Como con la claridad y precisión que para los menesteres de la casación perentoriamente exige el ordinal 3° del artículo 225 del C. de P. P. el demandante no atinó a demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba glosada y tampoco acreditó cuál de los principios de la lógica, la ciencia o de la experiencia común pudo haber desatendido el ad quem al apreciar el testimonio referenciado, la conclusión que sin dificultad se impone es la de que el planteamiento queda reducido a un alegado de libre elaboración, por medio del cual el censor ofrece su particular óptica de la valoración probatoria, cometido de imposible recibo en esta sede extraordinaria, concebida únicamente para confrontar la legalidad de las sentencias eventualmente afectadas de errores in iudicando o in procedendo, mas no para mostrar la discrepancia del impugnante con el valor que el sentenciador con mayor autoridad ha dado al acervo probatorio.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E No casar la sentencia impugnada. Cópiese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria