ANTECEDENTES PAGE 19 Rad.No.12661 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12661 Acta No.6 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR JULIO MARTINEZ CACERES contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el juicio que le sigue al HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA.

ANTECEDENTES HECTOR JULIO MARTINEZ CACERES llamó a juicio ordinario laboral al HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA, para que fuera condenado, en forma principal, a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando con anterioridad a su desvinculación, al reconocimiento y pago de los salarios, “cesantía, intereses sobre la cesantía, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones dejadas de devengar … hasta que se materialice el reintegro, …” el restablecimiento del contrato en las mismas condiciones que existían al momento de su terminación. En subsidio, el pago de la indemnización por despido injusto, la pensión sanción, más las costas.

En sustento de sus pretensiones afirma que le prestó servicios a la entidad demandada, en cumplimiento de contrato de trabajo a término indefinido, entre el 27 de febrero de 1969 y el 22 de enero de 1990; que nació el 5 de julio de 1946, su último salario mensual fue de $186.970.80 y que fue despedido con fundamento en el Decreto 2127 de 1945, artículo 40, el cual estableció un plazo presuntivo para la vigencia de los contratos de trabajo.

Aduce que su contrato de trabajo fue renovado el 1º de diciembre de 1982, estableciéndose claramente en la cláusula 8ª que éste se regiría por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, significándose con ello que estuvo vinculado como trabajador particular y que como aquel fue indefinido y llevaba más de diez años de servicio, tiene derecho a la pensión sanción. Que en la empresa existe el Sindicato de Trabajadores de la Industria Gastronómica, Hotelera y Similares de Colombia S.A. “HOCAR”, al cual estaba afiliado, siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada con la empresa.

En la respuesta a la demanda, el Hotel admitió la relación laboral y sus extremos; negó que lo hubiera despedido con fundamento en la norma legal invocada, el salario alegado, que hubiera celebrado contrato a término indefinido y que se le aplicaran disposiciones como trabajador particular; afirmó no constarle la fecha de nacimiento y de los demás hechos dijo que debían probarse.

Alegó que el actor era un trabajador oficial y en su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad, por sentencia del 4 de febrero de 1997 absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y le impuso costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el tribunal, mediante fallo del 26 de marzo de 1999 (folios 238 a 244 C. 1), confirmó el de primer grado. Consideró el ad quem, una vez apreció el Decreto 1866 de 1977 publicado en el Diario Oficial, a través del cual se aprobaron los estatutos, que la entidad demandada está definida como una Sociedad de Economía Mixta a la cual se le aplican las normas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

Agrega que tal naturaleza era la que tenía al momento de la desvinculación del actor, deduciendo de allí su calidad de trabajador oficial. Que la Ley 142 de 1994 no es aplicable al caso porque fue expedida con posterioridad a la finalización del vínculo laboral, a más de que la entidad no es una Empresa de Servicios Públicos sino que se dedica a una actividad comercial como es la hotelera, aclarando que como no existe duda sobre la mencionada naturaleza, no era procedente aplicar el principio de favorabilidad.

A continuación estableció los extremos de la relación laboral, el salario que devengó el demandante y aunque consideró que fue despedido sin justa causa, concluyó que como, de un lado aquel era un trabajador oficial y, de otro, ninguna de las convenciones colectivas agregadas al expediente consagraron el reintegro, este no era procedente.

Luego estimó, conforme con lo previsto por el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, que como el contrato era a término indefinido se debería entender pactado por seis meses, como lo dedujo el a quo, para efectos de fijar la indemnización por el término faltante. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE EXTRAORDINARIO Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la proferida por el a quo y en su lugar se condene a la demandada conforme a lo solicitado en la demanda introductoria. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y que dice así: “CARGO UNICO “Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial al ignorar en forma total el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, artículos 8-1-2-4-5 del D. L.2351 de 1965, artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículo 7º de la 48 de 1968, artículo 13 de del Decreto No.1305 de 1975, artículos 69 y 71 del Decreto 1866 del 8 de agosto de 1977, por el cual se aprueban los estatutos del Hotel San Diego S. A., en armonía con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2127 de 1945 artículos 3, 37, 38, 40, 43;

Ley 6ª de 1945 artículo 8º, modificado por la Ley 64 de 1966 artículo 2; en relación con los artículos 21 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo respecto a los parámetros establecidos en la Constitución Política del país artículos 4, 13, 25 y 53 y en relación con la cláusula sexta del contrato de trabajo suscrito entre las partes.” (folio 8 del C. de la Corte).

En la demostración aduce que el tribunal ignoró las normas vigentes más favorables al trabajador, que sancionan a los empleadores cuando dan por terminado un contrato de trabajo a término indefinido. Que también ignoró “la inconstitucionalidad sobreviniente de los artículos del decreto 2127 de 1945 que regulaban los contratos a término indefinido y los denominados plazos presuntivos de seis meses para la prórroga sucesiva de los contratos pactados a seis meses por las siguientes razones: “1.- Como es natural no existe ninguna discusión sobre los hechos o las pruebas que fundamentan este recurso extraordinario.

Las partes, el juez de primera instancia y el Tribunal reconocen que hubo un despido sin justa causa. En efecto, en las consideraciones del fallo impugnado página 5 numeración interna se lee: ‘Estima la Sala que basta esta comunicación -carta de despido- para determinar que el actor fue objeto de un despido injusto ya que no se adujo ningún hecho constitutivo de justa causa para tomar la determinación unilateral de cancelar el contrato.

Simplemente se le informó al trabajador que el contrato de trabajo finalizó y se le ofreció una suma con la cual la empleadora creyó resarcir el lucro cesante causado con tal conducta. (Destacado en la copia). Tampoco es motivo de controversia la duración indefinida del contrato de trabajo. Siendo esto así, el juez no ha debido ignorar las normas mas favorables al trabajador, que regulan la terminación de los contratos de trabajo a término indefinido sin justa causa, como se observa a continuación. “2.

La ley 142 de 1994, artículo 41, estableció que ‘las personas que presten servicios a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y estarán sometidas a las normas del código sustantivo del trabajo y a lo dispuesto en esta ley …’ (Destacado en la copia). Siendo el Hotel San Diego S. A. Hotel Tequendama- una sociedad de economía mixta ha debido aplicarse esa norma sin tener en cuenta lo que se expresó por parte del juez de primera instancia y fue ratificado por el superior, en el sentido de que las acciones excedían en un 98% el capital social sin que esto fuera debatido en el proceso ni apareciera prueba alguna de tal afirmación. “3.

Tampoco tuvo en cuenta el fallo que se impugna que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral expresó: ‘Régimen laboral de los trabajadores de economía mixta. Es entonces la norma general que las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas jurídicas propias de los entes privados’ (negrillas en la copia), inclusive en lo que atañe al estatuto laboral de sus servidores, y que sólo por excepción, cuando el aporte oficial es o excede el 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos relativos a las empresas industriales y comerciales del Estado y las personas que les sirven son generalmente trabajadores oficiales y en ocasiones que deben estar expresamente predeterminadas, empleados públicos …’ (C.S.J., sentencia de agosto 19 de 1976 ratificada en sentencia del 7 de junio de 1989 sección segunda).

Se reitera que no estaba en discusión el carácter jurídico de la demandada, no fue objeto de debate ni de pruebas este punto, y por lo tanto ha debido tenerse en cuenta el criterio general de aplicación del Código Sustantivo del Trabajo contenido en esta jurisprudencia. “4. El artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 establece que ‘ en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable …’ (Destacado en la copia).

Nótese que no se establece discriminación alguna, y por supuesto que la discriminación contenida en el Decreto 2127 de 1945 no tiene vigencia por la inconstitucionalidad sobreviniente con la Carta de 1991, artículos 13 sobre igualdad y 53 sobre Primacía de la Realidad frente a aspectos formales en la relación de trabajo.” (folios8 a 10 C. de la Corte) A continuación reproduce el derogado numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 en lo pertinente, que otorga la posibilidad al juez de optar por el reintegro o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4 literal d) de dicha norma y continúa en los siguientes términos: “6.

Inaplicabilidad de normas violatorias de la Constitución. Los anteriores criterios especialmente contenidos en los artículos del D. L. 2351 de 1965, de la Ley 171 de 1961, artículo 65 del C.S. T. y demás disposiciones citadas en la proposición jurídica fueron las que debió aplicar e ignoró el juez de Segunda Instancia. Las razones jurídicas que sirvieron de fundamento a su fallo (Decreto 2127 de 1945) son inaplicables y así debió determinarlo la sentencia por cuanto el artículo 4 de la Carta estipula ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales … “7. En criterio de la casacionista es clara la opción que debió utilizar el juez de segunda instancia para fallar este caso, dentro del espíritu de igualdad contenido en el artículo 13 de la C. N. según el cual, ‘todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos …’ “8.- Por último, si existiese alguna duda, (para la casacionista no la hay), debió tenerse en cuenta el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Carta, sobre el cual ha sostenido la Corte Constitucional que siempre debe ser tenido en cuenta en todas las ocasiones por parte del juez que interpreta y aplica las leyes del trabajo.

“9. Finalmente como no hay ninguna discusión sobre la violación de la ley, con la terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido sin justa causa, por parte del empleador, la Honorable Corte en sede de instancia, deberá condenar a la demandada al reintegro y pago de salarios dejados de devengar por el trabajador, y subsidiariamente a la pensión sanción y demás pretensiones planteadas en la demanda original.

Sobre costas y agencias en derecho deberá condenarse a la parte demandada.” (folios 8 a 11 C. de la Corte) LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo con el argumento de que si se acusa la infracción directa de normas, ello no es cierto pues el Tribunal las menciona, analiza y aduce la razón por la cual “aplica unas y si otras” y que, entonces la causal debió ser la de aplicación indebida, pero que ni ésta ni las otras causales fueron mencionadas, lo que hace que el cargo no prospere porque la Corte no puede suplir de oficio tal deficiencia. Que la sentencia indica claramente por qué a la demandada no le son aplicables las normas de los trabajadores particulares, en cambio sí las de los trabajadores oficiales al ser aquella una sociedad de economía mixta, lo que hace improbable el reintegro, la indemnización por despido y la pensión sanción, porque la primera no opera para los trabajadores oficiales, la segunda fue pagada en su totalidad y la última porque no procede para el trabajador que prestó servicios por más de 20 años.

