CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION N° 12706. EDGAR DE J. RESTREPO G. Proceso No 12706 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 135 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002). V I S T O S Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de EDGAR DE JESÚS RESTREPO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, el 10 de septiembre de 1996, por medio de la cual, al modificar la del Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 19 de junio de dicho año, condenó al citado procesado a la pena principal de 25 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio.

H E C H O S Fueron sintetizados así por el juzgador de segundo grado: “La noche del 7 de mayo de 1995, en la vía que comunica las veredas ‘Alto Tablazo’ y ‘Guascas’ de esta jurisdicción, fue mortalmente herido con arma corto-punzante LUIS HERNANDO ALZATE HENAO, a manos de EDGAR DE JESÚS RESTREPO GONZÁLEZ, alias ‘Gorgona’. A consecuencia de tal lesión, falleció ALZATE instantes después en el Hospital de Caldas”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el acta del levantamiento del cadáver y en el informe rendido por integrantes del D.A.S., la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales, el 10 de mayo de 1995, profirió resolución de apertura de instrucción. Recibidas varias declaraciones y escuchado en indagatoria Edgar de Jesús Restrepo González, a quien se le designó un defensor de oficio, la Fiscalía Veinte de la Unidad Especializada Grupo de Vida de Manizales, donde se reasignó el diligenciamiento, el 28 de junio de 1995 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio agravado, providencia que fue notificada personalmente al Procurador Judicial, al procesado y a su defensor.

Apelada por el procesado, fue declarado desierto el recurso, por indebida sustentación. Ampliada una declaración, se clausuró la investigación, el 20 de septiembre de 1995, decisión que fue notificada personalmente a todos los sujetos procesales. El mérito del sumario se calificó, el 18 de octubre de siguiente, con resolución de acusación en contra de Edgar de Jesús Restrepo González, por el delito de homicidio agravado, la que también fue notificada personalmente a todos los sujetos procesales, siendo apelada por el procesado y declarado desierto el recurso, por indebida sustentación, el 24 de noviembre de 1995.

La causa le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Manizales que, luego de correr el traslado que ordenaba el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, auto que fue notificado personalmente a todas las partes, de reconocer, el 9 de abril de 1996, a un defensor público que nombró el procesado Restrepo González y de celebrar la diligencia de audiencia pública, dictó sentencia, el 19 de junio de 1996, en la que lo condenó a la pena principal de 40 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio agravado.

Apelada la anterior determinación por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Manizales, al desatar el recurso, el 10 de septiembre de 1996, la modificó en el sentido de condenarlo a la pena principal de 25 años de prisión, por el delito de homicidio simple. En lo demás la confirmó. LA DEMANDA DE CASACION El defensor del procesado, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que su procurado careció de defensa técnica.

Luego de advertir que asumió la defensa de Edgar de Jesús Restrepo después de agotado el traslado de que trataba el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, de indicar que éste es una persona con mínima preparación académica y de citar a un doctrinante extranjero, afirma que la prueba que señala que su defendido careció del citado derecho fundamental, son las dos providencias dictadas en segunda instancia, mediante las cuales la fiscalía de segundo grado declaró desiertos los recursos de apelación interpuestos por el sindicado contra la resolución que resolvió la situación jurídica y la que lo convocó a juicio.

Asevera que lo anterior demuestra que su defendido se encontraba desamparado, pues de haber sido interpuestos los citados recursos por su abogado, necesariamente no habrían sido declarados desiertos. Estima que dadas las circunstancias que rodeaban este proceso, el citado profesional del derecho no podía escoger como estrategia de defensa el silencio expectante.

Agrega: “No era razonable que el defensor guardara silencio frente a la cauda probatoria de cargo que obraba en el proceso y que era suficiente para imponer medida de aseguramiento, por cuanto ésta en términos generales se reducía a dos declaraciones, la de CARLOS ANDRÉS PÉREZ CARVAJAL y RAFAEL ANANÍAS ALZATE SÁNCHEZ, las cuales provenían de personas que tenían lazos de consanguinidad y afinidad con el occiso, y que según versión del procesado participaron en la agresión de la cuál éste fue objeto en la noche de autos, y sobre la cual debió versar el contradictorio, es decir, como mínimo se debió proponer un interrogatorio por parte de la defensa para dilucidar hechos que resultaban contradictorios en las versiones”.

Dice que en dichas declaraciones se ve una clara tendencia a incriminar a su procurado, motivo por el cual la pasividad del señor defensor no se puede tener como una actitud defensiva, máxime cuando se advertía que sobre los citados medios de prueba se iba a edificar la resolución de acusación, “y que el debate no se estaba dando sobre autoría, sino sobre si existía o no la causal de justificación contenida en el artículo 29, numeral 4°, del Código Penal”.

Por lo anterior, sostiene que se ha debido practicar una inspección judicial en el lugar de los hechos, ya que, además de que sucedieron de noche y en un paraje solitario, era indispensable apreciar si los testigos tenían la posibilidad de observar lo acontecido y si el deponente Rafael Ananías Sánchez Alzate “se encontraba ‘delante de su primo’ de acuerdo a la dirección que EDGAR DE JESÚS RESTREPO GONZÁLEZ debió seguir para llegar a su lugar de residencia’”.

Es más, la fiscalía de segunda instancia insinuó la práctica de unas pruebas que no fueron solicitadas por el defensor ni decretadas por el juzgador de primer grado. Así mismo, considera que el defensor debió solicitar una ampliación del dictamen médico, con el fin de que se determinara la lesión que sufrió Luis Hernando Alzate Henao, lo que haría probable situar el debate en sede de un homicidio a título de preterintención. Del mismo modo, estima que era necesario que se allegara el pasado judicial tanto de la víctima como de los testigos de cargo Carlos Andrés Pérez Carvajal y Rafael Ananías Alzate Sánchez, “para determinar la capacidad moral de delinquir.

Según algunas voces del expediente no eran personas ni para dejarse, ni para dejar matar a un familiar sin resistencia alguna o sin repeler posteriormente la agresión”. En esas condiciones, asegura que el defensor no podía estar como simple observador del acontecer fáctico procesal, toda vez que el debate se planteó en la necesidad de determinar si su procurado actuó en estado de legítima defensa.

Luego de reiterar que el procesado careció de una activa defensa técnica y de citar una jurisprudencia y a un doctrinante, insiste en que la actitud del defensor no se puede calificar como un silencio razonable y, menos, una estrategia defensiva, yerro que, a su juicio, incidió en el proceso, en razón de que fue acusado y condenado por las instancias.

Como normas transgredidas cita los artículos 29 de la Carta Política, 1°, 139, 145 y 161 del C. de P. Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad del proceso a partir, inclusive, de la resolución que dispuso el cierre de la investigación. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Conceptúa que examinada la actuación procesal, se advierte que la actividad de la defensa técnica se limitó a suscribir algunas diligencias de notificación, sin que hubiese desplegado ningún ejercicio en aras de controvertir las imputaciones hechas al procesado, motivo por el cual le asiste razón al censor.

Además, asevera que esa inactividad no solo tuvo proyección en la etapa instructiva, sino que se prolongó por un espacio considerable de la causa, cuando ya había fenecido la posibilidad para solicitar pruebas en esta fase del proceso. Señala que el derecho de defensa en un Estado social y democrático de derecho debe ser real y no admite restricciones en aras de la prevalencia del derecho sustancial, motivo por el cual no se debe quedar en el plano de lo formal, “pues ello significaría que el advenimiento de la minimización de tan intangible postulado, el que creemos no se cumple, ni se realiza jamás, con la sola presencia físico-formal firmante de un abogado en extremo inactivo y silencioso, como en efecto ocurrió en el proceso sub examine”.

En esas condiciones, considera que para la efectivización del derecho-deber-defensivo, se requiere la existencia real de actos defensivos, “y la absoluta carencia de dichas actitudes por parte del abogado (al margen de las posibles responsabilidades disciplinarias a que haya lugar) no puede valorarse en punto de nulidades, en detrimento de los derechos del sindicado, como sería el caso de hacer nugatoria la petición plasmada en la demanda”.

Luego de conceptualizar sobre la garantía reclamada y de transcribir una jurisprudencia de la Sala, sugiere a la Corte casar la sentencia impugnada, en los términos planteados por el libelista. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, como quiera que el procesado Edgar de Jesús Restrepo González careció de defensa técnica en la etapa de instrucción y parte de la del juicio.

Dice que el abogado de oficio que representó a su procurado, no ejercitó ningún acto defensivo ni deprecó la práctica de unas importantes pruebas tendientes a demostrar que obró en legítima defensa o que el homicidio fue preterintencional. 2. El reproche no puede tener éxito, por falta de técnica y de razón así: No demuestra el vicio, como quiera que no evidencia que la alegada pasividad no obedeciera a una estrategia defensiva, sino a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación, ya que, como lo ha dicho la Sala, la actitud pasiva del defensor no es en si misma indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba.

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no solo a través de actos positivos de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva sino a un completo abandono de la labor encomendada. En este sentido, como también lo ha reiterado de la Corte, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades que ofrecía el diligenciamiento, ya que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones que revelan más un propósito dilatorio que defensivo.

Así mismo, cuando se reclama por la inactividad probatoria, no basta con indicar cuáles medios de convicción no fueron aducidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de este hubiera sido inevitablemente distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se alleguen, carga que tampoco cumplió el libelista.

Finalmente, en lo que se podría entender como demostración de la censura, el actor presenta personales apreciaciones de cómo él habría planteado la estrategia de defensa en este diligenciamiento, a través de la solicitud de que se practicara una inspección judicial, se ampliara el dictamen médico legal y se allegaran los antecedentes tanto del occiso como de los testigos que califica de cargo, pero sin que evidencie que con ello se hubiera mejorado la situación del procesado, pues, como también se ha reiterado por la Sala, una estrategia defensiva distinta no indica que se haya desconocido la garantía, máxime si se considera que el procesado reconoció la autoría del hecho y que a su amigo, quien lo llevó a vivir a su casa, cuando le contó lo ocurrido, no le manifestó que hubiera sido atacado, como posteriormente lo alegó. Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

Acotación final En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Excusa justificada FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Excusa justificada JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, casación 13704 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y casación 15911 del 13 de junio de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

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