CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 30 Casación: Rad. 12662 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 12662 Acta No. 11 Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 12 de marzo de 1999, en el juicio ordinario laboral promovido por EDUARDO BUITRAGO CASTRO contra el BANCO POPULAR.

I-.

ANTECEDENTES Pretendió EDUARDO BUITRAGO CASTRO, en lo que interesa al recurso de casación, que el BANCO POPULAR fuese condenado en proceso ordinario al reajuste del auxilio de cesantía, liquidada con la totalidad del tiempo de servicios, esto es, del 19 de agosto de 1.964 al 20 de diciembre de 1994, y haciendo incidir la doceava parte de la última prima de antigüedad percibida; y sus intereses.

Se fundó para ello en la prestación de servicios durante dicho lapso en desarrollo del contrato de trabajo que las unió y en la convención colectiva de trabajo aplicable consagratoria de ese derecho. La demanda negó el carácter de salario a la prima de antigüedad y alegó haber liquidado y pagado correctamente las acreencias laborales reclamadas.

El juez de primera instancia, que lo fue el DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, en sentencia del 11 de diciembre de 1998, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones atrás referidas y condenó en costas al demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Conoció de la alzada, por apelación del actor, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que en fallo del 12 de marzo de 1999 revocó el recurrido, y condenó en su lugar al banco al pago del reajuste del auxilio de cesantía ($11.406.918.81), intereses sobre la cesantía (1.368.830.25) y a la indemnización moratoria a razón de $9.752.53 diarios a partir del 5 de abril de 1995.

No condenó en costas de la alzada pero dispuso que las de primera instancia corran a cargo de la demandada. III. RECURSO DE CASACIÓN Ambas partes lo interpusieron. Fueron concedidos por el tribunal y admitidos por la Corte, por lo que se procede a resolver previo estudio de las demandas de casación y de sus respectivas réplicas. A-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.

Pretende el recurrente se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses, por incluir sólo una sesentava parte de la prima de antigüedad y sin tomar todo el tiempo de servicio, y en sede de apelación, manteniendo la revocatoria que de las absoluciones hizo la sentencia de primera instancia, incluya una doceava parte de la prima de antigüedad en el reajuste de la cesantía y sus intereses, pero liquidándolas desde el 19 de agosto de 1.964 al 20 de diciembre de 1994.

PRIMER CARGO. – “La sentencia recurrida, viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 17 de la Ley 6ª de 1.945; 6 Decreto 1160 de 1.947; 22 y 23 del Decreto 3118 de 1968, 9, 10, 14, 16, 19, 20, 21, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 27, 1618, 1620, 1622 y 1624 del Código Civil; 60 y 61 del C.P.L.; 174, 177, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 25 y 52 del D. 2651 de 1.991.

“A estas violaciones fue inducido el Juez de apelación, por la apreciación errónea de unas pruebas, a causa de lo cual incurrió en protuberantes y manifiestos errores de hecho que puntualizaré seguidamente: “1. - Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar el auxilio de cesantía debía incluirse una sesentava (1/60) parte de la prima de antigüedad y no una doceava (1/12) parte como lo establece la convención colectiva.

“2. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de cesantía liquidado lo era a partir de 1º de enero de 1980. “3. - No dar por demostrado, siendo evidente, que para liquidar el auxilio de cesantía, se debían tomar los reales extremos de la relación laboral, esto es, del 19 de Agosto de 1964 hasta el 20 de diciembre de 1994, correspondiente a 30 años, 4 meses y 2 días.

Como pruebas equivocadamente examinadas señaló las siguientes: convenciones colectivas de trabajo (fls. 11 a 32, y 33 a 54), liquidación de cesantía y prestaciones sociales (fl.2) y recibos de pago de la prima de antigüedad (fls. 10, 187, 188 y 189). En la demostración del cargo sostuvo que de acuerdo con el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo (folio 25), el auxilio de cesantía se debe liquidar tomando en cuenta el promedio mensual de las primas de servicio (excluida la tercera parte), las primas extralegales y la de vacaciones; es decir sin excluir ninguna de las primas extralegales, entre las cuales se encuentra la de antigüedad, consagrada en el artículo 27 de la convención colectiva, para treinta años de trabajos continuos o discontinuos de servicios, cinco meses y medio de salario.

Norma que no se refiere a un pago proporcional por cada año que componga el lustro, sino por el cumplimiento exacto de los años de servicios allí determinados, se le paga al trabajador una suma equivalente a los meses de salario. Entonces si la suma recibida por ese concepto se percibe en el año inmediatamente anterior a la liquidación de la cesantía, debe tomarse una doceava (1/12) parte de la prima como factor de salario para la liquidación de dicha prestación, pues la fracción de año, no da derecho a la prima de antigüedad.

Además, si la cláusula de la convención es ambigua debe interpretarse a favor o en beneficio del trabajador, de conformidad con el principio del in dubio pro operario, establecido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y ahora en el artículo 53 de la Constitución Política. Lo anterior se encuentra corroborado en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, cuando establece que el promedio de la remuneración para liquidar el auxilio de cesantía se obtendrá dividiendo el monto de las primas percibidas en el último año de servicio por doce.

Y la norma convencional, se refiere de manera expresa al “promedio mensual devengado en el último año”, lo que indica que es la doceava parte. Agregó que el propio Banco lo explicó en el documento de folio 98, que se apreció equivocadamente, de acuerdo con lo previsto en la convención, incluyendo la forma de calcular dicha prima. De los documentos visibles a folios 10, 187, 188 y 189, se desprende la suma que el Banco canceló por concepto de prima de antigüedad, cuya doceava parte debe sumársele al salario base para liquidar el auxilio de cesantía. De otra parte, señaló, que el tribunal para liquidar el auxilio de cesantía solo tuvo en cuenta el tiempo causado con posterioridad a 1980; pues este aspecto jamás fue debatido por las partes, ni se probó que la entidad demandada liquidó esta prestación en forma retroactiva, o sea con un régimen equivalente al previsto en el sector privado, con lo cual incurrió en evidente error de hecho.

Resaltó que según la liquidación de folio 2, documento erróneamente apreciado, la cesantía del demandante fue liquidada por el Banco teniendo en cuenta todo el tiempo desde el 19 de agosto de 1964 al 20 de diciembre de 1994, extremos de la relación de trabajo no discutidos en el proceso. Por lo tanto la reliquidación de la cesantía debe hacerse por todo el tiempo trabajado e incluyendo la prima de antigüedad.

El opositor por su parte, precisó que como la prima de antigüedad corresponde a cinco años de servicios en cada causación, según la convención colectiva de trabajo, no se devenga toda el último año del respectivo pago, sino es causada por el período de los 5 años respectivos que contiene 60 meses y por ello el computo debe ser sobre lo devengado y no sobre lo pagado, o sea que la prima se divide por 60 y no por 12.

En cuanto al otro error de hecho, referente a los extremos de la relación, manifestó que el recurrente pretende cambiar la pretensión de la demanda introductoria del proceso, en la demanda de casación, pues la petición pertinente la circunscribió al reajuste de cesantía definitivas, teniendo en cuenta la prima convencional de antigüedad, sin hacer alusión al tiempo anterior al 1º de enero de 1980.

Por consiguiente este punto no fue discutido, y no puede plantearse ahora en casación. Además, en la conciliación verificada entre las partes, el actor declaró a paz y salvo al Banco, lo que significa su conformidad con la forma como el Banco efectuó la liquidación de cesantía anterior. Finalmente precisó que el Banco como empresa industrial y comercial del estado, podía liquidar la cesantía año por año, de acuerdo con el Decreto 3118 de 1968, y así lo hizo hasta el año de 1980, cuando resolvió liquidarla con retroactividad al último salario devengado, lo cual beneficia al trabajador.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se analizarán por la Sala las pruebas que según la censura fueron mal apreciadas. 1-. En la convención colectiva de trabajo suscrita el día 28 de diciembre de 1981, en su artículo 17 se consagró una prima de antigüedad en virtud de la cual el Banco pagaría a todos sus trabajadores un número determinado de meses de salario, de acuerdo con la antigüedad de cada cual, por cada período quinquenal.

En su parágrafo se indicó los factores que constituyen el salario base para la liquidación de esta prima. En la convención colectiva de 1.990-1991, en su artículo 27, se incrementó el monto de la prima para algunos períodos. En el artículo 19 de la primera convención citada, reguló el procedimiento para la liquidación de cesantía: “3.- Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” (Folio 25 cuaderno principal).

El carácter extralegal de la prima de antigüedad surge del acuerdo, por ser el fruto de la negociación colectiva entre el banco y el sindicato de sus trabajadores, cuyo avenimiento quedó plasmado en la convención colectiva de trabajo que ahora se analiza. Por lo tanto, esta prima es uno de los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación y pago del auxilio de cesantía, ya sea en forma parcial o definitiva.

Entonces, frente al texto convencional no hay manifiesto error del tribunal, pues tal como lo afirmó esta Corporación en ocasión anterior: “En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 años de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicios es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual.” (Rad. 10.578).

Como en el caso en estudio, la última prima cancelada al actor cubre el lustro de 25 a 30 años, es razonable que, de cara a la convención, la proporción a tener en cuenta de la prima de antigüedad sea la sesentava. 2-. El Tribunal le dio su verdadero valor a la liquidación de cesantía y prestaciones sociales al concluir con base en ella que la empresa demandada no había tenido en cuenta la prima de antigüedad para efectos de dichas liquidaciones y por ello procedió a incluirla en su condena. 3-.

En relación con los recibos de pago de la mencionada prima, los documentos citados en el cargo, son los que sirvieron de base al tribunal para precisar su monto y deducir la proporción de la misma como factor salarial para efectos de la liquidación del auxilio de cesantía. No hay, por tanto, errores de valoración probatoria. 4-. En la demostración del cargo, a pesar de que fue propuesto por la vía indirecta, se remite el recurrente en defensa de la tesis de la doceava parte de la prima, al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, argumentación que solo sería admisible por la vía directa. 5-.

Los otros supuestos errores de hecho, hacen referencia a los extremos que se tuvo en cuenta para la reliquidación del auxilio de cesantía. Con respecto a ello, es totalmente infundada la crítica del opositor cuando sostiene que el recurrente pretende en casación cambiar la pretensión de la demanda introductoria del proceso, pues según él, solo se solicitó el reajuste de cesantías definitivas teniendo en cuenta la prima convencional de antigüedad.

Pero ocurre que desde un comienzo se solicitó por la parte demandante que la reliquidación abarcara: “ el último año de vigencia de la relación laboral en cuantía de $3.468.869,69 y todo el tiempo servido, es decir del 19 de Agosto de 1.964 al 20 de Diciembre de 1994.” Y en el hecho 12 de la demanda se había manifestado: “No obstante el Banco Popular, al efectuar la liquidación de cesantías y prestaciones sociales del demandante, como consta en el documento fechado el 27 de Diciembre de 1994, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servido.” (Folio 64).

Aspecto sobre el cual se insistió en el escrito de apelación de la sentencia del Juzgado. (Folio292). Es decir, que sí se impetró en el libelo inicial lo que ahora en casación se pide. Lo anterior no significa que el cargo tenga prosperidad porque si bien el ad quem, para reajustar el auxilio de cesantía a partir del año de 1980, no dio mayor explicación, lo cierto es que tal como lo asienta la réplica, el banco demandado por la época de los hechos estaba sujeto a la regulación del decreto 3118 de 1968, que permitía a las empresas industriales y comerciales del Estado liquidar el auxilio de cesantía, año por año. De modo que si a partir de 1980, y en desarrollo de la convención lo hizo de otro modo, no quiere decir que se haya conculcado un derecho cierto respecto del lapso anterior, con mayor razón si tal como consta en el acta de conciliación, el demandante declaró a paz y salvo por los pagos efectuados antes del dos de diciembre de 1994, fecha de celebración de la conciliación, lo que impide aseverar que se estuviese frente a un yerro ostensible del fallador.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO. “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Con el segundo cargo pretendo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses, por incluir una sesentava parte de la prima de antigüedad, y en sede de apelación, manteniendo la revocatoria que de las absoluciones hizo la sentencia de primera instancia, incluya una doceava parte de la prima de antigüedad en el reajuste de la cesantía y sus intereses, proveyendo en costas como corresponda.

“Con fundamento en la causal primera de casación laboral, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificada parcialmente por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 249 del Código Sustantivo del Trabajo; 45 del Decreto 1945 de 1978; 6º del Decreto 1160 de 1947, en relación con los artículos 27 del Código Civil y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo sostuvo que el tribunal, al tomar una sesentava parte de la prima de antigüedad y no una doceava parte, interpretó erróneamente el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que de manera clara señala que se debe dividir por doce, y por ello no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; y en caso de que la norma no fuera clara, debe dársele la hermenéutica más favorable al trabajador, y desde luego resulta más favorable al actor que se tome una doceava parte de la prima y no una sesentava parte, como lo sostiene el tribunal.

La oposición por su parte, resaltó como fundamental distinguir entre los conceptos de “pagado” y “no devengado”, en el último año de servicios, porque las normas legales pertinentes se refieren a lo “devengado”. Y en gracia de la brevedad se remitió a la sentencia de esta Sala transcrita en la réplica al primer cargo. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La conclusión del tribunal acerca del tema propuesto en el cargo, vale decir, la inclusión en la liquidación de cesantía de una doceava o sesentava parte, no la derivó el tribunal de la aplicación o interpretación de la Ley, sino del texto del convenio colectivo, que en casación es sólo una prueba, razón por la cual no podía enderezarse el ataque por la vía directa, que supone la conformidad del impugnante con los asertos fácticos del ad quem.

Además, el tribunal no hizo exégesis alguna de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 6º del Decreto 1160 de 1947, por lo que no podía tildarse su actuación juris in iudicando, como incursa en una “interpretación errónea”, dado que ni siquiera los aplicó. En esas circunstancias resulta claro que el cargo no es de recibo. B. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN.- “Con el presente recurso de casación se pretende que se CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto condenó al BANCO POPULAR a pagar al actor el reajuste por cesantía e intereses; y la consiguiente indemnización moratoria, y en sede de instancia, se CONFIRME la sentencia del a-quo; que absolvió al Banco de todas las pretensiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.

“En subsidio, solicito que se case parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se condene solamente a pagar la suma de $837.437.69 por saldo de la cesantía al incluir en el salario la prima de antigüedad y $200.985.046 por intereses con la mora respectiva y se absuelva totalmente a la parte demandada del pago de la indemnización moratoria, y en tales términos quede modificada la sentencia del a-quo; sobre costas resolverá de conformidad.

“CAPITULO QUINTO: MOTIVOS DE CASACION. CARGO UNICO.- “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 60 del Decreto - Ley 528 de 1964, modificado por e) artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, a causa de aplicación indebida de los artículos: 1°, 11, 12, 17 y 36 de la ley 6a. de 1945, 1 ° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968, artículo 3° Ley 41 de 1975, artículo 1 ° Ley 52 de 1975, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 5° literal i) del Decreto 1045 de 1978, artículos 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887; 19 del C.S.T. artículos 1617, 1626, 1627, y 1649 del Código Civil; y 1 ° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P. Laboral.

“El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía indirecta a causa de errores de hecho manifiestos que aparecen en los autos, y que consistieron en: “1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el articulo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, celebrada entre el Banco y su sindicato dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial y se computa para liquidar la cesantía. “2° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial, según el artículo 17 de la convención celebrada el 28 de diciembre de 1981.

“3° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco pagó al actor las acreencias laborales legales y extralegales, en forma completa, y por tanto, no existe obligación de su parte de efectuar el reajuste de cesantía. “4° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hace parte de las llamadas "primas extralegales" para liquidar cesantía según la convención, por cuanto según ésta, los factores saláriales de la prima y de la cesantía son iguales según el numeral 3° de los artículos 17 y 19 de la convención. “5° Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco demandado adeuda al actor por concepto de cesantía la suma de $11.406.918.81, cuando si el supuesto salario (incluyendo la prima de antigüedad) es de $692,576.12 mensuales, en 15 años transcurridos entre enero de 1980 y diciembre de 1994, la cesantía ascenderá solo a $10.388.691.80 y como recibió $9.531.204.11 el saldo a deber sería solo de $837.437.69 y el de los intereses respectivos serían $200.985.046.00.

“6° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, interpretando así la convención colectiva. “Los errores del ad- quem se debieron a la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: “1° Convención Colectiva del 28 de diciembre de 1981 (fls.12 a 32).

“2° Conciliación celebrada el 2 de noviembre de 1994 entre el Banco y el actor en la Regional del Trabajo de Bogotá del Ministerio deTrabajo (fls. 4 y 5). “3° Documentos sobre el pago de prima de antigüedad (fls. 98 y fl. 187). “4° Liquidación final de prestaciones presentada por el actor con su demanda (incluye la cesantía definitiva) (fls. 2 y 3).

“5° Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco (fls. 93 a 95). En la demostracion del cargo afirma que si el ad-quem hubiese apreciado correctamente las anteriores pruebas habría encontrado que la prima de antigüedad del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1981, no es factor salarial para liquidar la cesantía. Transcribe el parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo de 1981.

“1° Un primer factor integrado por el último salario ordinario que este devengando el trabajador, sumando al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho”.

“2° En un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior, a la fecha de causación del derecho por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargos por trabajo nocturno, viáticos y honorarios”. “3° Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones”.

Advierte que como el tercer factor está integrado, según la convención por la prima de servicios, las primas extralegales y la prima de vacaciones, significa que dentro del concepto de “primas extralegales” no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3° se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de “primas extralegales”, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir, no pactaron liquidación de prima sobre prima.

Agrega que el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 indica que los factores para liquidarla son exactamente los mismos que trae el artículo 17 de la citada convención para liquidar la prima de antigüedad. Los numerales 3° de los artículos 17 y 19 de la convención de 1981 coinciden en un todo, circunstancia que despeja cualquier duda, pudiéndose afirmar que la prima de antigüedad convencional no tiene la connotación de prima extralegal.

Estima que en la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a folio 18 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de “primas extralegales” a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, y no a la prima de antigüedad que no lo tiene.

Prosigue así: “Aún más, teniendo en cuenta los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de 1981, para el Banco demandado estaba perfectamente claro que la prima de antigüedad no tiene el carácter de “prima extralegal”, y por esa razón no la incluyó en la liquidación de cesantías. “...” “Pero si en gracia de discusión aceptásemos que dentro de la expresión “primas extralegales”, se debe incluir la “prima de antigüedad”, tal apreciación, que es de carácter subjetivo, no puede derivar, como lo hizo el ad- quem, una condena de sanción moratoria, incurriendo también el tribunal en un error, ya que si hubiese analizado correctamente la liquidación de la cesantía y prestaciones sociales, habría encontrado que el Banco adoptó una posición, en su opinión legal, con base en una convención colectiva de trabajo, para no incluir la denominada prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía. “Obsérvese como la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima.

Qué relevancia puede tener para el Banco incluir en la liquidación final de prestaciones sociales la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual y por qué dejar de incluir la prima de antigüedad? Por tener la convicción, como contratante de la convención colectiva de trabajo, que la prima de antigüedad nunca fue pactada como factor salarial para liquidar la cesantía. Además, el ad-quem en la sentencia (fl. 315) acepta que la liquidación de cesantía se concreta al 2° periodo de 1980 hasta el retiro del actor en diciembre de 1994; sin embargo dedujo una cifra equivocada (realmente un error aritmético) pues el saldo a deber es de $837.437.69 por cesantía y $200.985.46 por intereses tal como aparece en el 5° error de hecho de esta demanda, en lugar del citado error de $11.406.918.81 de cesantía y $1.368.830.25 por intereses.

“Si el Tribunal hubiese analizado correctamente las anteriores pruebas, habría concluido que el demandado al no incluir la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía actuó de buena fe y que no afectó los intereses patrimoniales del actor. “Con relación a la buena fe del Banco es importante que se tenga en cuenta !as siguientes circunstancias que permiten fácilmente comprobar que en todo momento, mi representado actuó de buena fe respecto a las pretensiones de la demanda: “1 ° El Banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en diciembre de 1981 bajo una interpretación razonable del mismo.

“2° El demandado afirmó desde el momento de la contestación de la demanda la carencia del derecho por parte del demandante al reajuste de cesantía alegando que nada se debía por tal concepto. “3° Cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede afirmarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible.

“4° Cuando se celebró conciliación con el actor y no hizo reclamo alguno en ese momento. “Todo lo anterior demuestra la buena fe del Banco, por lo cual es inexplicable el error de apreciación en que incurrió el sentenciador cuando no existen elementos de juicio dentro del expediente que desvirtúen las pruebas de buena fe a favor de mi representado.

En consecuencia, la condena por salarios caídos es injusta ya que, por lo menos, existe duda razonable a favor del Banco de haber pagado la cesantía que creyó deber. “Y si por último, la Sala decide mantener la condena a pagar el reajuste de cesantía, ante un caso de duda tan ostensible la condena por salarios caídos es contraria a la realidad procesal que demuestra fehacientemente la buena fe del Banco en todos sus actos.

“Además, el actor en la conciliación (fl. 5) declaró al Banco a paz y salvo por todo concepto laboral. “Finalmente, ruego a la H. Sala tener en cuenta algunas de las jurisprudencias sobre salarios moratorios en casos semejantes al presente (sentencias proceso de HECTOR LOPEZ ALARCON - M.P. Dr. RAFAEL MENDEZ ARANGO- del 24 de marzo de 1998 Rad.

No. 10.030 y Proceso de JOSE MANUEL CONTRERAS RICO M.P. Dr. GERMAN G. VALDES SANCHEZ, del 21 de abril de 1998, Rad. No. 10.421, proceso ADRIANA PATINO- MP. DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ del 30 de junio de 1998, Rad. 10.657). Por su parte, el opositor sostuvo que el proceso tenía como propósito fundamental el reajuste del auxilio de cesantía con sus respectivos intereses, y moratoria, sobre la base de que el Banco demandado no incluyó la prima convencional de antigüedad, como factor salarial para efectos de la liquidación definitiva.

Por ello el tribunal edificó su sentencia en la aplicación e interpretación del artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, y para ratificar su carácter de prima extralegal se apoyó en la sentencia de esta Corporación del 11 de noviembre de 1997. En relación con las pruebas que el cargo señala como equivocadamente apreciadas, manifestó: - “Convención colectiva de trabajo del 28 de diciembre de 1.981 (fls 12 a 32).

La prima de antigüedad es una prima extralegal, que se cancela a los trabajadores por la prestación efectiva de servicios y por ello se debe tomara como factor salarial para liquidar y pagar cesantía e intereses, pues el artículo habla de primas extralegales y no excluye a la prima de antigüedad; por lo tanto el tribunal interpretó la norma convencional en su genuino sentido, sin que se pueda afirmar que es totalmente descabellada o constituya un verdadero desatino, y por ello debe respetarse, pues la Corte no es Juez de los hechos ni de las pruebas sino que su actuación se circunscribe al cotejo simple de la sentencia con la ley.

“Agregó, que si cláusula convencional admite dos o más interpretaciones, debe siempre acogerse la más favorable al trabajador, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, de la Corte Suprema de Justicia sobre las primas convencionales. “Conciliación celebrada el 2 de Noviembre de 1994 (fls. 4 y 5). “De su texto, y en atención a que se realizó el 2 de noviembre de 1.994, pero las prestaciones tan solo las cancelaron el 27 de diciembre de 1.994 y el 10 de enero de 1.995, no podía el actor adivinar que el Banco no tendría en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicio, y particularmente la prima convencional de antigüedad.

Pero además, en la copia al carbón de la liquidación de folio 2, el demandante de su puño y letra dejó la siguiente constancia “Me reservo el derecho de solicitar revisión”. “Documentos sobre el pago de la prima de antigüedad (Fez. 98 y 187). “Como el censor no explicó en que forma el tribunal se equivocó al apreciar este documento, se consideró relevado de cualquier comentario.

Pero, no obstante, anotó que esta prueba acredita que durante el último año de servicios, el Banco le reconoció y pago a su trabajador la última prima de antigüedad, hecho que no desconoce ni refuta el cargo. “Liquidación final de prestaciones (fls 2y 3). “Esta prueba demuestra que efectivamente el Banco no incluyó la prima de antigüedad como factor salarial cuando debió hacerlo; y como en el punto anterior, el recurrente no dice cual fue el supuesto error en que incurrió el tribunal al examinar esta prueba, y por lo tanto no puede la Corte subsanar tan protuberante deficiencia. “Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco (fls. 93 a 95).

“A pesar de que el censor también guarda silencio al respecto, señaló que el ad quem lo que hizo fue reconocer una verdad incontrovertible, y su conclusión se ciñe a la realidad probatoria. “Recordó que la sentencia materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del tribunal, y por ello no basta infirmar algunos de tales medios, si los que restan, como sucede en este caso, son suficientes para apoyar la decisión del sentenciador.

“Finalmente, resaltó, que desde mucho antes de promoverse esta demanda tanto la Corte Suprema de Justicia, como los Tribunales del país, vienen sosteniendo que la prima de antigüedad es salario, y por ende debe incluirse en la liquidación de la cesantía, y por ello el Banco ha sido condenado en ese sentido, como consta en las sentencias que obran en el expediente.

Pero a pesar de lo anterior, “el Banco sin responsabilidad ni seriedad, tozudamente continúa tan campante desconociendo esos sabios y justos pronunciamientos, es porque su comportamiento definitivamente esta dirigido a obtener obvias ventajas económicas sin la menor dosis de probidad ni pulcritud. Tal actitud rebelde e inetica, no puede calificarse como de buena fe sin faltar a la sindéresis, sino todo lo contrario y en tal virtud, no puede exonerarse al Banco de las consecuencias obvias de ese comportamiento desafiante y temerario en relación con la indemnización moratoria.” (Folio 62 del cuaderno de la Corte).

VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-. Tres de los supuestos errores que se le endilgan a la sentencia recurrida hacen referencia a si la prima de antigüedad tiene carácter salarial, y su demostración se fundamenta en el hecho de que los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo de 1.981, en sus numerales tercero, al señalar los factores para liquidar la prima de antigüedad y la cesantía son iguales.

Admitiendo en gracia de discusión que eso sea así, lo cierto es que de ello no se puede deducir necesariamente, como lo hace el censor, que la prima de antigüedad no sea una prima extralegal, y por consiguiente no se deba tener en cuenta para efectos de liquidar y pagar el auxilio de cesantía. Cuando el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo consagra la prima de antigüedad e indica entre los factores para su liquidación, las primas extralegales, por sentido común no se debe incluir la misma prima de antigüedad que es objeto de liquidación. Otra cosa sucede cuando en el artículo 19 hace lo mismo en relación con la cesantía, evento en que resulta entendible contabilizar la prima de antigüedad, en atención a su razonable origen extralegal, fruto de una negociación colectiva y no de la Ley, como se precisó en las consideraciones del primer cargo de la demanda de casación del demandante, y tal como lo ha asentado esta Corporación en innumerables casos, por lo que son infundados los cuatro primeros errores de facto. 2-.

El quinto desacierto se refiere a que dedujo el tribunal una cifra equivocada no obstante aceptar que la liquidación pertinente se concretaba al segundo período que arranca de 1980 y se extiende hasta diciembre de 1994. Esta impropiedad según el propio impugnador constituye “realmente un error aritmético”, pero en tales condiciones recuerda la Sala que equivocaciones de esa clase no pueden enmendarse en el recurso de casación, sino en las instancias, en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte.

Así emerge del artículo 310 del CPC, aplicable en materia laboral, el cual es del siguiente tenor: “ Toda providencia en que se hubiere incurrido en un error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión ” (subraya la Sala).

Por consiguiente, no es de recibo el ataque en el punto mencionado. 3-. En cuanto a la buena fe, atendiendo al comportamiento procesal de la entidad demanda, se observa que desde la contestación de la demanda adujo su convicción de que todas las acreencias laborales habían quedado conciliadas y dio razones entendibles en punto a la naturaleza de la prima de antigüedad con base en una lectura equivocada pero razonable de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo aplicable.

De suerte que es innegable que esa conducta del empresario, consistente sólo en la exclusión de la liquidación de cesantía de la incidencia de la prima de antigüedad, debidamente explicada y razonable, no puede calificarse como caprichosa o de mala fe, como se ha dicho en innumerables decisiones de esta Corporación, a fortiori si las partes, días antes del fenecimiento del vínculo habían celebrado un acuerdo conciliatorio (fls. 4 y 5) en el que se le otorgó al demandante una pensión voluntaria de jubilación a partir de su retiro, a una edad anticipada, en relación con la legal, y correctamente liquidada.

Como es manifiesto el error de no dar por demostrada la buena fe del demandado, prospera el cargo sólo en este aspecto, sin que sea menester en instancia hacer consideraciones adicionales, dado que la única razón para la aludida condena fue la aquí expresada y no existe, por lo demás, asidero válido para fincarla en otras circunstancias. No se impondrán costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 12 de marzo de 1.999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por EDUARDO BUITRAGO CASTRO contra el BANCO POPULAR, en cuanto lo condenó al pago de la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En su lugar y en sede de instancia, confirma la absolución que en la sentencia del Juzgado si hizo respecto de la mencionada indemnización. Las costas de las instancias corren a cargo de la demandada. No habrá lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria