CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 170 Santafé de Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de LUIS EMILIO DAVILA ISAZA contra la sentencia de abril 25 de 1995, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a dicho procesado a 55 años de prisión por los delitos de doble homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

ANTECEDENTES Aproximadamente a las 7 de la mañana del 24 de abril de 1993 Alejandro Pareja Quintero y Aristides Roldán Moreno caminaban por la carrera 48 con calle 57 de Medellín cuando varios sujetos, entre los cuales se encontraban Luis Emilio Dávila Isaza y el menor de edad Luis Fernando Londoño Soto, les dispararon y dieron muerte, huyendo de inmediato, pero la Policía los persiguió y logró la captura de los dos mencionados.

La Unidad de Fiscalía Primera Permanente practicó unas pruebas, luego abrió investigación y escuchó en indagatoria a los aprehendidos: Dávila Isaza dijo que caminaba con Londoño Soto y al escuchar “una balacera” se asustó y disparó su arma, la cual después botó en una alcantarilla, versión que en lo sustancial fue confirmada por el otro indagado (fls.6 a 9 cdno. Nro.1). - Decidida la detención preventiva de dicha pareja se allegó el registro civil correspondiente, en el cual consta que el referido Londoño Soto nació el 25 de abril de 1975, por lo cual a su respecto el cuaderno de copias fue remitido al Juzgado de Menores (fls.35 y 36). - Con base en ciertos elementos probatorios se afirmó que Dávila Isaza formaba parte de un grupo de sicarios (art.4º dto.2266/91), por lo cual el proceso fue remitido a la Fiscalía Regional (fl.40). - Practicadas otras pruebas, se cerró investigación y por medio de resolución de diciembre 9 de 1993 (fl.136) Dávila Isaza fue acusado por dicho delito, por doble homicidio agravado (Indefensión) y porte ilegal de armas de defensa personal. 3.- Un Juzgado Regional de Medellín citó para sentencia y profirió la misma el 29 de agosto de 1994 (fl.205), mediante la cual absolvió por el referido “concierto para delinquir” y en lo restante, en armonía con la acusación, condenó al acusado a 45 años de prisión, fallo que, apelado por la defensora, fue modificado por el Tribunal en el suyo que ahora se ataca en casación y el cual aumentó a 55 años la vista pena de prisión (fl.9 cdno. Nro.2) Salvó voto el Magistrado Alvaro Luna Conde, quien sostuvo la no competencia de la Justicia Regional, ya que el nombrado delito de “sicariato” no había existido (fl.26) y que la Justicia Regional no era, por tanto, competente.

LA DEMANDA Primer Cargo. Dice que se presenta la nulidad prevista en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal dado que se violó el derecho de defensa del procesado Dávila Isaza al recibírsele indagatoria sin la presencia de un abogado y cita los artículos 29 y 4º de la Carta Política y 22 del Código de Procedimiento Penal (fl.89 cdno. Tribunal), agregando que “la no presencia de abogado en la indagatoria genera un vicio no convalidable por las posteriores ampliaciones de injurada” (fl.90 supra.).

Habla sobre la importancia de que en dicha diligencias esté presente “el defensor técnico” y concluye: “De lo expuesto se deduce que LUIS EMILIO DAVILA tenía derecho a contar con la presencia de un abogado al momento de ser indagado y, correlativamente, el funcionario encargado de practicar esta diligencia tenía el deber ineludible de proveer un profesional del derecho para que asumiera el cargo de defensor, en caso de que el sindicado no contase con uno de su confianza, obligación ineludible pese a la vigencia formal que para esa fecha tenía el art. 148 del C. de P.P., norma que permitía confiar el cargo de defensor para la indagatoria en circunstancias donde fuera imposible contar con un abogado inscrito que asistiere al procesado.

Esta norma, posteriormente excluida del ordenamiento por contravenir el derecho de defensa, no resultaba aplicable para el caso de LUIS EMILIO porque en una ciudad como Medellín existían en ese entonces suficientes abogados inscritos en posibilidad de asistirlo en su injurada, advirtiéndose que, pese a ello, la unidad de Fiscalías encargada de practicar tal diligencia obvió todo esfuerzo tendiente a procurar un defensor idóneo para acompañar a este joven durante ella y, en su lugar, en aras de la celeridad y de esa eficacia sin principios que a la postre tanto le ha costado a ña administración de justicia, acudió al fácil recurso ofrecido en ese entonces por el artículo 148 del C. de P.P.”.

(fl.93) Solicita entonces la nulidad a partir de dicho acto procesal y la consecuencial libertad del procesado. Segundo Cargo. La nulidad se aduce aquí con fundamento en el artículo 304 - 1 del Código de Procedimiento Penal y dice que la remisión del proceso a la Justicia Regional tuvo como base el dicho del menor Luis Fernando Londoño Soto, indagatoria ésta que aparte de ser recepcionada “por un funcionario carente de jurisdicción” (por la minoría de edad) deviene inexistente por la no presencia de un abogado.

Insiste, pues, que el delito que fijó dicha competencia no existió, tal como lo estimó el magistrado que salvó el voto en la segunda instancia y anota: “En el presente asunto, el haber promovido un cambio de competencia al considerar que el asunto era de conocimiento de los Jueces Regionales, y teniendo como único amparo probatorio la versión recibida a un menor de edad - por funcionario carente de jurisdicción y sin defensa técnica, por lo cual resultaba de prohibida valoración - trajo como consecuencia un tratamiento desfavorable para LUIS EMILIO, que hubiese (sic) tenido lugar de haber sido procesado ante los Jueces de Circuito”.

(fl.97 infra.), “desventajas” que ve en la no existencia de la audiencia pública, en la “posibilidad de reformar en peor” (dado el grado de consulta) y a otras particularidades propias a la Justicia Regional, que no a la Seccional u ordinaria, que es la que la casacionista estima competente. Solicita entonces que se declare la nulidad a partir de la resolución mediante la cual se dispuso el envío del proceso a la referida Justicia. Tercer Cargo.

Afirma la violación indirecta de la ley y menciona los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1.993, 29 de la Carta Política (“presunción de inocencia”), 246, 247 y 445 del código de Procedimiento Penal sobre la prueba necesaria para condenar. Primeramente se refiere a los “elementos de la tipicidad del homicidio doloso” (fl.100), a los “elementos de la coautoría”, de “la verdad fáctica en el razonamiento judicial” y luego se remite al acervo probatorio y señala: - Falso juicio de legalidad en la indagatoria del procesado Dávila Isaza, debido a la no presencia allí de un abogado, yerro que extiende a la indagatoria de Londoño Soto y a las versiones libres que estos imputados rindieron.

Se refiere a la transcendencia de esas pruebas y especialmente a cómo todo el informe del policía Jhon Jairo Alvarez Arango y su posterior declaración descansan en la criticada versión del menor Londoño Soto (fls.110 y ss). - Falso juicio de identidad con relación al testimonio de Luz Elena Estrada González (fl.112) y el posterior reconocimiento en fila de personas en que participó, y “no reconoció a ninguno” como los sujetos que ella acaba de ver disparar, y el error del fallador lo ve la censora en que aquél dijo que la testigo “no logró” reconocer al procesado, “cosa distinta a lo verdaderamente acaecido pues la deponente, estando en capacidad de determinar si las personas presentes eran o no los autores de homicidio, lo que hizo fue afirmar que ninguna de ellas estaba entre quienes dispararon, en otras palabras, reconoció que ninguno de los hombres de la fila había participado en las muertes que presenció” (fl.114).

Achaca igual error a la valoración del testigo Luis Enrique Moreno Vásquez, pues éste no dijo que vio disparar y correr a dos personas, sino que quien disparó “no estaba acompañado” (fl.117). además enfatiza en que tampoco reconoció en fila de personas a Dávila Isaza como la persona que él vio disparar. Luego se refiere a las “pruebas subsistentes” (fl.117 infra) y de ellas extrae no hay mérito para condenar y precisa: “Cabe ahora preguntarnos si para predicar certeza sobre la responsabilidad de LUIS EMILIO como coautor de las muertes que se le atribuyen, basta con el indicio derivado de su captura cerca del lugar de los hechos y en posesión de municiones de la misma clase de aquellas con las que fue ultimado uno de lo occisos (ARISTIDES ROLDAN MORENO); interrogante que nos lleva al terreno de la libre apreciación judicial en materia de indicios y al tratamiento dado a este tema en sede casacional.

No ignoramos la inveterada doctrina de nuestra Corte Suprema respecto a la intangibilidad de la apreciación indiciaria vertida en la sentencia, ante la ausencia de una tarifa legal que pueda oponerse a la libre valoración del juez, por lo cual la impugnación de la prueba indirecta debe hacerse demostrando los errores de hecho y/o derecho cometidos frente a los medios de prueba que soportan la construcción indiciaria.

Una vez hecho lo anterior, se advierte que el juez en la sentencia arriba a la certeza sobre la responsabilidad del acusado sobre la base de los múltiples indicios ya analizados, de los que sólo uno logra mantenerse en firme. Surge entonces, la pregunta de si el juez, frente a este único indicio de responsabilidad, habría llegado a igual grado de convicción? (fl.121).

Pide, pues, casar el fallo y absolver al procesado. Cuarto Cargo. Violación directa de la ley por “no aplicación del artículo 31 inc 2 de la Constitución, en consonancia con el artículo 17 del C. de P.P.” y agrega a continuación: “la errónea interpretación de los artículos 206 y 217 del C. de P.P., en contra de lo dispuesto en los artículos 5 núm.1 y 14 núm.4 de la ley 74 de 1.968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y artículo 8 núm.2 lit.h y 29 lit.a de la ley 16 de 1.972 (Convención americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica).” (fl.124).

Estima que la consulta no procedía ya que el fallo había sido recurrido en apelación y que, de todos modos, es clara la “Vigencia de la garantía de NO REFORMATIO IN PEIUS frente a sentencias consultables”. (fl126). Hace una “exégesis” de los artículos 31 y 217 de la Carta Política y del Código de Procedimiento Penal, respectivamente y concreta que no comparte el criterio de esta Sala de Casación sobre la no procedencia de la prohibición del referido artículo 31 cuando proceda la consulta (fl.129 supra.).

Demanda entonces la casación del fallo y “mantener la pena impuesta por el a quo” (fl.130). CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Primer Cargo. El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice que comparte enteramente los argumentos de la censora y que se debe decretar la nulidad a partir de la indagatoria que rindió el procesado sin estar asistido por un abogado, y estima que la “situación excepcional” (fl.76 cdno. Corte) que preveía el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, inciso 1º., no puede admitirse en este caso, pues en Medellín no es admisible que se recurra “al facilismo” de designar como apoderado a una persona no abogada y dice que “era mejor aguardar un poco a la consecución del defensor idóneo de oficio - cargo de forzoso aceptación -, a optar por el bien calificado por la casacionista: “facilismo”, de nombrar un individuo cualquiera sin formación académica en la meteria, conculcándose el derecho a la defensa del indagado y, lo que es peor, sin contar con el respaldo legal para proceder de esa forma, ni siquiera en el plano excepcional que auspiciaba el art. 148 en cita.” (id.).

Se refiere a la vital importancia de estar el procesado asistido desde el comienzo por un profesional en derecho y anota que “también se comparte por la Delegada, que las posteriores diligencias de ampliación de indagatoria no convalidan el vicio de falta de defensa en la indagatoria inicial, ya que, si bien es cierto también se erigen como mecanismos de defensa, también lo es, como lo afirma tinosamente la opugnadora, que no tienen los efectos determinantes que surgen de la segunda mencionada como condición de procedibilidad de la estructura procesal, en tanto no son actos procesales, a diferencia de la indagatoria, sino que ellas exclusivamente revisten la connotación de medio de prueba, sin incidencia en la estructura del proceso y sólo respecto a sí mismas.” (fl.79).

En esos términos sustenta la prosperidad de este primer cargo. Segundo Cargo. De la injurada del coimputado Londoño Soto predica la misma “ineficacia” (fl.81) que la de Dávila Isaza (que no la “inexistencia” sostenida por la demandante) y la cual debe decretarse por la autoridad competente, y agrega que mientras ello no se haga tal diligencia se presume válida, no obstante las anotadas fallas de ausencia de apoderado abogado y de minoría de edad, cosa esta última que dejaría sin competencia al funcionario que recibió dicha injurada (fl.82), aparte -opina - de que la versión libre de Londoño Soto, recibida sin apoderado, no fue la única prueba en que se basó el fallo impugnado.

Ya sobre el aspecto central del cargo, la falta de competencia de la Justicia Regional por la ausencia de tipificación del delito de “sicariato” previsto en el artículo 7º., del decreto 180 de 1.988, considera que “poco incide en aras del factor competencia, como lo aduce la demandante, que los falladores de instancia se hayan apartado de la configuración del delito de competencia de la Justicia Regional, pues lo verdaderamente importante es que en la actuación procesal se haya manejado una hipótesis respecto a este delito.

Otras cosa, es que los Juzgadores al momento de sentenciar, con un grado de discernimiento diverso (la certeza, de conformidad al art.247 del C. de P.P.), se hayan distanciado del criterio vertido por el calificador, con el objeto de absolver por este delito por estimar que no había pruebas para condenar por ese cargo, lo que no es más que el ejercicio ordinario de su gestión de administración de justicia, que les faculta bajo los derroteros constitucionales y legales, según su íntima convicción, a degradar la responsabilidad con punto de mira en los cargos contenidos en la resolución de acusación, pero insístase, fundamental porque el grado de convicción para condenar es mayor que el que se requiere legalmente para acusar.” (fl.85).

Opina que este reproche no prospera. Tercer Cargo. - Dice que en cuanto a los falsos juicios de legalidad con relación a las indagatorias de los imputados, ya se profundizó atrás y se dijo que de estas diligencias no cabe predicar “nulidad de pleno derecho o inasistencia jurídica” (fl.86), pues además de ser medios de prueba son actos procesales” y entonces la vía para atacar las fallas en ellas cometidas no es la causal primera sino la tercera de nulidad, a diferencia de las “versiones libres” que no tienen esa connotación de “acto procesal” y de ellas sí es predicable el falso juicio de legalidad, mas no del testimonio del policial Jhon Jairo Alvarez Arango, quien refirió lo que le oyó decir al citado menor Londoño Soto, y añade: “… pues en strictu sensu esta deponencia rendida por el agente Jhonn Jairo Alvárez, no se ve de que forma haya vulnerado los cauces de la legalidad y del rito de aducción o formación legal, o por lo menos ese tópico no se preocupa por demostrar la inconforme, lo que sí debió hacer de haber concebido un planteamiento consecuente con el error deprecado.” (fl.89). - Considera que fue la propia testigo Luz Elena Estrada González quien “sembró la duda” sobre si podía reconocer a los autores de los hechos (fl.91), “entonces - añade - cuando el sentenciador agrega que “no se logró” por esta testigo reconocer a los sindicados, lo hizo en la justa medida de lo que significó esa prueba, dado que en momento alguno emana de ella, el que hubiera podido reconocer a plenitud a los autores el hecho.” (fl.cit), pero acota que, en cambio, con respecto a la evaluación del testigo Luis Hernán Moreno sí cometió el sentenciador error de hecho por falso juicio de identidad, pues éste no afirmó que quien disparó y huyó fue el procesado Dávila Isaza, a quien reitérese que no reconoció en la correspondiente fila de personas, pero en su sentir esta distorsión no tiene la transcendencia que le da la censora, ya que “en la individualización indubitable de la totalidad de los autores del hecho, pues está visto que el homicidio fue cometido por concurso personal y de acciones, por suerte que, si el testigo avistó y describió a uno tan sólo de los supuestos autores, ese dicho no tiene la entidad para descartar la posibilidad de participación de los restantes intervinientes en el comportamiento.

Lo único que se puede deducir de esta prueba es que ni el sindicado ni el menor, en sentido contrario a como lo consideró el sentenciador, eran el sujeto que éste vio, pero ello tampoco excluye, como lo quiere hacer ver la demandante, que es “prueba directa” de no responsabilidad. La prueba tuvo trascendencia indiscutible en el fallo, pero tampoco alcanza la incidencia que le fija la casacionista.” (fl.92).

Recuerda la doble presunción de acierto y legalidad que ampara fallos como el censurado y dice: “A lo anterior debe agregarse que, en todo caso la demandante pese a identificar buena cantidad de los fundamentos probatorios principales del fallo, no aludió en su totalidad a los mismos, ya que algunos emanaban de la remisión y transcripción, con carácter básicamente indiciario, que se hiciera de los contenidos de la resolución de acusación que retoma el Tribunal ad quem incidentes en el juicio de responsabilidad que colige (fls.11 y ss. del fallo de segunda instancia), respecto a los cuales ninguna critica elevó la libelista.

Se extrae de lo precedente, que el cargo no posee la aptitud requerida para prosperar, resultando irrelevante entonces, el análisis de lo que denomina la demandante pruebas subsistentes que aborda a continuación en el mismo.” (fl.93). Cuarto Cargo. La Delegada comparte la posición de la casacionista en cuanto afirma que incluso en el evento de que proceda la consulta de las sentencias, la pena impuesta en éstas no puede aumentarse si el apelante único es el procesado y afirma, además, que la consulta no procede si el proveído ha sido recurrido, según el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal y añade: “… pues si bien es cierto la consulta tiene reconocida existencia constitucional en el mismo art. 31 inc.1º de la C.N., también lo es que la facultad ilimitada del superior sólo dimana del texto legal del art. 217 del C. de P.P., en tanto que la veda a la reforma en perjuicio, sin distingo alguno aún cuando tenga la virtualidad legal dicha sentencia de ser consultada cuando haya sido apelada por el condenado, se extrae de la misma norma constitucional citada en el inciso 2º (art. 31).

En ese orden de ideas, no puede caber ninguna duda que la disposición constitucional prima sobre el precepto legal. De otra parte, para abundar en razones hermeneúticas, como.lo concibe la demandante, esa interpretación también cuenta con resonancia legal, precisamente la que surge del agregado que la ley 81 de 1.997 hizo en su art. 34 al art.217 originario del Dto.2700, modificándolo al respecto, como para poner punto final a cualquier tipo de polémica al respecto, insertando la frase, después de un punto seguido y de haber establecido la competencia del superior en uno y otro caso: “…Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubiere recurrido …” (Negrillas por la Delegada).

“En caso alguno”, no admite excepciones, va más allá, es el fortalecimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio frente a sentencias condenatorias, habiendo sido apelada por el condenado, o inclusive, si procede contra ella el grado jurisdiccional de consulta sin haberse apelado, con más veras cuando ha sido impugnada.”.(fls.98 y 99).

Opina entonces que debe prosperar el cargo y “hacerse el ajuste de la pena a la que inicialmente fue dispuesta por el a quo” (fl.100). En dichos términos, pues, pide la casación del fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer Cargo. Es cierto que en la indagatoria que rindió en la ciudad de Medellín el imputado Luis Emilio Dávila Isaza el 24 de abril de 1.993 en la “Unidad de Fiscalía Primera Permanente Turno C.” (fl.6 cdno.Nro.1), ante su manifestación de que no disponía de un abogado que lo asistiera en la misma, se procedió a designarle “de oficio al señor Ovidio de Jesús Fernández Pulgarín”.

El artículo 148 - inc.1 - del Código de Procedimiento Penal (dto.2700 de 1.991) para entonces decía al respectivo funcionario nombrar como apoderado para la indagatoria a “cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público”, cuando no hubiese abogado inscrito para tal efecto. Aquí el referido fiscal no dijo expresamente (como ha debido hacerlo) que hacía tal designación porque no había sido posible la colaboración de un abogado, mas ello se desprende del mismo procedimiento que adoptó. No sobra recordar que el artículo 29 de la Carta Política de 1.991 tuvo en el sentido examinado unas contundencia y explicitez que no exhibía la correspondiente norma superior de 1.886 (art.26).

El hecho es que días ante de que se resolviera situación jurídica a los sindicados, éstos otorgaron poder a la misma defensora que hoy cumple de casacionista y que asistió al aquí procesado durante todo el decurso procesal, solicitando dos ampliaciones de indagatoria (fl.24 cdno. Nro.1). Se anota lo anterior para que, desde el punto de vista del mero derecho sustancial, el acusado Dávila Isaza realmente no estuvo desprotegido: la violación al derecho de defensa no puede predicarse de manera teórica, abstracta ni, en últimas, meramente formal, sino que ha de ser cotejado su procedencia con la REALIDAD procesal concreta, y en esos términos es que esta Sala no encuentra que el mencionado haya carecido, efectivamente, de la defensa respectiva.

El cargo entonces no prospera. Segundo Cargo. Mediante resolución de mayo 21 de 1.993 (fl.40 cdno. Nro11) la Fiscalía Seccional Séptima de Medellín, con base en el dicho del indagado Londoño Soto (“El contrato lo hizo fue “Locademia - el coimputado Dávila Isaza -, yo solamente lo acompañaba”), decidió remitir, por competencia las diligencias a la Justicia Regional (art.71-4 C.P.P.) por estimar que dicho sindicado “formaba parte de un grupo de sicarios o de una organización” (art.7º.dto.180 de 1.988.leg.permanente art.4º.dto.2266 de 1.991).

Dicha Justicia Regional admitió tal competencia y al calificar el proceso acusó a Dávila Isaza, por dicho delito de “sicariato”, por homicidio y porte ilegal de armas (fl.136). Que los sentenciadores no hayan encontrado demostrado dicho delito contra la seguridad pública y por éste hayan absuelto, en momento alguno les quita competencia, máxime que dicha resolución acusatoria era “ley para el proceso” y, así, afianzaba la competencia de la Justicia Regional y del Tribunal Nacional hasta el momento culminante del proceso, es decir hasta la sentencia, donde se imponía el pronunciamiento sobre todos lo extremos procesales.

Así las cosas este cargo de nulidad por incompetencia tampoco sale avante. Tercer Cargo. - Los yerros de derecho por falso juicio de legalidad que la censora afirma con respecto a las indagatorias que en este proceso rindieron Dávila Isaza y Londoño Soto, está de entrada mal invocados, pues, como anota la Delegada, con relación a la indagatoria (medio de prueba y acto procesal vinculante) no cabe hablar de la “inexistencia de pleno derecho” a que aluden los artículos 29 de la Carta Política y 161 del Código de Procedimiento Penal.

Si ellas resultan inválidas o “ineficaces” deben ser así declaradas mediante pronunciamiento judicial y mientras ello no se haga conservan su potencialidad extrínseca e intrínseca como soporte de las actuaciones que de ellas dependan. Por eso es que la vía para derrumbar en dicho sentido diligencias de indagatoria como las del aquí procesado y del ex sindicado Londoño Soto, ES LA NULIDAD, como la demandante pretendió en el primero e impróspero reproche.

En cuanto a las “versiones libres” también rendidas sin la presencia de un apoderado, las mismas sí deben tenerse como no existentes a tenor del artículo 161 citado, pero como la casacionista no demuestra que la versión libre del menor Londoño Soto haya determinado o influido decisivamente en la sentencia impugnada, el cargo queda incompleto y no tiene éxito, debiendo hacer ver la Sala que aunque la casacionista no lo demuestra, la Sala advierte que sí fue decisiva para acusar, pero se profirió fallo absolutorio por el delito de “concierto para delinquir” previsto en el ya nombrado artículo 4º. del decreto 2266 de 1.991, cosa que acaba de dejar sin piso la censura. 2. - El error de hecho por falso juicio de identidad con respecto a la declaración y posterior “reconocimiento” de parte de la testigo Luz Elena Estrada González, EVIDENTEMENTE no se da, ya que esta dama dijo, refiriéndose a los cuatro individuos que dispararon: “No sé si soy capaz de reconocerlos, pero que de pronto sí soy capaz de reconocerlos” (fl.2 infra.cdno.Nro.1).

Entonces al presenciar la fila de personas y sostener que “no reconozco a ninguno porque los demás estaban muy bien presentados” (fl.3 vto.infra.cdno.Nro.1), se exhibió la testigo coherente con su declaración, como también el sentenciador cuando afirmó que ella “no logró reconocer a DAVILA ISAZA ni tampoco al menor Londoño Soto” (fl.21 supra. cdno. Tribunal). 3. - Con relación al testimonio y posterior “reconocimiento” provenientes del testigo Luis Enrique Moreno Vásquez se incurrió en equivocada deducción, pues aquél dijo que quien disparó sobre su primo Aristides Roldán Moreno lo hizo con “una pistola larga”, y que en ese momento estaba solo.

Al ser preguntado si está en capacidad de reconocerlo replicó que “pues yo creo que sí, según como le vi la cara si lo veo lo reconozco” (fl.21 cdno.Nro.1). Y en fila de personas no reconoció a nadie como el referido (fl.30), de donde el Tribunal no tenía base objetiva para deducir que de este testimonio y del rendido por Luz Elena Estrada se infería que el procesado Dávila Isaza y el menor Londoño Soto eran quienes huían (fl.21 cdno. Tribunal).

Mas ese yerro no es transcendente porque la mencionada pareja de todos modos acepta que sí corrieron “cuando oímos la balacera”, y además, como observa la Delegada, fueron varias las personas que intervinieron en los hechos, y los mencionados testigos sólo observaron a unas de ellas, cuando disparaban, y ya se dijo que únicamente fueron capturados dos de ellos.

Por otro lado, el Tribunal consulta la verdad procesal cuando advierte que según el testigo policial Jhon Jairo Alvarez dijo que el menor Londoño Soto manifestó que quien había hecho los disparos matadores había sido el procesado Dávila Isaza (fl.22), pues tal cosa fue la que efectivamente sostuvo el declarante a folio 75 vuelto, ratificando además que a Dávila Isaza le encontró 7 proyectiles “de pistola nueve milímetros”, la misma clase de arma que se empleó, para matar a los dos jóvenes momentos antes.

Olvida la censora que, por todo ello (más las disculpas del acusado que no admitió el fallador), el Tribunal concluyó que Dávila Isaza “sin duda alguna fue capturado en situación de flagrancia” (fl.22). El cargo se torna entonces incompleto y deficiente, siendo obvio que no puede prosperar. Cuarto Cargo. Sobre la improcedencia de la consulta cuando existe apelación y la consecuente prohibición para el juzgador de segunda instancia de agravar la pena impuesta en la sentencia cuando el apelante es únicamente el procesado, tesis que nutre este último cargo por violación directa (falta de aplicación) del artículo 31 de la Carta “en consonancia con el artículo 17 del C.P.P.” (fl.124 demanda), violación a la cual dice la censora que se arribó por errónea interpretación de los artículos 206 y 217 de dicho Código, esta Sala examinó el tema de manera completa en fallo de casación de octubre 21 último (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll): “Repetidamente ha sido sostenido que el instituto procesal de la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido.

A diferencia de los recursos, que son potestativos de los sujetos procesales y se fundan en razones de interés particular, la consulta opera por mandato legal, se apoya en razones de interés general, y es de carácter imperativo, particularidades que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión. A estas diferencias habría que agregar las no menos importantes que en el ámbito de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la naturaleza de cada uno de estos institutos.

Mientras en la apelación, la competencia del superior tiene carácter limitado, en cuanto solo puede revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación, en la consulta la competencia es de plena justicia e ilimitada. De plena justicia, porque está facultado para examinar la decisión consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de índole alguna, aún en disfavor del procesado, según lo establece el artículo 34 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal, y ha sido declarado en pronunciamientos de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-583/97, Mg.

Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz, entre otras). Frente a estas premisas, mal puede compartirse la postura de la abogada demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.

No se discute que el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 29 de la ley 81 de 1993, adolece de graves falencias en su redacción, y que si el exégeta aprehende literalmente su texto, necesariamente, necesariamente habría de concluir que cuando se interpone algún recurso contra la decisión consultable, trátese de reposición o apelación -la norma no hace distinciones-, no habría lugar a este grado jurisdiccional.

Recuérdese el texto de la disposición: “Providencias consultables. En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesacion de procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas” (negrilla fuera de texto)”.

Lógicamente el aspecto puramente literal no puede ser el único norte en el proceso de interpretación de una norma. También ha de auscultarse la teleología del precepto y el sistema al cual se integra, y en esta medida es claro que la interpretación propuesta por la actora contraviene la naturaleza y razón de ser del instituto de la consulta.

Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisión opera por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntar de las partes, de suerte que baste la interposición del recurso de alzada para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados, quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo fueron.

Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de los sujetos procesales (Cfr. oct.22/97) Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel). La expresión “son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación”, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º.

Y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la conducta es subsidiaria de la apelación. La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.

Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela amparado por el principio de no reformatio in pejus”. En esta ocasión nada hay que añadir a tales consideraciones, a las cuales vale la pena recordar que se opone la Delegada.

Este último cargo tampoco prospera y el fallo no se casará. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en desacuerdo parcial con el concepto del Ministerio Público, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. En firme devuélvase al Tribunal de origen. Cópiese y cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �28� Casación Nro.12.685 Luis Emilio Dávila Isaza Homicidio y porte ilegal.

Casación Nro.12.685 Luis Emilio Dávila Isaza Homicidio y porte ilegal.