12689 CASACIÓN No. 12.689 HERNANDO MORENO MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 12689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 82 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor HERNANDO MORENO MARTÍNEZ contra la sentencia del 16 de abril de 1996, dictada por el Tribunal Nacional.

HECHOS El 19 de abril de 1993, varios hombres armados secuestraron al militante de la Unión Patriótica DELIO VARGAS HERRERA en la ciudad de Villavicencio y lo obligaron a abordar un vehículo que meses antes había sido hurtado en Bogotá, el que fue hallado al día siguiente del plagio en poder de HERNANDO MORENO MARTÍNEZ. ACTUACIÓN PROCESAL Conocidos los hechos, la Oficina de Investigación Especiales de la Procuraduría General de la Nación adelantó una indagación preliminar y retuvo al señor MORENO MARTÍNEZ, a quien de inmediato dejó a órdenes de una fiscal seccional de Villavicencio.

Decretada la apertura de instrucción el 21 de abril de 1993, el mismo día se le escuchó en indagatoria y el 11 de mayo fue asegurado con detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo, ilícito por el que fue acusado mediante resolución fechada el 27 de mayo de 1994. Esta decisión, según constancia visible al folio 601, fue confirmada por un fiscal delegado ante el Tribunal Nacional el 3 de agosto del mismo año. El 20 de septiembre de 1995, un juez regional de Bogotá condenó al señor MORENO MARTÍNEZ a la pena de 40 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, fallo que, recurrido por su defensor, fue confirmado por el Tribunal Nacional en sentencia del 16 de abril de 1996, modificándolo en cuanto a las penas, pues fijó en 20 años la privativa de libertad y en 10 la accesoria.

LA DEMANDA Cuatro cargos formuló el defensor de HERNANDO MORENO MARTÍNEZ contra la sentencia de segunda instancia: tres desde la perspectiva de la causal tercera de casación y uno con apoyo en la causal primera, inciso primero. Primer cargo. Se violó el debido proceso, porque las primeras diligencias investigativas las realizó la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, cuyos funcionarios, manipulados por FABIO VARGAS, hermano de la víctima, se trasladaron a un inmueble donde se encontraba el vehículo en el que supuestamente se realizó el secuestro, según las características suministradas por la esposa y el hermano del plagiado, lo cual resulta sospechoso porque indica claramente la existencia de una venganza.

FABIO VARGAS tomó fotografías al automotor y a su conductor, HERNANDO MORENO MARTÍNEZ, que luego fueron mostradas a quienes posteriormente habrían de declarar y reconocerlo en fila de personas, como se demuestra con lo afirmado por EDWIN ARMANDO RINCÓN GALVIS y JULIO CÉSAR AYA MONTAÑO. Aquella dependencia, entonces, no sólo permitió que se realizaran los irregulares reconocimientos, sino que en el informe evaluativo del 16 de marzo de 1993 señaló que en contra de MORENO MARTÍNEZ existían serios indicios de haber participado en esos hechos.

Como policía judicial, una vez iniciada la investigación por algún delito, la mencionada oficina sólo puede actuar por orden del fiscal y las pruebas que practique, por iniciativa propia o por comisión, debe hacerlo con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. Segundo cargo. Se violó el derecho de defensa, porque una solicitud de pruebas presentada por el defensor no fue atendida por la fiscal.

Luego, para los mismos efectos, pidió que se repusiera la resolución que declaró cerrado el ciclo investigativo, recurso denegado con el argumento de que los elementos de convicción recaudados superaban el límite del simple indicio y podían ser considerados como plena prueba, suficiente para hacer un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad del sindicado.

Tal motivación, sin embargo, riñe con la del juzgado regional que tramitó la etapa del juicio, que en auto del 8 de noviembre de 1994 afirmó la necesidad de recoger más evidencias para aclarar aspectos que aún no se habían dilucidado. La omisión en el decreto y práctica de pruebas en la instrucción vulneró el derecho de defensa, porque impidió aclarar los aspectos a que aludió el juzgado y que hubieran permitido establecer que MORENO MARTÍNEZ no participó en el secuestro de DELIO VARGAS.

Olvidó la Fiscalía que su labor judicial le imponía investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, en procura de encontrar la verdad de los hechos, de manera que su evidente negligencia en este sentido obliga a concluir que el proceso está viciado de nulidad. Tercer cargo. Las pruebas que se evacuaron en la etapa del juicio son ilegales porque fueron practicadas por el C.T.I. de Villavicencio en virtud de una subcomisión que, sin tener facultad para ello, impartió la Fiscalía Regional, comisionada a su vez por el juzgado que adelantaba el proceso.

Dice que la irregularidad es tan evidente, que los falladores se abstuvieron de hacer referencia a esos medios de convicción para que el vicio pasara desapercibido. De manera genérica, frente a los tres reproches reseñados, el censor le solicita a la Corte casar la sentencia, decretar la nulidad de la actuación y ordenar su envío al Tribunal Nacional, “indicando en qué estado queda el procedimiento”.

Cuarto cargo. El Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 1º. de la Ley 40 de 1993, en lugar del artículo 2º., que era el llamado a regular el caso. Ninguna prueba existe en el proceso que señale la calidad de dirigente político del señor VARGAS HERRERA, pues lo único que se supo fue que era un modesto empleado de la Contraloría del Meta, militante de la Unión Patriótica, activista del Comité Cívico de Derechos Humanos, dirigente de Ascodas y organizador del primer encuentro por alternativas de paz del departamento del Meta.

En consecuencia, erraron los jueces al considerar que el secuestro tenía fines políticos, ya que entonces toda desaparición de un miembro de aquel movimiento tendría ese carácter y no habría razón para que subsistiera el tipo del secuestro simple. Por lo tanto, si la desaparición de DELIO VARGAS no fue motivada por razones políticas y tampoco se reclamó dinero u otro provecho económico ni se exigió que se hiciera u omitiera algo, el secuestro debe ser calificado como simple.

Solicita se case la sentencia y se dicte fallo sustitutivo, en el que se redosifique la pena. EL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. El Procurador Primero Delegado en lo Penal sugiere que se desestime la censura, porque la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales deriva de la Constitución Política atribuciones de policía judicial que le permiten practicar pruebas de manera autónoma.

Los servidores de esa dependencia de la Procuraduría General de la Nación recibieron la queja que sobre la desaparición de su esposo presentó la señora NÉLIDA GUERRERO, porque se sospechaba la participación de servidores públicos en el hecho, razón suficiente para iniciar la correspondiente investigación disciplinaria. En consecuencia, sus facultades no dependían ni estaban limitadas o sometidas a comisión de la Fiscalía. Segundo cargo.

Tampoco se vulneró el derecho de defensa por la negación de algunas pruebas en la instrucción, ya que la fiscalía estimó que las recaudadas eran suficientes para calificar el mérito de la investigación. Además, en el actual esquema procesal no es necesario evacuar en esa primera etapa todos los elementos de convicción que pudieran obtenerse, como que para practicar los demás que cualquiera de los sujetos procesales o el propio juez estimen pertinentes también existe en el juicio un período probatorio.

El reclamo del demandante en el sentido de que las pruebas no practicadas demostrarían la inocencia del procesado, es meramente especulativo. Disponía además de la etapa del juicio para solicitar aquellas que no se practicaron en la instrucción, término suficiente en el que además hubo una amplia actividad probatoria que se desarrolló a partir de la petición formulada por el defensor.

Tercer cargo. Una comisión impartida a la fiscalía regional por el juez de conocimiento puede ser cumplida por el Cuerpo Técnico de Investigaciones, bajo la dirección y coordinación del fiscal, quien tiene plenas facultades para auxiliarse de ese órgano institucional sin necesidad de autorización previa del comitente. Por esta razón, las pruebas que practicó el C.T.I. son legales y el cargo no debe prosperar.

Cuarto cargo. Si se aduce la violación directa de la ley sustancial, se debe abstener el demandante de cuestionar tanto la percepción fáctica como la valoración de la prueba que hubiese consignado el fallador en la sentencia, exigencia técnica que incumple el libelista pues su exposición apunta a criticar la falta de elementos de convicción suficientes para entender acreditada la calidad de dirigente político del secuestrado, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 1º. de la Ley 40 de 1993.

Con todo, no le asiste razón al recurrente. Las sentencias hacen un estudio pormenorizado de las actividades del señor DELIO VARGAS; del registro que le figura en los archivos de la inteligencia militar, en el que se le califica como insurgente; de su militancia en la Unión Patriótica y de la pertenencia a diversas organizaciones, circunstancias de la que concluye que la conducta ilícita se ubica en la citada disposición. El cargo, como todos los anteriores, se debe desestimar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Sin cumplir los requisitos mínimos de claridad y precisión en la formulación del cargo que para toda demanda de casación exige el estatuto procesal penal -artículos 225 del anterior y 212 del actual- el libelista alude de manera inconexa a diversas situaciones o circunstancias que, al parecer, por estar incluidas en el primer reproche, entiende que podrían configurar violación del debido proceso.

Así, se refiere indistintamente a la manipulación de que fueron víctimas los investigadores de la Procuraduría General de la Nación por parte del hermano de la víctima del secuestro; a las fotografías tomadas al vehículo que se dijo fue utilizado para perpetrar el ilícito y a su conductor y que luego fueron enseñadas a las personas que más tarde habrían de efectuar reconocimientos; al informe evaluativo elaborado por los servidores de la Oficina de Investigaciones Especiales; a las funciones de policía judicial que no pueden ser omnímodas ni absolutas y a la fraudulenta obtención de pruebas, pero no concreta en ningún caso la acusación. Semejante deficiencia, unida a la omisión de indicarle a la Sala el momento a partir del cual habría de declararse la nulidad que reclama, torna inestudiable el reparo que, entonces, tendrá que ser desestimado.

Y lo sería en todo caso, aun de haberse presentado la demanda en forma, por las siguientes razones: 1. Si el reproche se hace consistir en que las pruebas fueron practicadas por funcionarios que carecían absolutamente de competencia para ello, se equivocó el censor en la selección de la causal a cuyo amparo debía formular la crítica, pues bien se sabe que las irregularidades en la producción o aducción de una prueba no conducen a la invalidación del proceso sino a la imposibilidad de ser apreciada por el juez, de manera que la censura debe formularse como error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad. 2.

Si se refiere al informe evaluativo del 16 de marzo de 1994, téngase en cuenta que su destinatario era el jefe de la dependencia a la que pertenecían los investigadores de la Procuraduría y se produjo como culminación de la indagación preliminar que, para determinar la intervención de servidores públicos en el secuestro del señor VARGAS, había dispuesto el órgano de control.

Adviértase, a propósito, que en el último numeral de las conclusiones se afirma que MORENO MARTÍNEZ no tiene esa calidad (fl. 136 anexo 1) y, por lo tanto, se sugiere el envío de la actuación al fiscal de orden público que adelantaba el proceso penal, quien para la fecha del informe ya había dictado medida de aseguramiento contra el señor MORENO. No se vislumbra a qué irregularidad podría hacer referencia el demandante y la afirmación que en ese estudio se consigna sobre los serios indicios que obraban contra MORENO MARTÍNEZ, no pasó de ser una opinión que se dio, inclusive, cuando ya la fiscalía había llegado a idéntica conclusión, como lo consignó al resolver la situación jurídica. 3.

Si la censura alude a las funciones de policía judicial ejercidas por la Procuraduría General de la Nación, adviértase que es la propia Constitución Política la que en el último inciso del artículo 277 se las confiere, atribuciones que según lo dispuesto por el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente podía ejercer de manera autónoma.

Debe reiterarse, por lo demás, que esas facultades fueron utilizadas en el limitado contexto de la indagación preliminar disciplinaria que adelantaba la Oficina de Investigaciones Especiales de aquella entidad, diligencias que se incorporaron válidamente al proceso (fl. 423). Segundo cargo. A la grave omisión en que incurre el censor en todos los cargos de nulidad pues no indica la oportunidad a partir de la cual debe invalidarse el proceso -lo cual, como se dijo, impediría que la Sala hiciera pronunciamiento de fondo porque el principio de limitación que rige el recurso no le permite suponer algo que sólo el actor estaba llamado a señalar- se agrega en este reproche una extraña confusión del demandante sobre la naturaleza unitaria del proceso penal y el elemental entendimiento de que se trata, como todo proceso, de la realización sucesiva de actividades, siempre en ascenso, que culmina con la adopción de un fallo en el que se define la responsabilidad del acusado.

No son, pues, compartimentos estancos, desvinculados unos de otros, sino momentos procesales íntimamente relacionados, de manera que a la actividad probatoria de la instrucción que resulte suficiente para edificar una resolución acusatoria le puede seguir otra más intensa, en el juicio, que desvirtúe los fundamentos de aquélla o los robustezca.

La falta de comprensión del tema, condujo al censor a plantear el desatinado argumento de la nulidad del proceso porque en el juicio se advirtió que la investigación no fue completa, no obstante reconocer que precisamente por eso el juez regional decretó las pruebas que echó de menos. La intrascendencia del vicio y la inconducencia de la petición anulatoria, devienen evidentes: como la invalidez del proceso tiene por finalidad subsanar el defecto, decretarla implicaría la orden de evacuar las pruebas que ya en el juicio fueron practicadas.

Semejante propuesta desconoce que el vicio, si acaso existió, fue superado. El cargo no prospera. Tercer cargo. Parecida es la conclusión respecto de este reproche. Si las pruebas practicadas en el juicio son ilegales, como lo sostiene el demandante, la sanción es, en términos del artículo 29 de la Carta, la nulidad de pleno derecho, es decir, la prohibición absoluta de que ellas sean apreciadas, porque habrán de tenerse por inexistentes.

En consecuencia, si como se lee en la demanda “los sentenciadores de las instancias prefirieron no hacer referencia a ellas”, la supuesta irregularidad resulta intrascendente y ningún perjuicio le ocasionó al procesado. La acusación, entonces, se desestima. Cuarto cargo. Cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar sin discusión la valoración probatoria y la percepción de los hechos contenidas en la sentencia impugnada, de manera que el ataque se desarrolla exclusivamente en un marco puramente jurídico, para demostrar que el fallador erró en la selección del precepto que habría de regir el caso o en la interpretación del que en efecto aplicó. Contrariando la técnica de casación, el libelista reprocha simultáneamente la aplicación del artículo 1º. de la Ley 40 de 1993, que reputa indebida, y la apreciación de la prueba en que se apoyó el Tribunal para hacerlo, que estima inexistente.

Si lo que pretendía era discutir que el desempeño del señor VARGAS HERRERA como militante de la Unión Patriótica, activista de derechos humanos, líder cívico y organizador de un encuentro por la paz en su departamento, no permitían concluir que se trataba de un dirigente político que le diera al secuestro ese carácter en términos del citado artículo 1º. de la Ley 40 de 1993, no era esta la vía a la que debió acudir el actor, sino a la de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, bien porque su distorsión, suposición o valoración en contra de las reglas de la sana crítica llevó al sentenciador a deducirle a la víctima una calidad de la que carecía, bien porque las apreció a pesar de los vicios que las afectaron en su producción o aducción. El cargo, en consecuencia, tampoco está llamado a prosperar.

Del principio de favorabilidad. Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 309 del Decreto 2700 de 1991: “Todas las entidades que ejerzan atribuciones de policía judicial, cumplirán sus funciones bajo la dirección y coordinación del fiscal general de la Nación, salvo la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 277 de la Constitución Nacional”.

Cfr. parágrafo del artículo 311 de la Ley 600 de 2000. PAGE 1