SALA DE CASACION LABORAL 473 40 Rad.No.12706 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12706 Acta No.28 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de marzo de 1999, en el juicio seguido por JOSE JESUS VERGARA VARELA contra la recurrente.

ANTECEDENTES JOSE JESUS VERGARA VARELA llamó a juicio ordinario laboral a la empresa MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) para que fuera condenada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba y a pagarle los salarios dejados de percibir, las prestaciones y beneficios extralegales, las "contribuciones", así como los reajustes salariales y la reliquidación de prestaciones y de las vacaciones por no incluir todos los factores salariales; la indexación de tales pagos; adicionalmente solicitó "la PERDIDA de la suma pagada al trabajador por concepto de CESANTIA".

En subsidio reclamó la indemnización por despido, la pensión restringida de jubilación, el pago de las cotizaciones debidas al ISS hasta que el actor cumpla los requisitos para la pensión de vejez, el reajuste de prestaciones, vacaciones, indemnizaciones, auxilios legales y extralegales por la falta de inclusión de todos los factores salariales y por contabilizar en las vacaciones, los sábados como días hábiles; también pretendió la indemnización moratoria y la revaluación monetaria.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite manifestó "agrego la solicitud de que sea condenada la empresa demandada a pagar la indemnización de perjuicios morales causados al demandante", señaló un hecho referente al pago de primas extralegales de junio y diciembre y adicionó el capítulo de pruebas (folio 110). Para fundamentar las anteriores pretensiones el demandante argumentó que trabajó para la demandada entre el 21 de marzo de 1979 y el 10 de septiembre de 1992 en el cargo de jefe de laboratorio, tiempo durante el cual estuvo afiliado al ISS; que devengaba mensualmente la suma de $650.840,oo, más suministro de alimentación a bajo precio ($10,oo, contra $900,oo que cancelaba la empresa al proveedor), así como una contribución mensual que hacía Monómeros al Fondo Mutuo de Ahorro y Vivienda de los Empleados de la empresa, el pago del 60% del valor del seguro del vehículo del demandante, el 50 % del seguro médico, el trabajo complementario, un auxilio de transporte, prima de vacaciones y los viáticos.

Afirmó que fue despedido sin justa causa pues la empleadora no precisó las circunstancias concretas que constituyen la grave negligencia atribuida al actor "en el manejo de la seguridad de la caja fuerte", al respecto expuso que no se puede hablar de descuido del trabajador, dado que no se estableció la autoría del actor en el hecho argüido por la demandada (pérdida de 4000 gramos de platino) ni la omisión en la que dice incurrió, toda vez que la clave de dicha caja fuerte era conocida por varios trabajadores y una copia de la misma reposaba en la tesorería de la empresa, además que la llave correspondiente a la cerradura de la reja exterior de la caja permanecía en el departamento de contabilidad.

Adicionalmente expuso que la demandada de modo falso presenta al trabajador despedido como si fuera el único responsable del manejo de la caja fuerte. En la respuesta a la demanda la empresa admitió la afiliación del trabajador a la seguridad social. Se opuso a las pretensiones dado que consideró que el actor tenía a su cargo el manejo de la caja fuerte de la que fueron sustraídos 4000 gramos de platino y porque adujo el pacto expreso de las partes para no incluir los beneficios extralegales en la base salarial, así como la ausencia de la naturaleza salarial de los pagos efectuados por concepto de medios de transporte y prestaciones médicas; propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones reclamadas (folios 97 y siguientes).

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 20 de febrero de 1997 (folios 731 a 739 C. 1), condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, que no podrán ser inferiores al mínimo legal o convencional vigente, dispuso que el demandante devolviera la suma recibida por cesantía, la cual podrá descontar la empresa de los salarios debidos.

Mediante fallo complementario el juzgado dispuso la absolución de la demandada respecto de las restantes peticiones del actor, quien solicitó concretamente la adición de la sentencia para que se pronunciara acerca de la indexación de las obligaciones a cargo de la demandada, aspecto analizado en el fallo complementario. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron el demandante y la demandada, el Tribunal, por fallo del 11 de noviembre de 1998 (folios 914 a 930), reformó el proferido por el a quo dado que aclaró que de darse el reintegro del trabajador en un cargo diferente al que desempeñaba, mínimo tendrá la misma retribución e iguales condiciones laborales del empleo que disfrutaba; ordenó la inclusión de los aumentos legales del salario y su indexación; declaró sin solución de continuidad el contrato y dispuso que la demandada "haga las diligencias atinentes al pago de los aportes adeudados al ISS", ordenó la compensación del valor recibido por cesantía por parte del actor y confirmó la absolución del a quo en cuanto a las restantes pretensiones del actor.

En sentencia complementaria del 24 de marzo de 1999 (folios 948 a 949) el Tribunal dispuso adicionar la sentencia con la frase "Los salarios dejados de percibir debidamente indexados o con corrección monetaria deben incluir los aumentos legales o convencionales que incrementan el salario por virtud de la ley o convención colectiva de trabajo".

El Tribunal se refirió a la comunicación de despido vista a folio 19 e indicó que se atribuyó al demandante descuido y negligencia gravísima en el cumplimiento de sus obligaciones atinentes al manejo de la seguridad de la caja fuerte, tema que estudió a la luz de la causa prevista en el numeral 4º del Art. 7º del Decreto 2351 de 1965 y para lo cual tuvo en cuenta los dichos de Manuel Kalil, Pedro Arrieta, José Guerrero Naranjo, Ilva del Socorro Vide Meza, Rafel Candil Angulo y Gustavo Adolfo Jimeno Escolar; echó de menos el manual o directrices del manejo de la clave de la caja fuerte y aludió a la denuncia penal formulada por la sustracción del platino que se hallaba en esa caja.

Concluyó que en la carta de despido no se expresó que la conducta del actor estuviera calificada como falta grave (en el contrato, reglamento de trabajo, pactos ni convenciones colectivas) y que tampoco se demostró tal hecho, que no se configura la justa causa pues la violación de las obligaciones o prohibiciones consagradas en los arts. 58 y 60 del C. S. del T. debe ser grave para que de lugar a la finalización del contrato y que en este caso, de los testimonios mencionados, se infiere que el encargado de la clave de la caja fuerte era el demandante, pero que cuando salía de la ciudad otro funcionario abría la caja en compañía de diferentes funcionarios, de suerte que tal clave era conocida por ellos, circunstancia aceptada por la empresa, ya que no existía un manual específico y que así se colige además de la denuncia penal en la que el representante de Monómeros confiesa que la caja era manejada por el actor y por Kalil, Guerrero y Arrieta y de ahí que indicara que no puede atribuirse negligencia gravísima.

Añadió que no existe prueba de los deberes específicos del trabajador en materia de la seguridad de la caja fuerte. Avaló la decisión del a quo en cuanto a no hallar circunstancias que hicieran desaconsejable el reintegro del trabajador y resaltó que durante toda su vinculación laboró en condiciones de eficiencia, al punto que logró varios ascensos.

Estableció que los salarios dejados de percibir deben pagarse en su valor real, incluyendo aumentos legales y convencionales, además estimó que con la indexación pretendida en la demanda se persigue evitar la disminución del patrimonio del actor y no tiene por finalidad el incremento de los salarios dejados de percibir; agregó que la aplicación de la corrección monetaria es un medio de compensación del daño causado por el empleador al haber privado al trabajador de recibir su ingreso y que su reconocimiento procede en justicia y equidad, razones estas que también adujo para la compensación de la cesantía, la cual consideró viable respecto del pago de los salarios al trabajador.

Aduciendo la jurisprudencia de la Corte señaló que cuando se controvierte la legalidad del despido, las cotizaciones al ISS solo se causan al quedar ejecutoriado el fallo que ordene el reintegro y declare la falta de solución de continuidad "momento en el cual el empresario deudor debe efectuar ante la entidad de seguridad social respectiva las diligencias atinentes al pago de los aportes adeudados".

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Como el demandante desistió de su impugnación, se procede a resolver la demanda formulada por la demandada, que fue replicada en tiempo. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente el numeral 1º de la sentencia impugnada, incluido el fallo complementario y parcialmente el numeral 2º que dispuso que la demandada adelantara las diligencias pertinentes para el pago de las cotizaciones al ISS y que en sede de instancia se revoquen los numerales 1º y 3º de la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva a la empresa demandada de todas las pretensiones del actor.

Con tal propósito formula tres cargos, que se estudian así: PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errada del art. 7 literal A, numerales 4 y 6 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los arts. 58 y 60 del C. S. del T y 6 de la Ley 50 de 1990, que significó la aplicación indebida de los arts. 8, numeral 5 del mismo Decreto citado, 1, 19, 127, 467 y 468 del C. S. del T, 37 de la Ley 50 de 1990 y 8 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración del cargo transcribe un aparte del fallo impugnado y aclara que no obstante la decisión contiene argumentos fácticos y jurídicos, estos últimos constituyen su columna vertebral en cuanto consideró que como la conducta atribuida al actor no está erigida como falta gravísima en determinadas normatividades laborales ni así se expresó en la carta de despido, no puede constituir justa causa de la terminación del contrato.

El censor considera que aún cuando el Tribunal hubiera hallado que el trabajador fue negligente o descuidado, su primera decisión sobre el despido se mantenía inmutable. Explica que no obstante se concluyó sin equívoco que la causa invocada por la empresa fue el descuido y negligencia gravísima en el cumplimiento de sus obligaciones y que tal motivo se tipifica en el numeral 4º del literal a del art. 7º de Decreto 2351 de 1965, el Tribunal erró cuando concluyó que la conducta del actor no estaba erigida como falta gravísima en el contrato de trabajo, el reglamento interno de la empresa, el pacto o el convenio colectivo ni en un fallo arbitral y que por tanto no constituye justa causa del despido.

Al respecto agrega que el sentenciador no observó que las aludidas causales del despido son autónomas y asegura que si la conducta atribuida es la grave negligencia en el cumplimiento de las funciones, ese hecho basta para fenecer su contrato y que es la misma ley la que prevé que la negligencia del trabajador sea grave. REPLICA Considera desestimable el cargo porque la censura omitió mencionar los arts. 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C. C y el numeral 1º del art. 8º del Decreto 2351 de 1965, los cuales afirma son necesarios para configurar la proposición jurídica frente al derecho a la indexación controvertido.

En el fondo encuentra que la consideración jurídica controvertida por la acusación no le resta mérito a la conclusión que previamente estableció el juzgador con fundamento en los medios de prueba, de no estar demostrada la grave negligencia en la función asignada al trabajador. SE CONSIDERA Es suficiente la proposición jurídica del cargo en la forma como fue integrada en este caso, toda vez que cita las disposiciones que consagran los derechos cuyo quebranto persigue la acusación, vale decir, los principales de reintegro del trabajador (Dec. 2351 de 1965, art. 8) y el pago de las cotizaciones al ISS (art. 37 Ley 50 de 1990), así como los consecuenciales de la revaluación monetaria (Art. 8 de la Ley 153 de 1887) y aumentos al salario de naturaleza convencional (arts. 467 y 468 del C. S. del T.).

De otra parte, tiene razón el recurrente al atribuir al Tribunal un entendimiento errado de las justas causas del despido señaladas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. En efecto, el juzgador no tuvo en cuenta que la del numeral 4º se refiere a una grave negligencia del trabajador que ponga en peligro las personas o las cosas, cuya connotación de grave no requiere de una calificación específica en el contrato de trabajo, los reglamentos, la convención colectiva o el pacto colectivo, ni en los fallos arbitrales, a los cuales si se refiere la causal del numeral 6º, cuando establece que la falta grave puede estar tipificada como tal en una de las aludidas fuentes del derecho laboral.

En consecuencia, tampoco podía exigirse al empleador la invocación de ésta última causa del despido, dado que el hecho atribuido para el despido del actor no se tipificaba en ella sino en la anteriormente citada. No obstante, el error jurídico del Tribunal no lleva al quebranto del fallo acusado, puesto que al examinar la causal invocada en la comunicación de despido el mismo juzgador llegó a la conclusión, con sustento en los testimonios que analizó, que el trabajador no pudo incurrir en grave negligencia en el manejo de la caja fuerte que contenía el objeto sustraído, puesto que no solo el demandante estaba encargado de tal manejo, sino que otros empleados de la misma empresa tenían acceso a la clave y en ausencia de Vergara Varela, ellos la manejaban, además de señalar el fallador sobre la falta de certeza de los deberes de éste respecto a la aludida actividad y que por ello no puede establecerse que obrara con descuido gravísimo.

Conforme con lo dicho el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta, la aplicación indebida de los arts. 7, literal a, 8, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, 6 de la Ley 50 de 1990, 1, 10, 19, 50, 58, 60, 127, 249, 467 y 468 del C. S. del T, 8 de la Ley 153 de 1887, 1530, 136, 1537, 1539 y 1542 del C. C, 174, 177, 187,219, 227, 244, 305 y 306 del C. de P. C, 50, 60, 61 y 145 del C. P. del T. Los 5 errores que atribuye al Tribunal son: "1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la imposición del despido del trabajador demandante fue inoportuna por no habérsele indicado en la carta de terminación la fecha en la cual sucedió la sustracción del platino. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que la denuncia penal formulada por la empresa contiene los hechos que dieron origen al despido. 3.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que el demandante incurrió en la grave negligencia que le fue invocada como justa causa del despido en la carta de terminación del contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, pese a estarlo, la existencia de incompatibilidades que hacen desaconsejable el reintegro del actor. 5.- Dar por demostrado, no estándolo, que el actor tiene derecho a los aumentos de salarios convencionales que se hubieran producido durante el tiempo en que permanezca cesante." Errores que atribuye a la apreciación equivocada de la demanda, su adición, la denuncia penal y los testimonios de Manuel Kalil, Pedro Arrieta, Jorge Guerrero, Ilva Vides, Rafael Candil y Adolfo Jimeno. Y como dejados de apreciar señala la renuncia del actor a los beneficios convencionales y la comunicación de fol. 52, referente a la remuneración del demandante.

Asevera que la valoración correcta de la demanda y su adición hubiera llevado al Tribunal a concluir que el demandante no adujo la extemporaneidad del despido y que este hecho requiere de alegación expresa, para que el juzgador pueda valorar los argumentos de las partes al respecto y las pruebas allegadas con esa finalidad, porque si se hace un análisis respecto a ese punto no discutido en el juicio se violan los principios de congruencia y contradicción. Agrega que de modo inexplicable el Tribunal asumió que no podía determinarse en este caso la oportunidad del despido sin que lo alegara el demandante, único interesado en los efectos de tal declaración. Señala que en lo referente a la causal invocada para el despido el Tribunal se equivocó al inferir que de la denuncia penal formulada por la demandada se deducía el hecho que causó la desvinculación del actor, pues solo contiene las circunstancias que la originaron, y que también resulta desacertada la conclusión de descartar la negligencia y descuido graves atribuidos al actor en el manejo de la caja fuerte, puesto que explica que de los hechos denunciados no se desprende inexorablemente que el trabajador no fuera negligente toda vez que el hecho de que 4 funcionarios conocieran la clave no excluye tal negligencia, la cual asevera, debe medirse individualmente.

Luego analiza la prueba testimonial para concluir que evidencia la irresponsabilidad del demandante en el manejo de la clave de la caja fuerte, pues sin control la entregaba a otros funcionarios. A continuación expone que las pruebas reseñadas demuestran que el cargo desempeñado por el actor era de confianza y manejo, al extremo que tenía a su cargo el manejo de la clave de la caja en la que se depositaba el platino comprado por Monómeros y que la sustracción de 4000 gramos del metal lo coloca en situación excepcional frente a esa confianza, máxime que se evidenció la irresponsabilidad en el manejo de la clave al dejarla incluso en manos de la secretaria quien a su vez la entregaba a quien debía abrir la caja fuerte; señala que en la demanda el propio actor hace imputaciones a la empresa que llevan a la desaconsejabilidad del reintegro, como es el desconocimiento de determinados derechos laborales (suministro de alimentación, cuota aportada al fondo de trabajadores y aporte al seguro vehicular y al médico), así como la acusación de que la empleadora ejercía prácticas ilegales pues disfrazaba un auxilio de transporte, cuando durante toda la relación laboral nada reclamó al respecto y siendo que repugna al sentido común que un funcionario de alto rango pudiera ser engañado por la empresa.

También, anota que la comunicación de mayo 6 de 1992 aportada por el demandante, y que no apreció el Tribunal, da fe del pacto de las partes en punto a la retribución del trabajo en días domingos y que, sin embargo, en la demanda solicitó el pago por tal concepto, lo que a juicio del recurrente demuestra su mala fe, inconcebible dado su carácter de alto funcionario; señala que la documental de folios 617 y 618, también ignorada por el actor e inapreciada por el Tribunal, da cuenta del acuerdo de excluir de la base salarial unos pagos.

Recuerda que las circunstancias que hacen desatendible el reintegro pueden ser anteriores, coetáneas o posteriores al despido y que por ello no es de recibo el argumento del Tribunal de los ascensos del trabajador, pues bien pudo en otra época ser cumplido trabajador y luego, dejar de serlo. Por último, explica que el juzgador no tuvo en cuenta que el actor renunció a los beneficios convencionales según los documentos de folios 611 al 617 y que por lo tanto no podía imponer ajustes del salario de ese orden convencional.

REPLICA Señala que la pretendida extemporaneidad del despido carece de incidencia, lo mismo que la circunstancia que pretende derivar el recurrente de la denuncia penal que obra en el expediente y la renuncia del actor a los beneficios de la convención colectiva, la cual, dice el opositor, no tiene importancia frente a la justificación del despido ni la desaconsejabilidad del reintegro.

Resalta que la denuncia penal solo sirvió de referencia al sentenciador para definir la competencia del juez penal referente al delito y sus responsables y del laboral, en torno a la justicia del despido. Acerca de la comunicación de folio 52 anota que de ella simplemente se infiere el salario devengado por el trabajador, en la forma como lo hizo el Tribunal; de este modo, expone que no pueden examinarse los testimonios mencionados en el cargo y que si por generosidad a ello se procediera, las conclusiones del juzgador corresponden totalmente a las declaraciones.

Recuerda la carga de la prueba del trabajador, respecto al despido, y de la empleadora, en lo que hace a la justa causa. Agrega que la problemática acerca de la aplicación de los principios de contradicción y congruencia escapan del ataque por vía indirecta. SE CONSIDERA El primer tema al que se refiere este cargo es el atinente al requisito de oportunidad de la invocación de la causa que llevó al despido del actor.

Al respecto se observa que en verdad, como lo destaca el recurrente en el desarrollo del primer cargo, las partes no discutieron en el proceso tal circunstancia, pues así no se propuso en la demanda ni en su adición, y por ello no debió analizarla el juzgador, toda vez que como la parte demandada no ejerció su defensa, no pudo pedir pruebas al respecto.

Sin embargo, como lo indica el opositor, ese análisis de la sentencia de segunda instancia aparece como una consideración adicional a la decisión acerca de la ausencia de justa causa para la terminación del contrato de trabajo, es así puesto que allí figura que "..con todo, también se observa en la carta de despido que el empleador se refiere al hecho de la sustracción del platino, pero no indica cuándo sucedieron los hechos..", circunstancia que considera ".. esencial porque la sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida, o por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede duda..".

En consecuencia, en vista de que ese no es el verdadero fundamento de la sentencia, en este aspecto el cargo no es próspero. El segundo punto que controvierte la acusación es el referente a la justa causa del despido del demandante, para ello señala como erróneamente apreciada la denuncia penal elaborada por el representante legal de la demandada.

Dicho documento reseña los hechos que describe la impugnación, entre ellos que tres empleados diferentes al demandante manejaban la clave de la caja fuerte que contenía el platino sustraído, sin embargo, precisamente, esa circunstancia la tuvo en cuenta el sentenciador para descartar la negligencia grave imputada al actor, esto es, que por ello no podía singularizar la responsabilidad solo en cabeza de éste.

Para la Sala esa inferencia del Tribunal resulta razonable, puesto que si bien, el directo responsable de la clave era el actor, según lo concluyó el fallador al anotar que “….es cierto que el demandante estaba encargado de la clave de la caja fuerte, pero también es cierto, que cuando el actor permanecía ausente de la ciudad, era encargado otro empleado para abrir la caja en compañía de otros funcionarios de la demandada, lo que implica que la clave de la caja fuerte era conocida por otras personas ajenas al actor….”, esta circunstancia del conocimiento que tenían otros trabajadores de la clave, bien podía llevar a la conclusión de no existir la grave negligencia imputada al demandante, de tal modo que no existe un error manifiesto en tal sentido y por lo tanto, en este aspecto, el cargo tampoco es próspero.

Pese a lo dicho, se observa que la conclusión que derivó el juzgador de la referida documental de folios 128 a 131, respecto a la ausencia de justa causa para el despido, no podía llevarlo a inferir también la procedencia del reintegro del trabajador, dado que partiendo del ya mencionado supuesto de hecho, no controvertido y establecido por el propio fallador, de que el encargado de la clave de la caja en la que se depositaba el platino que se sabe fue sustraído, era el demandante, la Sala encuentra que independientemente de que otras personas la conocieran (en ausencia del demandante), la confianza que se le dio al encargado directo se ve disminuida, dado que se trataba de un empleado a quien se le encomendó el cuidado de unos objetos de valor que fueron sustraídos al usar la clave que a él se le delegó. Realmente, no puede pregonarse que al reintegrarse VERGARA VARELA al cargo que ocupaba, la demandada estará totalmente despojada del recelo y de la duda que le pudieron haber producido la pérdida del platino y olvidar que aquel era el encargado de manejar la clave de la caja fuerte donde se guardaba dicho material.

De manera que esta insoslayable circunstancia muestra lo desaconsejable del reintegro y pone en evidencia, a su vez, que el Tribunal incurrió en el cuarto error evidente de hecho que le atribuye la censura. En estas condiciones, el cargo es próspero y se casará el fallo impugnado en tanto al modificar el del a quo dispuso el reintegro del trabajador al cargo que desempeñaba o a uno diferente con iguales condiciones laborales y económicas y el pago de salarios con sus incrementos legales y convencionales, así como la indexación de los mismos y en cuanto dispuso la compensación del valor pagado por concepto de cesantía al demandante.

No es necesario analizar el quinto error atribuido al juzgador toda vez que se refiere a los incrementos convencionales del salario, ordenado por el ad quem como consecuencia del reintegro del actor, decisión que, según se vio, será quebrantada. Por la misma razón, tampoco es pertinente estudiar el tercer cargo propuesto, dado que su finalidad era la de demostrar un error jurídico respecto a la indexación reconocida sobre los salarios dejados de percibir por el demandante.

Antes de proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se solicite al Departamento Nacional de Estadística -DANE- que remita certificación referente a la tasa de devaluación del peso colombiano entre el 20 de septiembre de 1992 y la fecha de expedición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 11 de noviembre de 1998, adicionada el 24 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el juicio adelantado por JOSE JESUS VERGARA VARELA contra MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., en cuanto ordenó reintegrar al actor el cargo que ocupaba.

Antes de proferir la decisión de instancia, la Secretaría proceda en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 12706 Por cuanto estuve de acuerdo con la otra ponencia que se presentó en este asunto, y en la que, a diferencia de lo que se dejó plasmado en la sentencia, se reconocía paladinamente el desatino del Tribunal, no sólo en cuanto a la orden de reintegrar a un trabajador en el cual ningún patrono sensato depositaría su confianza para que continuara como jefe del laboratorio --labor entre cuyas obligaciones estaba la de ser el encargado de la caja fuerte de la que desaparecieron 4.000 gramos de platino precisamente por su grave negligencia--, sino también en cuanto no encontró probada la justa causa aducida por Monómeros Colombo Venezolanos para terminarle el contrato de trabajo, me veo precisado a salvar el voto.

Y dado que las razones que se expresaban en la ponencia me siguen pareciendo persuasivas y convincentes, considero que la mejor sustentación de este salvamento la constituyen precisamente los argumentos de esa ponencia. Allí se decía lo siguiente: " partiendo de los supuestos establecidos en la sentencia acusada, que el encargado directo del manejo de la clave era el demandante José Vergara Varela, y que sólo en su ausencia tal combinación de la caja fuerte era conocida por los otros empleados mencionados, el Tribunal no podía, so pena de incurrir en una equivocación manifiesta como en efecto ocurrió, concluir que la responsabilidad del directo encargado de la caja fuerte que contenía el material substraído, podía entenderse menguada o aniquilada por el simple hecho de que otros empleados pudieran manejar esa caja en algunas ocasiones, que se reitera estaban limitadas por una condición específica, la ausencia del demandante, según lo coligió el propio fallador.

"Conforme a lo dicho, el Tribunal se equivocó en la valoración de la denuncia elaborada por el representante legal de la demandada, pues si este documento reseña los hechos en la forma descrita por la impugnación, entre ellos que ' Las personas que en su condición de funcionarios de Monómeros manejaban la clave a que he hecho referencia son los siguientes: José Vergara Varela, Jorge Guerrero, Manuel Kalil, Pedro Arrieta Gómez ' (folio 128).

Este hecho que consta en la referida denuncia penal, referente a que otros tres empleados de Monómeros conocían la clave de la caja fuerte, no exime de responsabilidad a quien tenía a su cargo la caja fuerte, en estricto sentido debe entenderse que a cada uno de los funcionarios allí mencionados le correspondía alguna obligación, pero el fallador debió tener en cuenta que tratándose del encargado directo de la caja no se le puede excusar por la circunstancia de que, transitoriamente, y sólo en sus ausencias, otros funcionarios manejaran el depósito, porque, se repite, la responsabilidad del actor es mayor por la circunstancia de ser él directamente responsable de los bienes custodiados de modo especial.

"Además, independientemente del cargo desempeñado por el demandante, de jefe del laboratorio, el juzgador no tuvo en cuenta que el accionante debió ceñirse al menos a la mediana prudencia y diligencia que es propia de toda persona, que le imponía guardar con reserva la clave de la caja fuerte para evitar poner en riesgo los objetos guardados en ella, que ameritaban el depósito en un lugar determinado; que debió adoptar todas las medidas de seguridad tendientes a resguardarlo, incluso la de cambiar el número de la clave tal como estaba institucionalizado en la empresa según lo expusieron los testigos Pedro Arrieta (folios 118 a 121) y Jorge Enrique Guerrero Naranjo (folios 143 a 146), prueba testimonial que puede examinarse puesto que está acreditado el error manifiesto en el que incurrió el juzgador al apreciar equivocamente la documental de folio 128 a 131 y concluir que podía exonerarse al trabajador encargado de la seguridad de la clave.

Específicamente el primero de los citados declarantes explicó ante la pregunta de si el jefe de laboratorio, a cuyo cargo se encontraba la caja fuerte, podía cambiar la clave,, 'Sí, debía hacerlo puesto que era una cuestión que históricamente estaba establecido', el segundo de los declarantes indicó al respecto 'Al salir del laboratorio yo entregué una clave al señor Vergara que fue mi reemplazo y dicha clave quedaba a espensas(sic) del manejo del señor José Vergara, ( ) podía cambiarla, modificarla etc. para que solo él supiera dicha combinación'.

"Lo anterior indica que el demandante gozaba de autonomía respecto a la labor asignada, de manejar la caja fuerte y por ello se reitera debió ejercer todas las actividades tendientes a resguardarla, con mayor razón, cuando, al salir de la empresa, debía proporcionar el dato acerca de la clave a los empleados que transitoriamente lo reemplazan en esa labor".

Como al comienzo de este escrito lo digo, para mí la argumentación de la ponencia --y especialmente lo explicado en los apartes que subrayo para destacar-- es de tal fuerza de convicción que no puedo menos que prohijarla como fundamento de mi discrepancia con la mayoría; pero también tengo otras razones personales para considerar que la casación de la sentencia debió ser total y no parcial, pues este es un caso en el que considero que cualquiera de los dos primeros cargos permitía infirmar en su totalidad el fallo del Tribunal de Barranquilla.

En efecto: Es indiscutible que el Tribunal cometió el desatino de confundir la causal de terminación de contrato que se configura cuando el trabajador incurre en una grave negligencia que pone en peligro la seguridad de las personas o de las cosas, conducta descrita en el ordinal 4º de la letra A) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, con el supuesto previsto en el ordinal 6º que se refiere a la violación grave de las obligaciones o las prohibiciones que incumben al trabajador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo o a "cualquier falta grave calificada como tal en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos".

Este error jurídico, reconocido expresamente por la mayoría en la sentencia al estudiar el primer cargo, justificaba que se hubiera infirmado el fallo y que, en instancia, se examinara la cuestión de hecho del proceso relativa a si la prueba testimonial daba base suficiente para considerar acertada la conclusión del Tribunal en eses aspecto probatorio.

La mayoría optó por el camino, para mí equivocado, de reconocer el error jurídico del Tribunal, pero considerar que el mismo no tenía la virtualidad suficiente para que se anulara el fallo debido a que dicho juzgador había concluido " con sustento en los testimonios que analizó que el trabajador no puedo incurrir en grave negligencia en el manejo de la caja fuerte que contenía el objeto substraído, puesto que no solo el demandante estaba encargado de tal manejo, sino que otros empleados de la misma empresa tenían acceso a la clave y en ausencia de Vergara Varela ellos la manejaban, además de señalar el fallador sobre la falta de certeza de los deberes de éste respecto a la aludida actividad y que por ello no puede establecerse que obrara con descuido gravísimo " (página 14), conforme aparece en la sentencia. Considero que la forma de enfrentar el problema fue equivocada, pues, una vez quedó establecido el yerro jurídico, debió considerarse fundado el cargo, para así, en sede de instancia, examinar si esa apreciación probatoria era o no ajustada a lo que en verdad las pruebas acreditan.

Adicionalmente, estimo que en el segundo cargo debió darse por demostrado el tercero de los errores de hecho atribuidos a la sentencia, por estar debidamente probado que José de Jesús Vergara Varela "incurrió en la grave negligencia que le fue invocada como justa causa de despido en la terminación del contrato de trabajo". Estimo que la grave negligencia de Vergara Varela es el hecho cuya demostración se acepta para concluir sobre lo desaconsejable de que se le reintegrara a su empleo, pues eso es lo que resulta de la motivación plasmada en el fallo en la que se asienta lo siguiente: " partiendo del ya mencionado supuesto de hecho, no controvertido y establecido por el propio fallador, de que el encargado de la clave de la caja en que se depositaba el platino que se sabe fue substraído, era el demandante, la Sala encuentra que independientemente de que otras personas la conocieran (en ausencia del demandante), la confianza que se le dio al encargado directo se vio disminuida, dado que se trataba de un empleado de quien se le encomendó el cuidado de unos objetos de valor que fueron substraídos al usar la clave que a él se le delegó" (página 24 -subrayo-).

Ese razonamiento de la sentencia se constituye en un argumento más que suficiente para respaldar mi punto de vista, según el cual debió casarse en su integridad el fallo del Tribunal de Barranquilla, pues precisamente dicha conducta fue la que se le adujo como una grave negligencia; grave negligencia que en este caso tuvo una consecuencia más allá de poner en peligro la seguridad de las cosas, pues aquí ocurrió que se causó efectivamente un daño al patrono con la pérdida de un bien de tan considerable valor económico.

No quiero terminar este salvamento de voto sin dejar consignado que al promoverse el proceso en la demanda no se planteó que el hecho de la sustracción de los 4.000 gramos de platino no hubiera ocurrido, ya que en dicha pieza procesal se aseveró que no era " dable hablar de 'descuido y negligencia gravísima' en cabeza de José Vergara Varela 'en le manejo de la seguridad de la caja fuerte', sin precisar hechos y omisiones que le vinculen directamente y que muestren autoría o abstención precisa, clara e imputable en cabeza de José Vergara Varela.

La empresa se abstiene de precisar cuáles son esos particulares hechos u omisiones; e ilegalmente, de modo falso, presenta al trabajador despedido como si fuera el único responsable e interviniente en el manejo de la caja fuerte ubicada en la bodega de materiales " (folio 4). O sea, el fundamento de la demanda no lo constituyó el hecho de que no hubieran sido efectivamente substraídos los 4.000 gramos de platino, sino el que no se hubieran precisado o particularizado al momento de terminar el contrato los "hechos u omisiones" aducidos para el despido y el hecho de que, además de él, existieran otros responsables en el manejo de la caja fuerte.

Pero como bien quedó explicado en la ponencia en la que he basado mi salvamento de voto por compartir las razones que allí se expresaron, constituye un desacierto con características de error de hecho manifiesto haber concluido "que la responsabilidad del directo encargado de la caja fuerte que contenía el material substraído, podía entenderse menguada o aniquilada por el simple hecho de que otros empleados pudieran manejar esa caja en algunas ocasiones", ya que es apenas elemental que José Jesús Vergara Varela "debió ceñirse al menos a la mediana prudencia y diligencia que es propia de toda persona, que le imponía guardar con reserva la clave de la caja fuerte para evitar poner en riesgo los objetos guardados en ella".

No considero que sea razonable aceptar que por existir otras personas que también conocían la clave de la caja fuerte --precisamente porque Vergara Varela se las había suministrado, sin tener luego la mediana prudencia y diligencia de si era el caso "cambiar el número de la clave"-- desapareciera la responsabilidad que como jefe de laboratorio y encargado directo de la caja fuerte le incumbía a José Jesús Vergara Varela, y por el contrario, creo que este hecho lo único que prueba es la grave negligencia que entrañaba su descuidado proceder.

Por estos motivos salvo mi voto, aunque desde luego celebro que al menos se haya corregido en parte el disparate en que incurrió el Tribunal al ordenar el reintegro al trabajo de una persona en la que nadie de buen juicio podría continuar teniendo la confianza que necesariamente debe depositarse en un empleado. RAFAEL MENDEZ ARANGO