SE CONSIDERA No es admisible el reparo que de orden técnico le hace al cargo la opositora, dado que a pesar de que el ataque se enderezó por la vía directa, sin especificarse el motivo de violación, esto es, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, ha de entenderse que lo fue por la primera de las mencionadas, en la medida en que se afirmó que el Tribunal ignoró las normas indicadas en la proposición jurídica.

Sentado lo anterior procede el estudio del cargo. En ese orden observa la Sala que el Tribunal estimó que el actor era un trabajador oficial, al inferir que la entidad demandada era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, que por composición accionaria, estaba sometida al régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

En ese sentido, frente a argumentación del apelante, según lo afirmó, descartó la aplicación al asunto de la Ley 142 de 1994, ”por cuanto fue expedida con posterioridad a la finalización del vínculo laboral. De otra parte, la demandada no es una Empresa de Servicios Públicos sino que se dedica a una actividad netamente comercial como es la hotelera”.

Que, “Como consecuencia de lo anterior … al actor no se le aplican las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo sino las especiales que se dicten para este tipo de trabajadores”. (folio 241 C. de la Corte) Para la Corte, las razones expuestas por el ad quem para abstenerse de aplicar la citada norma son válidas, si se tiene en cuenta que la misma empezó a regir en la fecha de su publicación en el Diario Oficial, que lo fue el 11 de julio de 1994, y el contrato de trabajo con HECTOR JULIO MARTINEZ CACERES terminó el 22 de enero de 1990.

Y no estuvo equivocado el fallador de alzada en su raciocinio, pues en los términos del artículo 16-1 del C. S.T., las normas sobre trabajo -si así han de estimarse las pertinentes de la ley comentada-, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

(El subrayado es de la Sala). De acuerdo al texto legal, es claro que situaciones definidas como la que tiene que ver con el actor en este asunto, no podían regularse por este precepto. No cabe aquí el invocado principio de favorabilidad que alega el recurrente, dado que no se dan las condiciones que prevé el numeral 2 de la transcrita norma, como tampoco la del artículo 21 de la misma codificación, pues aquel se remite a la aplicación de la disposición más favorable pero que se encuentren vigentes y, como ya se vio, la Ley 142 de 1994 no estaba vigente al momento de la finalización del contrato de trabajo.

Lo propio debe decirse en relación con la consagración del susodicho principio por el artículo 53 de la Constitución Política, ya que en este caso la fuente formal consagratoria del derecho demandado es la ley, pero, obviamente, la que se invoca como dejada de aplicar, se repite, no estaba vigente para la época de los hechos, como tampoco lo estaba la Constitución, que actualmente nos rige.

De otra parte, el Tribunal, para deducir que el demandante era un trabajador oficial, como al comienzo se dijo, consideró que la demandada era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, al así advertirlo el Decreto 1866 de 1977 publicado en el diario oficial que se allegó al proceso; sin embargo, este soporte del fallo no fue destruido por la acusación, ya que únicamente se limitó a destacar jurisprudencia de esta Corte que, de todas maneras, no desvirtúa la conclusión del ad quem, puesto que lo que allí se sostiene es que la regla general de las sociedades de economía mixta es que se rige por las normas jurídicas propias de los entes privados y que sólo se asimilan a Empresas Industriales y Comerciales cuando su composición accionaria es o excede del 90%, pero, se advierte que la sentencia impugnada también tuvo en cuenta la “composición accionaria”, para determinar la naturaleza del ente, que se debe entender lo dedujo en ese porcentaje, ya que aplicó la legislación pertinente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Debió entonces el recurrente demostrar que la participación accionaria del Estado en el capital de la demandada no superaba el 90%, para de esta manera exigir que se le diera al actor el tratamiento de un trabajador particular. Lógicamente que ello implicaba la formulación de un ataque por la vía de los hechos. Además, fue soporte del fallo el que la demandada “no es una Empresa de Servicios Públicos sino que se dedica a una actividad netamente comercial como es la hotelera”, para descartar también por este otro aspecto la aplicación de la pluricitada Ley 142 de 1994; no obstante, la censura omite referirse a ello en la demostración del cargo, dejando así incólume este aspecto de la sentencia que, vale decir, desde ningún punto de vista es desacertado, ya que es innegable que el HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA se dedica a la hotelería y no a la actividad de servicio público que reclama el artículo 41 de la ley en comento.

Así mismo, no surge incompatibilidad alguna de normas, como lo prevé el Artículo 4º de la Constitución Política y como lo sugiere la parte impugnante, que la lleve a concluir que las legales tenidas en cuenta por el ad quem no eran las aplicables y que por tal razón debió acudir a las consagradas por el Ordenamiento Superior. Conforme con lo anterior el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en el juicio adelantado por HECTOR JULIO MARTINEZ CACERES contra el HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria