Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso María Deisy Barreto de Mora contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 11 de diciembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Tele María Deisy Barreto de Mora Vs. Telecom Rad. No. 12666 María Deisy Barreto de Mora Vs. Telecom Rad.

No. 12666 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12666 Acta No. 40 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso María Deisy Barreto de Mora contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 11 de diciembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES María Deisy Barreto de Mora demandó a Telecom para obtener el reintegro y pago de salarios desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, las prestaciones sociales compatibles con el reintegro y la declaratoria de continuidad del contrato. Demandó, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional por el tiempo servido, liquidación y pago de los aportes y cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom o Seguro Social, indemnización moratoria, reliquidación y pago de cesantías, reconocimiento y pago de las prestaciones extra y ultra petita a que tenga derecho, declaratoria de continuidad del contrato y anulación del acta de conciliación número 380 del 23 de febrero de 1995.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom del 24 de julio de 1978 al 31 de marzo de 1995; que mediante la utilización del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, la empresa se reestructuró y por acuerdo de la junta directiva aprobó el plan de retiro, instándola a acogerse al dicho plan; que ese retiro no fue voluntario sino insinuado por el patrono, quien elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados previa autenticación ante notario; que dicho retiro no tuvo en cuenta que la peticionario tenía 16 años, 8 meses y 7 días de antigüedad y 36 años de edad, de modo que según las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 accedía a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y a cualquier edad, por lo cual faltaban 3 años, 3 meses y 23 días para consolidar este derecho; que a pesar de la reestructuración el cargo desempeñado no fue suprimido y la vacante fue cubierta por otro empleado; que estuvo inscrita en la carrera administrativa; que la cesantía fue liquidada año por año y acumulada en la misma empresa; que la convención colectiva de 1994 - 1995 pactó el valor de la indemnización convencional; que no le liquidaron los intereses sobre cesantías de acuerdo con la ley; que la cesantía no fue consignada en el fondo Nacional de Ahorro; que los trabajadores de la empresa tuvieron un incremento salarial aproximadamente del 20% a partir del 10 de Enero de 1995, el cual fue cancelado en el mes de abril de 1995.

Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de pago, compensación, prescripción, cosa juzgada, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación y causa para pedir ineficaz. El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 20 de marzo de 1998, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió de las pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Basado en la conciliación que concertaron las partes, el Tribunal tuvo por demostrado que no hubo despido, sino, al contrario, terminación a través de uno de los modos legales para extinguir el contrato: el mutuo consentimiento.

En cuanto a pensión de jubilación expresó el Tribunal: “En los puntos referidos al pago de la pensión proporcional al tiempo servido, así como al pago de aportes y cotizaciones a Caprecom o al ISS, por parte de Telecom, bueno es reiterar que el suscrito Magistrado ponente tuvo oportunidad de participar en Sala de Decisión en donde el Tribunal abordó esa temática, pronunciándose en fallo del 31 de Julio/98, así: “.

“En autos, para la fecha de terminación contractual 31 de Mar./95, igualmente estaba en vigencia el art. 133 de la Ley 100/93, y siendo que se resolvió que el vínculo terminó finalmente por mutuo acuerdo, no procede el pago de pensión proporcional. “En consecuencia resulta procedente confirmar la absolución”. Sobre indemnización moratoria dijo el Tribunal: “De la misma manera en el memorado fallo se anotaron los siguientes argumentos en relación con la indemnización moratoria y demás pretensiones subsiguientes, y que por ser la situación fáctica aquí presentada, similar a la que se tuvo en cuenta para sustentar el proveído del 31 de Julio/98, se citará nuevamente: “ “ “En lo que se refiere a la prosperidad de la moratoria por no haberse practicado el examen médico de egreso a la demandante, no se dan los presupuestos del art. 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el art. 3o del Decreto 2541 de 1945, que adicionó el art. 26 del decreto 2127 de 1945 en sus ordinales 10 y 11, que exige al empleador oficial, practicar al trabajador que lo solicite el examen médico de retiro y expedir el certificado médico pertinente, al trabajador que durante la vigencia del contrato es decir, bien para ingresar a la empresa o permanecer en ella, se le practicó examen médico.

En el caso concreto no se demostró la realización del examen ni la solicitud del trabajador, por lo cual bajo tales supuestos se confirmará la absolución que dedujo el a ​quo. “ “. “Adviértase que en caso ahora en estudio, se aprecian pagos de cesantía hasta el 31 de Marzo de 1995 (fls. 375 del cuaderno principal) así como pagos anteriores (fl.107 ss del segundo cuaderno), liquidados anualmente, no obstante, no se anunció en el libelo, ni se acredita cuáles factores de los devengados tuvo en cuenta la demandada para liquidar esta prestación, y cuáles dejo por fuera, no siendo dable traer apenas en el recurso los factores que debieron, según el recurrente, tenerse en cuenta, pues ello debió citarse desde los umbrales del juicio para que la demandada pudiera ejercer su defensa sobre el punto.

“Así pues, no hay elementos para condenar al reajuste que se predica, confirmándose por estas razones la absolución sobre este punto, al igual que por la indemnización moratoria”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y que, en función de instancia, profiera una providencia del siguiente tenor: “1.- Confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia sobre la declaratoria de cosa juzgada con relación al despido adicionándola con la declaratoria de excepción de petición antes de tiempo.

“2.- Revocar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar: “A) Condenar a la demandada al reconocimiento y pago a la demandante de la pensión proporcional cuando cumpla 60 años de edad, liquidada con el último salario, por haber laborado más de 15 años a su servicio. “B) Condenar a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas del año de 1995, tomando como último salario la suma de $319.369, computando los demás pagos integrantes del salario, previstos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de Marzo de 1995 y Decreto 2201 de 1987.

“C) Condenar a la Entidad demandada, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $319.369. “3.- Absolver a la entidad demandada de las demás súplicas propuestas en la demanda.

“4.- Revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia para en su lugar ordenar la condena en costas a cargo de la demandada. “5.- Condenar en costas a la demandada en la alzada” Con ese propósito la recurrente presenta tres cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 8 de la ley 171 de 1961 en relación con los artículos 5-j del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 133 de 1985, 4 del decreto 1160 de 1989, 37 de la ley 50 de 1990, 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, todo ello como consecuencia de la violación de medio de estas normas procesales: artículos 50, 66 y 145 del CPL, 57 de la ley 2 de 1984 y numeral 168 del artículo 1 del decreto 2282 de 1989, incorporado al 348 del CPC Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de no dar por demostrado, estándolo, que la demandante solicitó en la demanda el reconocimiento de la pensión proporcional.

Y que ese error provino de la errada apreciación de la demanda inicial del juicio. Para la demostración dice: “Al examinar el Tribunal la petición del demandante sobre pensión proporcional (folio 436 tercer párrafo), (petición segunda Subsidiaria folio 4 del expediente principal), considera los siguientes aspectos que es necesario precisar para efecto de este recurso: “1.- Que las pretensiones de la demanda, a que alude en su acápite, tienen como fundamento un despido injusto siendo que el retiro se produjo de común acuerdo.

“2.- Previamente al folio 432 primer párrafo el Ad-quem reconoce que el actor prestó servicios por más de 15 años, desde el 24 de Julio de 1978 al 31 de Marzo de 1995. “De lo expuesto es evidente que el Ad-quem, no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional prevista en el artículo 8 del la Ley 171 de 1961, no dio aplicación a la norma en comentario por una equivocada apreciación de la demanda al relacionarla con los elementos fácticos que pretendían demostrar un despido, lo que a la postre no se admitió. No obstante que el Ad-quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional.

“El artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como ya se dijo, consagra el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, liquidada en forma proporcional, cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente. “Los presupuestos fácticos establecidos por dicha norma, tal como quedó demostrado up-supra, se dan en el caso concreto de la trabajadora demandante, quién pidió el reconocimiento de su pensión proporcional en la petición segunda de la demanda y no obstante el Tribunal negó la súplica impetrada, al no dar por demostrado estándolo que el demandante impetra el pago de la pensión proporcional, error que conduce a la violación indebida por vía indirecta del Artículo 8 de la ley 171 de 1961 y de las demás normas especificadas en la proposición jurídica, con lo cual afectó el interés del demandante en obtener una condena a pensión proporcional.

“Agréguese a lo anterior que así se hubiera debatido en el juicio aspectos relacionados con un despido injusto los mismos elementos probatorios llevaron al Juez de primera instancia al convencimiento de que otras pruebas allegadas, como la conciliación, al no determinarse su nulidad, eran demostrativas de un retiro voluntario, conclusión a la que llegó el fallador como resultado del respectivo debate probatorio.

“Por otra parte debe afirmarse que la pretensión de la pensión proporcional, explícitamente pedida así por el demandante y no como pensión sanción fue incoada como subsidiaria de las pretensiones referidas al despido y en el fondo no se está pidiendo una concesión graciosa o extravagante a la cuál además, debe decirse tiene derecho el demandante incluso independientemente del resultado de este pleito, porque tiene apoyo en las mismas disposiciones reguladoras de la pensión sanción”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ni en este ni en los demás cargos la recurrente presenta argumentación alguna tendiente a demostrar un eventual error del Tribunal (cualquiera que haya sido) al resolver la pretensión de la demanda inicial relacionada con el despido, que es el primero de los temas que pide la demandante a la Corte en el alcance de la impugnación cuando solicita una sentencia de instancia que mantenga la decisión sobre cosa juzgada y una adición que declare probada la excepción de petición antes de tiempo.

En esas condiciones, la cuestión así propuesta (que, por lo demás, sería inadmisible por ilógica) no puede ser examinada por la Corte, con lo cual queda en firme lo decidido por el Tribunal a ese respecto. En relación con la pensión, se tiene: El petitum de la demanda inicial del juicio hace referencia a la pensión proporcional. Sin embargo, los hechos se orientan a afirmar, indiscutiblemente, que la terminación del contrato fue ilegal; ninguno, a que el contrato hubiese terminado por mutuo acuerdo o por retiro voluntario de la trabajadora.

En esas condiciones, si el Tribunal estimó que la pensión proporcional reclamada fue la pensión sanción y no la pensión por retiro voluntario, no incurrió en error y menos en uno que pudiera considerarse manifiesto. Pero en realidad no es claro que el Tribunal no hubiese considerado la pensión proporcional “por renuncia”. Si se lee detenidamente la transcripción que hace de una sentencia anterior del 31 de julio se entiende que, a juicio del fallador, el artículo 8° de la ley 171 de 1961 no estaba vigente para la fecha de la terminación del contrato de la demandante (al menos en el tema del retiro voluntario); se entiende que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 no se aplica al sector oficial; y se entiende que el 133 de la ley 100 de 1993 en ningún momento, y lo dice textualmente el Tribunal, “ en ningún momento consagra el derecho al pago de pensión proporcional por renuncia ”.

De modo que si ese fue uno de los soportes de la decisión, habría que entender que el Tribunal si resolvió la apelación teniendo en cuenta que se pidió la pensión proporcional “por renuncia”. En todo caso, como el cargo fue propuesto por la vía indirecta sobre la base de un error manifiesto de hecho consistente en no haber dado por demostrado que la demanda inicial del juicio sí pidió la pensión proporcional por retiro voluntario de la trabajadora, y ese error no lo demuestra el cargo eficazmente, la acusación no puede prosperar.

Desde luego, debe decírsele al recurrente (sobre su alegación final en el cargo), que aquí en casación no se define el recurso sobre la base de si la actora puede o no volver a demandar por la pensión proporcional por retiro voluntario y si ese es un derecho que pueda corresponderle. Ese es un papel del juez de instancia y no de la Corte.

En consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa por infracción directa del artículo 8 de la ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993.

Para su demostración dice: “Al examinar el Tribunal la petición de la demandante sobre pensión proporcional (petición segunda subsidiaria folio 4 del expediente principal) acude y transcribe un párrafo de una sentencia en la cual el Magistrado Ponente abordó esa temática, de cuyo contenido, para efecto de este recurso, es preciso deducir las siguientes conclusiones: “1.- Que se invoca como fundamento de la petición el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que consagra la pensión sanción por despido injusto después de 10 años de servicio o la pensión proporcional por retiro voluntario con más de 15 años de servicio.

“2.- Que la citada disposición no estaba vigente (se transcribe el presupuesto fáctico acogido por el Tribunal). “3.- Que otras disposiciones previstas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 1993, no son aplicables, la primera por no cobijar el sector oficial y la segunda por no consagrar (se transcribe la hipótesis acogida por el Tribuna).

“De lo expuesto es evidente que el Ad-quem, no obstante considerar sin discusión que se daban los presupuestos fácticos, no dio aplicación a la norma en comentario por cuanto la consideraba sin vigencia. “Debo entonces plantear a esa Honorable Corporación si el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se encuentra vigente para demostrar el desacato o rechazo del Ad-quem.

Para ello basta decir que dicha disposición no ha sido derogada expresamente por otras disposiciones que regulen el sistema pensional de los trabajadores oficiales tal como se demuestra con la simple cita de fragmento de la sentencia de casación laboral registrada en la página 492 del envío No. 49 de Agosto de 1997 de la publicación denominada Régimen del Empleado Oficial de Legis Editores S.A., y que dice: “.

“Sorprende el punto de vista del Ad-quem siendo que el mismo Tribunal en diversas providencias de reciente expedición ha considerado la vigencia de la citada disposición y la Honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del Doctor JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA, ha puntualizado reiteradamente el mismo criterio. “No obstante debe hacerse la siguientes disquisición: “A.- El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 subrogó tácitamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para trabajadores particulares por ser aquella dicha norma específicamente dictada para este sector.

“B.- La ley 100 de 1993 que establece el régimen general de pensiones, modificó el régimen establecido en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, a través del artículo 133, pero esta disposición se limita a enunciar el nuevo texto de dicho artículo 37, que se refiere al sector privado y no al oficial. “C.- El artículo 288 de la ley 100 de 1993 al referirse a la cobertura de sus normas a los trabajadores del sector público u oficiales dispone que ellas se aplican siempre y cuando se estimen favorables frente al cotejo de normas anteriores de dicho sector.

En este aspecto, la norma más favorable al sector de trabajadores oficiales es la Ley 171 de 1961 “D.- Ni el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ni la ley 33 de 1985 consagran derogatoria expresa de la Ley 171 de 1961. “E.- Finalmente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de Julio de 1996, emitida por su sala laboral, expresa que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, reforma solamente lo referente a los trabajadores particulares, en cuanto a la pensión sanción según el siguiente texto: (la transcribe).

“Consecuencialmente, al presentarse un rechazo de dicha norma del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 por el Ad-quem para aplicarla al caso concreto de la petición del demandante sobre su pensión restringida o proporcional, está incurriendo en una infracción directa de la ley, porque el juzgador negó su aplicación debiendo haberla aplicado. No desconoció el sentenciador el exacto sentido de la disposición y sin mediar error alguno de derecho o de hecho en la estimación de las pruebas, las cuales no se discuten por el Ad-quem, el sentenciador dejó de aplicar una norma legal de naturaleza sustantiva siendo el caso de hacerlo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin duda el Tribunal estimó que el artículo 8° de la ley 171 de 1961 no se encontraba vigente para la fecha de la terminación del vínculo de la ex trabajadora demandante (al menos en el tema del retiro voluntario). Claramente dijo: “ ”, según transcripción que presentó en su providencia. Desde luego en eso hay un yerro jurídico del Tribunal, pues como lo pone de presente la recurrente, la jurisprudencia de la Corte tiene definido que el artículo 8° de la ley 171 de 1961 sigue vigente para los trabajadores oficiales.

Y desde luego al lado de esta cuestión puramente jurídica también dijo el Tribunal que el contrato terminó por mutuo acuerdo. Pero admitiendo que el fallo del Tribunal sí tuvo por demostrado que la demandante solicitó en su demanda la pensión proporcional por retiro voluntario, la anulación de la sentencia impugnada sería inane, por cuanto al asumir la Corte la función judicial de juez de la apelación, concluiría inequívocamente, del texto de la demanda inicial, que la única pensión solicitada fue la pensión proporcional por despido sin justa causa del artículo 8° de la ley 171 de 1961, pues ninguno de los hechos afirma que el contrato hubiese terminado por voluntaria decisión de la ex trabajadora demandante; y como la Corte, al actuar en instancia, está sometida a las mismas normas procesales que informan la actuación del juez de la apelación, o sea, a la sola revisión de la legalidad del fallo apelado o consultado y sin posibilidad de decidir extra o ultra petita, la confirmación del que emitiera el a-quo se impone.

El cargo, por tanto, no es próspero. TERCER CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 1 y 17 de la ley 6ª. de 1945, 1 del decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 26 del decreto 2127 de 1945, 3 del decreto 2541 de 1945, 467 del CST, 1 del decreto 797 de 1949, reglamentario del 11 de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 31, 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL, 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del CPC, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1° del decreto 2282 de 1989.

Y agrega: “ violación en que se incurrió por errores de hecho, provenientes de la apreciación errónea de interrogatorio de parte, inspección ocular y de documentos auténticos”. Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario.

“II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.

“IV.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso”. Sostiene que esos errores de hecho provinieron de la “no apreciación o equivocada apreciación de los siguientes medios probatorios”: la contestación de la demandada, la falta de apreciación del interrogatorio de parte de la demandada, la errada apreciación de la convención colectiva (folios 294 a 309), la apreciación equivocada del documento del folio 375 (pago de cesantía definitiva), la falta de apreciación del documento del folio 301 (hoja de vida y constancia del examen médico de ingreso), la vía gubernativa y su respuesta.

Para la demostración de los errores de hecho dice: “El ataque de la sentencia de segunda instancia va dirigido concretamente a obtener la condena por el concepto del no pago del ajuste de la cesantía definitiva y el reconocimiento de la indemnización moratoria consecuencial, la cual se causa además por la no práctica del examen médico de retiro.

“Sobre el ajuste de cesantías el Ad-quem (al folio 438) admite que se aprecian pagos hasta el 31 de Marzo de 1995 (folio 375 C.P) así como pagos anteriores liquidador (sic) anualmente (folio 107 y siguientes del cuaderno No. 2 dice que no obstante en la demanda no se anunció que factores tuvo en cuenta y cuales dejó por fuera, que debieron citarse para que la demandada ejerciera su derecho de defensa y que estos solo se indicaron en el recurso.

“Sobre la moratoria por el no pago del ajuste de cesantía el Tribunal al folio 437 (párrafo final) la supedita a que se demuestra el derecho al ajuste, el cuál según el Tribunal no fue probado, según lo dicho. “En cuanto a la condena moratoria por la no práctica del examen médico de retiro, el Ad-quem, al admitir que la demandada no demostró la práctica del examen médico de retiro, asegura que el actor no probo que lo hubiera pedido y tampoco que a la iniciación de la relación laboral se le hubiere practicado examen médico de ingreso, para que a la finalización de la misma fuese acreedor al derecho pretendido.

“La evidencia de los yerros se sustenta a continuación: “1.- El Tribunal no dio por demostrado, estándolo que la demandada no pagó la cesantía al trabajador con el último salario devengado. Los numerales 4.2. 4.4., de la petición Cuarta de la demanda, que se refieren al no pago de los intereses de cesantía y al no pago del reajuste salarial del primer trimestre de 1995, concordados con el numeral 4.5, que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas, evidencian que el demandante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago.

“El Ad-quem se limita a manifestar que existen unos pagos de cesantía porque el actor no indicó en la demanda que factores salariales se tuvieron en cuenta y cuales no. Para desvirtuar este acerto basta con señalar lo siguiente: “A partir del folio 5 en los hechos de la demanda aparecen los siguientes numerales: Punto 3.1, el sueldo básico, punto 3.15, el incremento salarial de 1995, 3.9, se señalan los factores salariales para efecto de la bonificación. “Además al desarrollar las pruebas pedidas en la demanda aparecen las siguientes actuaciones procesales donde se ventilan los citados factores, en los cuales el apoderado de la parte demandada tuvo la oportunidad de controvertir y ejercer el derecho de la defensa que el Ad-quem considera no pudo realizar.

“Al folio 137 obra el cuestionario de interrogatorio del demandante en cuyos puntos 10, 11 y 12, se indaga sobre el salario promedio, sueldo considerado para la liquidación y sobre las prestaciones legales y extralegales, respecto a los cuales aparecen las respuestas al folio 140 en sentido afirmativo, de donde se concluye fácilmente, si me detengo un poco en dichos puntos, que la liquidación se efectuó con un sueldo básico de $319.369 siendo que el devengaba un sueldo promedio de $532.281 y que además existían prestaciones extralegales consagradas en el Decreto 2201 de 1987, actas de Junta Directiva y la Convención Colectiva de Trabajo.

“Se agrega a lo anterior el hecho de que al folio 375 que toma el Ad quem como demostración del pago de cesantía definitiva y las de los folios 107 hasta el 112 (que se refiere a cesantías parciales), presentan las siguientes características: la liquidación del folio 375 no muestra el sueldo básico ni la totalidad de pagos que recibió o dejó de recibir el trabajador en 1995 que son constitutivos de salario y lo que es peor, qué pagos acumulados de años anteriores se están reconociendo como cesantía definitiva.

Obsérvese que los folios 107 al 112 solamente muestran pagos de cesantías hasta el año de 1988 quedaría entonces el vacío referente a los pagos acumulados de 1989 hasta 1994. “Resáltase además que en la contestación de la demanda al folio 109, la demandada propuso la excepción de pago afirmando que canceló a la trabajadora los salarios y prestaciones a la terminación del contrato, lo cuál no es cierto y que en todo caso debía ser probado por ella, incluyendo la demostración de que lo hizo correctamente, vale decir, con todos los factores de salario porque le correspondía la carga de la prueba al tenor de los artículos 31 y 32 del Código Procesal del Trabajo.

“El error de hecho al no apreciar las citadas piezas procesales ha llevado al Ad-quem a la violación de las normas procesales propuestas en la proposición jurídica completa en forma indirecta como violación de medio, que ha llevado a la violación de las normas sustantivas consagratorias de los derechos, con lo cuál debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante.

“Estos errores por si solos ameritarían la prosperidad de la censura. “II.- El Tribunal no dió por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “Admite el Ad quem, (folio 4429 y 430 (final y principio), que el demandante aduce como fundamento de la moratoria la no cancelación de salarios y prestaciones sociales y reconoce que se aduce como motivo del ajuste el hecho que no se tuvo en cuenta el aumento salarial pactado en la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 1° de Enero, que no se incluyó en la liquidación de cesantía, pero que tales acreencias no son reclamadas.

“Este incrementó debió considerarse para la liquidación aludida por que hace parte de la demanda en el numeral 3.15 (folio 6), en donde se precisa el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de Abril de 1995, cuando ya se habla retirado de la Entidad demandada, el 3.16 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 3.1, en donde se menciona el sueldo básico y el 3.27, reitera como tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía. “El citado incremento salarial se encuentra comprobado a través de la Convención Colectiva de Trabajo (294 A 309) - Artículo 20 - que obra al folio 301, cuya vigencia según el artículo 3o.

(folio 437) comenzaba a partir del 1° de Enero de 1995. “Lo expuesto aquí me lleva a considerar incuestionablemente que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste demandado, para lo cuál contribuyen como elementos de convicción adicionales los aspectos tratados en el punto anterior (1).

“Para abundar en evidencias de los yerros fácticos cometidos por el Ad-quem a ese respecto, a fin de cobijar, como lo exige la técnica del recurso, el acervo probatorio referente a la censura, debo precisar además lo siguiente: “A.- El sueldo básico de $319.369 y el salario mensual de $532.281, citado en el numeral 3.1 de los hechos de la demanda (folio 5), es admitido como válido por la demandada en el interrogatorio de parte (folio 140).

“E.- El punto del interrogatorio de parte No. 11 perteneciente al cuestionario de la demandante donde se precisan los factores salariales y cuya respuesta se encuentra en el punto respectivo del folio 40 en sentido afirmativo, que no fue apreciado por el Ad-quem, permite de su simple lectura comprobar que el demandante si devengaba los factores de salario que allí se describen.

“C.- En la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 22 se establecen los diversos factores de salario, documento que obra a los folios 294 a 304, que tampoco fue apreciado por el Ad-quem. “Allí se indican de una parte los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, cuya inclusión, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por este, no aparecen acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por el demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales.

“Cabe agregar a lo dicho, que el Tribunal no apreció debidamente, es decir en forma incompleta la citada Convención Colectiva de Trabajo, como documento auténtico, en donde aparece el incremento de la asignación básica (artículo 20), las primas y auxilios constitutivos de salario (artículo 22) y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario establecidos en el artículo 23 aplicable al demandante, lo cual refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma, con la inclusión de tales factores salariales que es lo que reclama el demandante desde su demanda, denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal.

“De lo expuesto se colige claramente el error del Ad-quem al no dar por demostrado estándolo que existían elementos de juicio para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la ley 6ª. de 1 945 por cuanto los errores aludidos llevaron como consecuencia al Ad quem a no dar por demostrado, estándolo que la demandada incurrió en mora en el pago del ajuste reclamado de cesantías, es decir al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y da cabida al punto de vista del Ad​ quem, acerca de que la moratoria depende de la demostración del no pago del ajuste reclamado.

Con dicho criterio el Tribunal le niega también al juzgador de primera instancia su potestad de condenar bajo los principios de ultra o extra petita. “IV.- Por otra parte en lo que respecta a la indemnización moratoria por la no práctica del examen médico de retiro, omisión que es admitida por el sentenciador, al asegurar folio 437 segundo párrafo de la segunda transcripción que no se demostró la práctica del referido examen (folio 522 segundo párrafo), lo cuál obviamente le correspondía hacerlo a la demandada, asunto de que trata la causal 4.3 (folio 4) de la petición cuarta de la demanda debe decirse simplemente que el Ad-quem dejó de apreciar el documento auténtico que obra al folio 21 del cuaderno No 2 (Hoja de vida aportada por la demandada) y 37 del cuaderno principal, en donde aparece acreditado el examen médico de ingreso del trabajador en la parte del primer cuadro del acta de posesión que dice del Ad​ quem al no dar por demostrado estándolo que la demandada si practicó el examen médico de ingreso.

“En cuanto a la solicitud del examen médico de retiro aparece en la vía gubernativa (folios 63 a 69 del cuaderno principal), en el punto 3.19 de los hechos y cuya respuesta por parte de la demandada folio 69 a 74 lo demuestra al folio 72 al admitir que se prestó servicio médico, pero nada dice de la práctica del examen médico de retiro. “Visto lo anterior se dan los presupuestos fácticos establecidos en el Decreto 797 de 1949 por incumplimiento del artículo 3 del Decreto 2541 de 1945, en concordancia con el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, que menciona el Tribunal al folio 522.

“Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, y que no se practicó el examen médico de retiro, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949”. El cargo concluye presentando la incidencia de los errores de hecho en la violación de la ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para confirmar la absolución por reajuste del auxilio de cesantía el Tribunal, ante todo, tuvo de presente que la demandante no precisó los factores de salario supuestamente excluidos de la base para la liquidación del auxilio de cesantía. La recurrente apunta su impugnación en esa dirección. Pero el principal argumento que informa el ataque está en sostener que está probado que no se desconoció el derecho de defensa y que Telecom tuvo oportunidad de probar los factores de salario que utilizó, y, agrega la Sala, para completar hipotéticamente esa idea, que los utilizó todos.

Desde luego que la argumentación de la recurrente encierra un reconocimiento del acierto del Tribunal en cuanto dijo que la demanda inicial del juicio no precisó los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de la cesantía y esto ya, per se, estaría descartando el error de hecho y más aún su calidad de manifiesto. Pero adicionalmente ocurre que el cargo anuncia unos argumentos para demostrar que no se violó el derecho de defensa y los que a la postre presenta poco o nada dicen a favor de su tesis y además, que en todo proceso hay etapas para pedir y para proponer la defensa.

Para el demandante la oportunidad se presenta en la demanda inicial del juicio o en su corrección en la primera audiencia de trámite. La actora no hizo uso de esas oportunidades. De modo que por este solo aspecto el cargo viene siendo insuficiente para mostrar una ilegalidad (indirecta) de la sentencia del Tribunal. Más aún. En casos similares al presente, numerosos por cierto, ha dicho la Corte que una cosa es pedir el reajuste de la cesantía sobre la base de aplicar el régimen del sector privado teniendo en cuenta el último salario y todo el tiempo de servicios, que es lo que propone la demanda inicial del juicio; y otra cosa es pedir, inoportunamente, como aquí ocurre (ver alcance de la impugnación), que se reajuste únicamente el último año con base en las normas del sector oficial (régimen del Fondo Nacional de Ahorro de 1968).

Ese cambio inoportuno es indudablemente una petición nueva que, de admitirse, significaría desconocer el derecho de defensa. Por lo mismo, también por este aspecto el cargo es ineficaz. Y por lo que hace a la indemnización moratoria, ella no procedería toda vez que no resulta condena alguna a cargo de la entidad demandada y porque el tema de la presunta falta del examen médico de retiro no genera ese derecho, tal como se ha reiterado.

En efecto dijo la Sala en su sentencia del 22 de julio de 1999, expediente 12117: “Ante la insistencia en este juicio y en otros del apoderado del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de aplicar el artículo 65 del C.S.T. en virtud de la falta de práctica del examen médico de egreso, aprovecha la Corte para fijar su criterio sobre esta materia.

“El artículo 65 del CST, que es aplicable al sector privado, dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador que lo solicite y que haya tenido uno anterior. Esa norma tenía su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez, estaban a su cargo.

“Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciba asistencia médica de entes especializados.

Lo anterior resulta aplicable al sector público y frente a la norma que cobija al mismo”. El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 11 de diciembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió María Deisy Barreto contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 2