CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 106 (9-09-97) Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dictó la sentencia fechada el 7 de noviembre de 1996, por cuyo medio absolvió a la doctora MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la mencionada ciudad, en relación con el cargo por el delito de peculado culposo del cual la acusa la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Medellín y Antioquia.

Por obra del recurso de apelación interpuesto y sustentado tanto por la apoderada de la parte civil como por la fiscal encargada de la acusación, se ocupa la Corte de la revisión del referido fallo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En atención a la denuncia que presentó la abogada María Victoria Restrepo Isaza, en nombre de la compañía “Industrias Cannon de Colombia S. A.”, la doctora Mercedes Judith Zuluaga Londoño, quien entonces oficiaba de Fiscal Cuarenta y Ocho, adscrita a la Unidad Cuarta Seccional de Patrimonio, dictó la resolución del 12 de julio de 1993, por medio de la cual abrió investigación para establecer los hechos puestos en conocimiento por la denunciante y que probablemente correspondían a un delito de “usurpación de marcas y patentes” (art. 236 C. P.), averiguación que se radicó con el consecutivo número 50.245.

Pues bien, en vista de los inequívocos señalamientos obtenidos en la diligencia de allanamiento y registro practicada al establecimiento comercial denominado “Litografía Dinámica”, propiedad del señor Jorge Hernán Jaramillo Ochoa, situado en la carrera 54 N° 56-55, nomenclatura urbana de la ciudad de Medellín, en el sentido de que las etiquetas falsas halladas en su establecimiento correspondían a un trabajo encomendado por el señor Juan Carlos Dawd Rodríguez, comerciante del municipio de Maicao, departamento de la Guajira, la funcionaria investigadora comisionó para que las autoridades de dicha población registraran el local comercial de propiedad del mencionado ciudadano y decomisaran la mercadería ilícita, procedimiento que se llevó a cabo el día 3 de agosto de 1993 y en el cual se incautaron 118 juegos de piezas de sábanas para cama, 172 cajas de toallas faciales y 269 cartulinas que llevaban impresa la marca “cannon”, elementos que fueron puestos a disposición en las oficinas del Fiscal Noveno Seccional de Maicao.

A raíz de estos hallazgos, la funcionaria competente se trasladó a la citada localidad fronteriza y, el día 6 de agosto siguiente, se llevaron a cabo otras diligencias de allanamiento y registro en almacenes de propiedad de los señores Angel María Giraldo Hoyos, Leonardo Arbey Giraldo Molina y Melquisedec Muñoz Aguirre, situados en la carrera 11 entre calles 12 y 13, locales en los cuales se halló un total de un mil quinientos ochenta y cinco (1585) juegos de sábana y veintiocho (28) sábanas individuales, productos que llevaban un cartón falsificado de la enseña de Industrias Cannon, y que además no correspondían a la manufactura propia de dicha compañía. Debido a lo avanzado de la hora para regresar a la ciudad de Riohacha y por la inseguridad que se palpaba durante la realización de la diligencia, los objetos decomisados el 6 de agosto fueron dejados apresuradamente esa misma tarde en un local de propiedad de la abogada Alba Rosa Gómez Epiayu, contiguo a su oficina situada en el mismo sector comercial en el cual se practicaba el allanamiento, después de haber sido empacados en cajas y costales por los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación que apoyaban la realización judicial.

Gracias al concepto autorizado de un experto de “Industrias Cannon de Colombia S. A.”, que acompañó a la funcionaria judicial en toda la diligencia de incautación y que extrañamente no fue identificado, en el acto se sabía preliminarmente de la licitud o ilicitud de los ejemplares decomisados, razón por la cual, el día 9 de agosto, se le restituyeron al comerciante Juan Carlos Dawd Rodríguez 110 juegos de sábanas marca “CANNON MONTICELLO” y 172 unidades de toallas faciales con el distintivo “CANNON”, los cuales hacían parte de un conjunto de elementos que antes se le había decomisado.

El resto de la mercancía con trazas de ilicitud quedó en el local antes indicado, ligada sólo a la promesa verbal de la abogada responsable de remitirla lo más pronto posible a la ciudad de Medellín. El envío se produjo varias semanas después, sin que se haya podido precisar la fecha exacta, en una tractomula que transportaba sal, cuyo conductor no identificado entregó los paquetes en la plaza mayorista de la capital antioqueña a los señores Luis Fernando Ramírez Suárez y Jorge Adrián Llano Lopera, el primero auxiliar de la Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional y el segundo empleado de la secretaría común de Unidad Cuarta de Patrimonio, quienes procedieron a contratar el transporte y los cargadores para llevar la mercadería hasta un salón habilitado en la casa-oficina de la doctora María Victoria Restrepo Isaza, situada en la carrera 36 N° 7-4, barrio El Poblado, lugar donde estuvo el material hasta el 23 de diciembre de 1993, fecha en la cual el mencionado auxiliar hizo entrega de lo que había al Fiscal Cuarenta y Siete Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, funcionario que había sido encargado de la investigación en virtud de la reasignación hecha por la Fiscal Jefe de la Unidad Cuarta de Patrimonio.

En el curso de esta entrega por cambio de fiscal, se dejó constancia de la falta de cuatrocientos once (411) juegos de sábanas y veintiocho (28) piezas individuales de la misma especie, elementos que después fueron estimados en la suma de un millón novecientos setenta y tres mil setecientos veintiséis pesos ($ 1.973.726.oo), de acuerdo con el avalúo simbólico ordenado por el tribunal (fs. 54 y 442).

La Fiscal Cuarenta y Ocho denunció la pérdida el día 28 de diciembre siguiente, mientras que el Fiscal Cuarenta y Siete, en el curso de los días 23 y 30 de diciembre, hizo entrega provisional de la mercancía que recibió a los comerciantes que habían sido despojados de la misma, de manera directa o por medio de un representante acreditado (fs. 1, 56, 57 y 58).

El nuevo instructor reseñó la anomalía del faltante en el oficio número 6.801 del 28 de diciembre, dirigido a la Fiscal Jefe de Unidad, a la vez que se quejaba de la tardanza de su homóloga para la entrega de los elementos de delito, pues, no obstante que había sido relevada del caso desde el 11 de noviembre, apenas cumplió con su deber el 23 de diciembre siguiente (fs. 59 y 60).

Ocurre que el conocimiento de la denuncia puesta por la doctora Zuluaga Londoño, en relación con el extravío de una parte de la mercancía que estaba bajo su responsabilidad, le correspondió al Fiscal Ciento Cuatro de la Unidad Segunda Seccional de Diligencias Previas, funcionario que ordenó remitir a la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales una copia de dicha queja y de la actuación cumplida por la denunciante en la ciudad de Maicao, pues le parecía que la conducta de ésta podría constituir atentado contra la administración pública (fs. 63 y 64).

Así entonces, la Fiscal Trece Delegada ante los Tribunales Superiores de Medellín y Antioquia, por medio de resolución del 18 de febrero de 1994, abrió investigación penal (fs. 67); le recibió indagatoria a la funcionaria imputada el día 24 de mayo siguiente (fs. 131-136); resolvió la situación jurídica de la sindicada el 13 de marzo de 1995, según providencia en la cual le impone la medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo y se abstiene de tomar igual determinación por la hipótesis de cohecho impropio por recibir que también se ventilaba(fs. 225-234).

Como esta medida fue apelada por el defensor, la Unidad de Fiscalía ante la Corte la confirmó en la resolución del 12 de mayo siguiente (cuaderno 2, fs. 4 y ss.). Clausurada formalmente la investigación, la fiscal competente dictó resolución de acusación por la misma infracción relievada en la situación jurídica, precluyó la instrucción por el delito de cohecho y ordenó compulsar copias para averiguar separadamente una hipótesis delicuencial de falsedad (fs. 357 y 363bis y ss.).

Como esta providencia también fue impugnada en apelación por la defensa, la segunda instancia confirma el contenido acusatorio de la misma, mas también decide que no es procedente expedir las copias para extender en capítulo aparte la investigación hasta entonces unificada (cuaderno 3, fs. 4 y ss.). Asumido el juzgamiento por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se celebró la audiencia pública el día 12 de septiembre de 1996, acto que entonces habilitó el fallo absolutorio que ahora se revisa por vía de apelación (fs. 392, 510 y 610).

EL FALLO APELADO: De cara a los reproches de la resolución de acusación, de primera y segunda instancia, el a quo hace el siguiente examen comparado: 1. Para el Tribunal están plenamente justificadas en el proceso las omisiones en las cuales incurrió la funcionaria acusada al depositar la mercancía en el local de propiedad de la abogada Alba Rosa Gómez Epiayu, en el sentido de que no extendió acta o recibo en el cual constara la cantidad de artículos guardados.

En efecto, la prueba indica que hubo conmoción en el lugar por la retención de algunos comerciantes y el decomiso de la mercancía ilícita; que los efectivos de la Policía Nacional quisieron obstaculizar la diligencia judicial y hubo de acudirse entonces a los buenos oficios del ejército y de los miembros acompañantes del Cuerpo Técnico de Investigación para poderla practicar; que la fiscal, por recomendación de estos últimos, se vio precisada a abandonar apresuradamente la ciudad, sin poder dejar la fe escrita del depósito, y apenas sí el encargo verbal a la depositaria para que enviara los paquetes por correo seguro.

Si esto es así, el Tribunal advierte que tiene cumplida vigencia el principio jurídico de que “a lo imposible nadie está obligado” y conviene entonces con el abogado defensor de que la acusada, frente a circunstancias tan adversas, buscó la mejor custodia para los bienes, máxime que es evidente la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación que no siempre cuenta con los locales y el transporte adecuados para preservar la cadena de custodia de los elementos vinculados al proceso penal. 2.

Es injusta la afirmación del desinterés de la procesada para verificar personalmente la cantidad, el estado y la identidad de los artículos de tela, después de su llegada a la ciudad de Medellín, ya que están objetivamente demostrados los motivos determinantes de esa omisión, consistentes en la falta de tiempo debido a otras ocupaciones judiciales de mayor relievancia, dado que así lo clama el buen rendimiento de la funcionaria reflejado en las estadísticas sobre el trabajo realizado antes, coetáneamente y con posterioridad al acto que se echa de menos por la acusación. 3.

En relación con el recibimiento de los productos incautados y la entrega de los mismos a la abogada Maria Victoria Restrepo Isaza, a folios 630 y 631 del cuaderno principal, el juzgador de primer grado sostiene que, si bien la acusada debió comisionar al empleado por medio de “auto”, fijándole las obligaciones pertinentes, tal omisión tampoco se erige por sí sola en causa adecuada de la pérdida parcial de los bienes, pues, aparte de que dicha “secuestre” ya había cumplido con honradez y suficiencia el encargo similar que antes se le había dispensado sobre los objetos decomisados en el procedimiento realizado en la litografía dinámica de Medellín, lo cierto es que “las muy precarias condiciones de seguridad de los empaques, consistentes en cajas de cartón y costales ‘sellados’ con cinta adhesiva y cabuyas (fs. 170fte.

Y 178 fte.) permiten deducir su saqueo durante el largo trayecto terrestre en un vehículo, que transportaba sal, sin planilla de aforo de la mercancía, cuyo conductor entregó rápidamente (fs. 166fte. Y 178fte.)”. 4. Respecto de la indelegabilidad de las funciones de recibo, conteo y entrega de los bienes incautados, que se proclama en la acusación, el Tribunal argumenta que son tareas materiales y no de carácter estrictamente jurídico, como sí lo son las órdenes de allanamiento, comiso, entrega, depósito y devolución, las cuales deben hacerse mediante resoluciones escritas firmadas por el titular del despacho judicial.

Así entonces, aquéllas funciones materiales sí pueden ser objeto de delegación bien en los empleados de la misma oficina judicial, ora en los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación o en las autoridades administrativas, y aún a los particulares como se acostumbra en la práctica judicial y hoy se permite por el artículo 60 del C. de P. P., pero de todo ello debe quedar constancia en el respectivo expediente para poder exigir ulteriores responsabilidades.

Además, cuando alguna actividad es indelegable, así lo trae expresamente la ley, prueba de lo cual aparece, a manera de ejemplo, en los artículos 344, inciso 2°, 347, 349, 350 y 351 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. 5. En cuanto a la hipótesis de descuido en la conservación de la mercancía decomisada en Maicao, por el hecho de que la funcionaria se la haya confiado provisionalmente a dos abogadas ajenas al proceso penal, el a quo señala que si bien no estaba vigente para la época de los hechos la modificación que le introdujo el artículo 62 de la Ley 81 de 1993 al artículo 60 del C. P. P., que autoriza la delegación de la custodia de los objetos y productos del delito en los particulares, la realidad es que tampoco existía norma que lo prohibiera y se acostumbraba entonces en la práctica judicial por tratarse de un verdadero secuestro judicial, en los términos de los artículos 2273 y 2276 del Código Civil. 6.

De modo que, según el criterio de la Sala de Decisión, el comportamiento de la fiscal acusada, aunque no cumplió todos los requisitos legales, sí resulta adecuado y no imprudente, dado que así emerge de las circunstancias de orden público que se experimentaron durante las diligencias practicadas en la ciudad de Maicao, que avisaban riesgo para los funcionarios intervinientes y la obligaron a actuar apresuradamente; así también se deduce del hecho de que, a pesar del esmero de la funcionaria, la Fiscalía Seccional de Riohacha no contaba con bodegas para almacenar la voluminosa mercancía, y tampoco se pudo lograr el apoyo de las dependencias administrativas de la Fiscalía para el seguro embalaje, depósito y transporte de los objetos incautados; de la misma manera se infiere por la evidencia de que nada podía hacer la fiscal para garantizar la cadena de custodia, establecida la precariedad desde el comienzo por la debilidad de los empaques que se pudieron conseguir improvisadamente; se colige también de la circunstancia de haber delegado en su auxiliar las tareas que la ley le permite delegar; y se determina finalmente por la justificación de las omisiones “administrativas” de la acusada en razón del apreciable trabajo realizado por aquellas calendas. 7.

Según lo declara el Tribunal, la pérdida de estos objetos “no fue consecuencia del descuido en su conservación por parte de la justiciable, pues empleó los medios a su alcance…”, tampoco por las “irregularidades en el cumplimiento de las disposiciones procesales”, y menos por “la no concurrencia a efectuar el conteo de los artículos” durante el “secuestro” y en la entrega al Fiscal Cuarenta y Siete (fs. 640). 8.

Pero, además de la ausencia de culpa en el comportamiento de la procesada, finaliza el Tribunal, “surgen serias dudas en torno al momento y lugar en que se perdió la mercancía, que dificultan la demostración del nexo causal que debe mediar entre la conducta culposa y el resultado dañino para la configuración del peculado culposo reprimido en el art. 137 del Código Penal, dudas que no pueden ser eliminadas en este momento procesal y que deben resolverse en su favor, en los términos del art. 445 del Código de Procedimiento Penal, imponiéndose la absolución…” (fs. 642).

LA IMPUGNACIÓN: La representante de la parte civil, una de las impugnantes, expone lo siguiente: Desde la fecha en que se produjo el allanamiento hasta cuando los bienes fueron entregados al fiscal que los recibió por reasignación del proceso, la doctora Zuluaga Londoño demostró negligencia y poco interés en el destino de la mercancía decomisada.

Ello se advierte por la falta de un inventario singular y no por bultos para entregarle a la abogada Alba Rosa Gómez Epiayu; por la dilación para presentar la denuncia en razón de la pérdida de las mercaderías; por no haberse desplazado a recibir la mercancía y a levantar el acta respectiva, pues se entiende que los fiscales tienen disponibilidad permanente, con más veras en tratándose de objetos sobre los cuales recae la investigación, que denota la función principal del fiscal; y por la ligereza cometida al entregar los bienes decomisados a un tercero ajeno por completo a la investigación. Advierte la parte civil una forma de apresuramiento y un obrar sin precauciones en la conducta de la procesada, además sostiene la relación de causalidad entre la infracción al deber de cuidado y el resultado dañino, porque, si la funcionaria hubiese actuado de manera responsable, sin duda no se hubiera dado lugar al extravío de la mercancía. En mérito de su exposición, tal como queda compendiada, la apelante aprecia argumentos suficientes para solicitar la revocatoria de la sentencia atacada.

También sustentó debidamente el recurso de apelación la Fiscal promotora de la acusación, cuyo fundamental contenido es como sigue: Por la motivación del fallo, la impugnante entiende como si el Tribunal orientara la absolución hacia un delito contra la propiedad y no al hecho punible contra la Administración Pública por el cual fue acusada la funcionaria judicial.

Es que el hecho de la sustracción de los bienes, ya fuese en Maicao, en el trayecto de esa ciudad a Medellín, o en ésta misma, no es argumento para justificar la conducta negligente de la doctora Zuluaga Londoño, pues cuán diferente hubiesen sido las cosas si la fiscal le entrega los elementos de delito a un secuestre, aunque fuera a la misma abogada Gómez Epiayu, o si busca el depósito seguro para los bienes en Maicao y Medellín, todo lo cual le enseña a la recurrente el nexo de causalidad indispensable entre el comportamiento descuidado y el resultado dañino. Además, el componente de indeterminación por no haber establecido el lugar donde se extraviaron o perdieron los textiles, “es materia para la investigación del hurto que ella (la funcionaria, se aclara) denunció y que sirvió para fijar competencia territorial, y mas que por la falta de demostración del lugar donde se extravió, no podemos afirmar que por ello no hay delito, simplemente esto es un problema de competencia, no de elemento normativo del tipo, y no puede ser causa de absolución” (fs. 670).

Para la impugnante no son de recibo las justificaciones basadas en las condiciones de orden público en el lugar del decomiso, pues otras circunstancias reveladoras de la negligencia de la funcionaria, en cuanto a la debida protección de la mercancía, se repiten en la ciudad de Medellín, y ello no la exonera de responsabilidad. Ahora bien, así como tuvo el tiempo suficiente para leer y firmar las actas de los decomisos simultáneos, “también lo debió haber tenido para proferir resolución nombrando y entregando la mercancía al secuestre judicial” (fs. 659).

Afirma la recurrente que no es posible la delegación de funciones sino la comisión, y ésta dentro de los estrictos términos del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 12 de la Ley 81 de 1993, según el cual ha de realizarse por medio de resolución judicial y el comisionado sólo puede ser otro funcionario, no un auxiliar o técnico judicial, quien como tal no tiene la misma categoría de los integrantes del Cuerpo Técnico de Investigaciones, los cuales ejercen funciones de policía judicial.

En relación con los otros quehaceres que supuestamente le impidieron a la funcionaria el cumplimiento del cuidado requerido con el decomiso, la apelante dice que aquélla no pudo recordar cuál era la diligencia que presidía el día en que le avisaron la llegada del material textil a la plaza mayorista, y, a pesar de que la remitente le había anticipado telefónicamente el envío, la fiscal nada hizo para su recepción adecuada.

Tampoco se justifica su inasistencia a la entrega que se hizo de los bienes al fiscal que la sustituyó en la investigación, cumplida el día 23 de diciembre de 1993, pues, no obstante que afirmó su ocupación en el desenvolvimiento de dos situaciones jurídicas, apenas sí se comprobó que en tal fecha había notificado una decisión de tal naturaleza.

Y en fin, tras la cita textual de un auto de esta Corporación, fechado el 9 de julio de 1960, sostiene que la negligencia o el descuido en una tarea no pueden justificarse afirmando el cumplimiento de otros deberes del cargo, pues, en relación con ambas ocurrencias, la responsabilidad del funcionario es la misma y no hay lugar a preferencias de unas funciones que impliquen descuido de las otras, máxime cuando tal desatención da lugar a que se pierdan o extravíen los efectos que estén bajo su custodia (fs. 665 y 66).

Concluye la impugnante que se dan todos los presupuestos del delito de peculado culposo, así como de la responsabilidad de la funcionaria acusada, razón por la cual solicita la revocación del fallo absolutorio y, en lugar, que se profiera otro adverso a los intereses de aquélla. ALEGATOS DE OTRAS PARTES: En relación con el pedido de las recurrentes, la acusada exhibe las siguientes impresiones: No era posible guardar los objetos decomisados en las sedes policial o militar, pues los directores de uno y otro estamento de la fuerza pública en la localidad, trataron de obstaculizar la diligencia. Tampoco se podía acudir a las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación, pues éstas se hallan radicadas en la ciudad de Riohacha, distante dos horas del municipio de Maicao, y no era posible entonces contar con el dinero para gestionar el transporte.

En la Fiscalía Seccional no había espacio y tampoco existían dineros en ese momento para procurar el traslado a la ciudad de Medellín. En cuanto a la delegación en el empleado auxiliar, sostiene que sí era posible gracias a que no se trataba de una diligencia judicial, ni de la toma de decisiones de fondo, sino del simple trámite administrativo de recibir la mercancía y guardarla en un depósito previamente convenido con la Coordinadora de la Unidad.

Por lo demás, insiste en que es más urgente la toma de decisiones sobre la libertad de las personas que una diligencia administrativa como la señalada. Asevera que no puede evaluarse el hecho aisladamente, sino en el conjunto de su realización y de acuerdo con la esencia “egológica” de la conducta humana; así como que tampoco puede pregonarse el delito por la sola existencia del daño. Advierte finalmente que no entiende que la Fiscalía se haya constituido en parte civil dentro del proceso penal, si dicho ente no es perjudicado directo, dado que no ha sido obligada a pagar perjuicios.

Y el defensor contractual postula lo siguiente: Aún desde las épocas del más exacerbado causalismo, la doctrina sostiene como condición del delito culposo que el daño “lo haya causado una imprudencia determinada del sujeto” (las subrayas pertenecen al texto), pues, en términos modernos, no es suficiente la constatación del desvalor de acto y el desvalor de resultado, sino que es imprescindible la verificación de un nexo irreductible entre la violación del deber de cuidado y el evento dañoso; de tal manera que no bastaría la mera imprudencia para hallar establecido el hecho punible por culpa, dado que así se congestionarían las instancias de control social y también se tiende a la eticización del derecho.

Es la razón por la cual el artículo 21 del Código Penal prohibe condenar por un resultado que no dependa de la acción, mas no de cualquier acción, sino de la que específicamente ocasiona el daño. Mientras la defensa orienta sus argumentos hacia la premisa de que no se supo ni se sabrá cuál fue la acción u omisión que produjo la pérdida, las impugnantes se empeñan en mostrar conductas de la procesada que a su juicio son culposas para establecer de esa manera la violación del deber de cuidado objetivo y la responsabilidad de aquélla por culpa.

De esta manera, la fiscal sitúa el imprescindible nexo causal entre los descuidos que le imputa a la acusada y la ocasión que propiciaron esos descuidos para la pérdida o extravío. Al entender que la Sala absolvió por un delito contra la propiedad, dizque por la confusión del hurto de las sábanas con la causa por la cual se perdieron o extraviaron, la fiscal acusadora evidencia que para ella el mero desvalor de acto constituye ilícito culposo.

Con esta recortada perspectiva de la impugnante, el defensor trata de enseñar el paradójico encierro que se le tiende a la funcionaria procesada, pues, en el supuesto de que hubiera hecho las cosas “bien” en Maicao, tal como lo prefiere la Fiscalía sin el esfuerzo de suministrar lo necesario, y las sábanas se las hurtan en el viaje� -como lo cree el Tribunal en el fallo (pág. 22)-, entonces habría incurrido en delito sólo porque después hizo las cosas “mal” en Medellín. Y al contrario, si hubiera fallado por lo que hizo en Maicao, pero después actúa “bien” en Medellín y finalmente las sábanas se extravían en esta última ciudad, de todas maneras habría incurrido en delito porque antes hizo “mal” las cosas en Maicao.

Así entonces, si la funcionaria hizo lo mejor que pudo en las circunstancias adversas que enfrentó en Maicao, y en Medellín realizó otro tanto, “ante las carencias de la Fiscalía en instalaciones, apoyo logístico y demás recursos, la pérdida, si la hubo, no fue consecuencia de los descuidos que se le imputan, que por lo demás, en el peor de los casos, están justificados con largueza” (fs. 685).

Si la acusada ha rendido a la Fiscalía más que sus colegas; si es injusta la atribución de falta de interés; y si están justificadas por completo las faltas de cuidado que en su contra se señalan, “no es desconociendo las verdades como la justicia puede alcanzar juicios objetivos, confiables y justos” (fs. 684). Sin entrar a discutir la posibilidad de la delegación de funciones, el abogado defensor señala que en todo caso la complejidad del funcionamiento de un despacho judicial requiere de muchos complementos del personal subalterno, unos de carácter jurídico, como las notificaciones por secretaría, y otros de orden objetivo-material, como la preparación de documentos, inventarios, estadísticas, teneduría de libros, embalajes, verificación de existencias, etc.

Estas tareas no son delegadas sino dispuestas y dirigidas por el funcionario jefe de la oficina, razón por la cual, verbigracia, la entrega de mercaderías o de vehículos que se encuentren en inmueble distinto al del despacho, no requieren su presencia física, con tal de que los bienes entregados correspondan a los descritos en el acta. No se ve en esta actitud una irregularidad generante de culpa, máxime si el funcionario entretanto está atendiendo otros asuntos oficiales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El cargo más radical que le hace la Fiscalía a la sentencia examinada, desde el punto de vista jurídico, tiene que ver con el presunto desenfoque sobre la relevancia normativa de la conducta analizada, pues entiende la impugnante “que lo que allí se está absolviendo es del delito contra la propiedad, según la motivación, y no del hecho punible contra la administración pública por el cual fue lanzado el cargo…” (fs. 658).

Por ello la revisión partirá de esta importante glosa, que como tal exige la individualización de la figura delictiva en cuestión. 2. De acuerdo con el artículo 137 del Código Penal, la redacción típica del delito de peculado culposo es la siguiente: “Peculado culposo. El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.” El parágrafo del artículo 18 de la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrupción-, advierte que la expresión “empleado oficial” que se utiliza en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal, se reemplazará por la de “servidor público”.

Y el artículo 32 del mismo Estatuto señala que las disposiciones sobre los delitos contra la administración pública, cuyas previsiones no hayan sido modificadas por la ley anticorrupción y que aparejen penas de multa, se entenderán reformadas en relación con la cuantía de éstas, que oscilará entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con la dosificación que haga el juez. 3.

Pero antes de analizar la estructura típica del delito, de cara a la verificación fáctica que se produjo en este proceso, es importante entender que el bien jurídico protegido, a raíz de la citada previsión normativa (art. 137), es la administración pública, conforme con la disposición y sistematización que se hace en el Libro Segundo, Título III del Código Penal, que es un interés jurídico de orden funcional, en el sentido de que lo tutelado no son los órganos administrativos o la relación de poder entre ellos, sino la correcta función administrativa pública, como condición necesaria para que el Estado pueda enfrentar jurídicamente los conflictos sociales.

Sin embargo, no en vano el legislador clasifica los delitos contra la administración pública en diez (10) capítulos diferentes, de tal manera que la ofensa al bien jurídico llega por medios y modos diferentes, según se trate, por ejemplo, de un hecho punible de peculado, de concusión o de cohecho. Así entonces, en el caso particular del peculado, es necesario matizar el interés jurídico, en el sentido de que el ejercicio correcto de la función pública se concreta en el manejo probo de los intereses patrimoniales del Estado.

Y la referencia se hace al “interés patrimonial” -no al patrimonio simplemente- para que el resguardo cubra también aquellos bienes que no son de la administración sino de los particulares, pero que deben protegerse en razón de que se hallan afectados por un acto de autoridad pública (los objetos materia del delito que custodia el fiscal o el juez), o porque dichos bienes tienen una finalidad eminentemente pública (fondos de juntas de acción comunal).

Mas, bueno es aclararlo, a pesar de los efectos patrimoniales de la protección legal y del delito, el peculado no es ni puede convertirse en un hecho punible patrimonial, pues la tutela al patrimonio económico allí está mediatizada (y no excluida) por el mayor destacamiento de la función administrativa relacionada con él. Esto es tan evidente que si un funcionario judicial es investigado por el delito de peculado, dado que se apropió de un vehículo hurtado puesto a su disposición, no sería posible negarle la constitución de parte civil al ciudadano que es dueño, poseedor o tenedor del automotor recuperado y después distraído por el servidor público.

De modo que la distinción entre delitos contra la administración pública y delitos contra el patrimonio económico, no puede conducir al desconocimiento de ciertos puntos de contacto o notas comunes entre los mismos, que no por ser tales pueden igualmente llegar a ser confundidos. Este discernimiento de ambas figuras delictivas es importante para entender lo extremada que resulta la apreciación de la fiscal apelante, cuando afirma que el Tribunal parece ocuparse más de la absolución por un delito patrimonial que de lo relativo a la administración pública, debido a la trascendencia que el fallador le otorgó a la falta de demostración del momento y el lugar en el cual se produjo la pérdida de los bienes incautados.

En realidad, lo que afecta nocivamente el proceso de comprobación del delito de peculado, y así lo entiende el Tribunal por el desarrollo dialéctico de la sentencia, no es meramente el establecimiento de una laguna sobre el cuándo y dónde desaparecieron los elementos, sino dicho vacío probatorio pero en relación con el deber de cuidado objetivo que incumbía a la funcionaria acusada. 4.

Además de estas precisiones hechas a la luz del bien jurídico tutelado, que es el faro que ilumina la interpretación de los tipos legales, también se impone una mirada a la estructura típica del delito de peculado culposo. El aspecto objetivo del tipo lo integran los sujetos (activo y pasivo); la acción que se traduce en actitudes de abandono o negligencia inexcusables, referidas tanto a la comisión como a la omisión culposas, como podría ser una mala administración o la falta de control sobre las actividades legalmente encomendadas; el resultado que es imprescindible en esta modalidad de peculado; el nexo de causalidad; la violación del deber de cuidado y la relación de determinación (como contenido de la relación de causalidad) entre la falta al cuidado objetivo y el resultado dañino. Sólo se examinarán los componentes típicos que hayan sido incorporados en la discusión recursiva y que, por ende, marquen alguna influencia en la decisión final de la impugnación, así: 4.1 El resultado.

El peculado por culpa es un delito de resultado material porque se exige la constatación de los fenómenos del extravío, la pérdida o el daño de los bienes. Esta exigencia deriva de las expresiones regulativas “dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”, cuya significación patética es la de que se produzca un cambio en el mundo exterior.

Claro que, como lo dice la fiscal impugnante, no es necesario probar el hurto de las cosas por un tercero para poder imputar el delito de peculado culposo a la funcionaria, pero para la Sala sí es imprescindible que aparezca demostrado que dichos elementos se extraviaron, se perdieron o se dañaron por obra de la incuria del servidor oficial encargado de los mismos.

El vigente artículo 137 no concede espacio para sugerir la necesidad de la intervención dolosa de un tercero en relación con los bienes perdidos, rezago de legislaciones anteriores para poder imputar el peculado culposo al funcionario que los custodiaba, pues se han deslindado perfectamente las conductas de uno y otro actor irregular, aunque fenomenológicamente la negligencia del servidor público puede facilitar la apropiación por parte del tercero, caso en el cual sí procedería la atribución del peculado por culpa. 4.2 La violación del deber de cuidado.

En el caso es fácil distinguir dos tramos en la actuación de la funcionaria acusada, el primero referente al decomiso de los bienes ilícitos en el municipio de Maicao y su posterior entrega de hecho (no de derecho) a la abogada Alba Rosa Gómez Epiayu; y el segundo se relaciona con el transporte de las mercaderías a la ciudad de Medellín, el recibimiento, el depósito en la casa de propiedad de la doctora María Victoria Restrepo Isaza y el cuidado dispensado a las mismas en dicha capital.

En cuanto a las actividades cumplidas por la funcionaria en la ciudad de Maicao, la Corte comparte con la primera instancia la deducción de que la acusada puso lo mejor de sí en el desempeño de su función y que, frente a circunstancias adversas de orden público, es necesario reconocer el principio general de derecho de que la ley o los reglamentos jamás pueden imponer condiciones o mandatos de imposible cumplimiento.

De verdad que la mercancía se entregó de hecho a la abogada Gómez Epiayu, sin que previamente se hubiese dictado la resolución que la constituía en depositaria, ajena por completo a una diligencia de inventario y sin extender el acta que reflejara la cantidad y las características de los artículos y la magnitud del compromiso adquirido por la receptora.

Sin embargo, la prueba evidencia que la Fiscalía General de la Nación no contaba en el lugar con una bodega adecuada para almacenar los paquetes y bultos de tela manufacturada, que fácilmente ocupaban un espacio de 3 por 3 metros; que hubo exaltación y manifestaciones de inconformidad de los comerciantes por el procedimiento de captura de personas y decomiso de los artículos; que la comisión de la Fiscalía debía regresar a la ciudad de Riohacha, distante de Maicao aproximadamente dos (2) horas por vía terrestre, y eran aproximadamente las 5:00 horas de la tarde cuando se terminó la labor de empaque de la mercadería; y que los agentes del C. T. I, Seccional Riohacha, advirtieron a la funcionaria la inseguridad para transitar de noche el mencionado carreteable y el temor de que se les hiciera víctima de un ataque, dado el manifiesto disgusto de los lugareños con la comisión y la violencia reinante en la zona.

Frente a tales factores de perturbación, huelga reconocer que, el día 6 de agosto de 1993, la fiscal dio lo mejor de su desempeño en la población de Maicao, pues, siendo una extraña en el lugar, entregó los objetos decomisados a una persona honorable y colaboradora, cuya recomendación corrió a cargo del abogado Alvaro José Correa Ordoñez, reconocido como apoderado general de la compañía afectada, Industrias Cannon de Colombia S. A., quien con marcado interés en las resultas de la investigación, pero también con sentido de cooperación a la justicia, se había trasladado a la población en la cual actuaba la funcionaria.

He ahí un auténtico caso de depósito necesario que, de acuerdo con el artículo 2260 del Código Civil, ocurre por la acentuada influencia de una fuerza mayor en la libre elección del depositario y en el modo de la entrega de los bienes a éste. Alguna duda puede perfilarse en torno a la verdadera cumpulsión de las circunstancias vividas, dado que la funcionaria hizo uso del término completo de la comisión, entre el 5 y el 10 de agosto, tiempo durante el cual practicó sin interrupción diligencias en la localidad de Maicao, y precisamente el día 9 de agosto tuvo la oportunidad de devolver buena parte de las mercancías incautadas al señor Juan Carlos Dawd Rodríguez (fs. 42).

Sin embargo, otros factores pueden marcar la distinción para seguir admitiendo la fuerza del depósito necesario, tales como que dichas especies devueltas al comerciante habían sido aprehendidas el 3 de agosto, antes del accidentado procedimiento que arrancó hasta la repulsa inicial de la policía acantonada en la localidad, y las mismas se hallaban a disposición en las instalaciones de la Fiscalía, a diferencia de los demás objetos decomisados posteriormente, que estaban a buen seguro pero dentro del levantisco sector comercial.

La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo o dejó de hacer. Pero tales retos y dificultades no se trasladaron mágicamente, junto con la mercancía, a la ciudad de Medellín, lugar en el cual el desgreño y el descuido de la funcionaria son ostensibles e injustificados.

Dice la abogada Alba Rosa Gómez Epiayu, bajo la gravedad del juramento, que, inmediatamente después de que hizo el envío de la mercancía a la ciudad de Medellín, se comunicó telefónicamente con la doctora Mercedes Judith Zuluaga Londoño y la enteró de los datos de la remisión, el transporte y el conductor (fs. 166). A pesar de ello, tales datos siguen siendo un enigma en este proceso, porque la destinataria ni siquiera dejó la constancia en el expediente, omisión que absurdo sería justificarla por las múltiples ocupaciones judiciales de la funcionaria, no sólo en virtud de la mínima inversión de tiempo que ello demanda, sino porque la misma testimoniante asegura que la fiscal le dio aviso telefónico de recibo de conformidad.

Gracias a ese descuido notorio, ni siquiera pudo establecerse el número de paquetes o bultos enviados y recibidos, porque la funcionaria, además completamente ausente del control de las actividades encomendadas al auxiliar Luis Fernando Ramírez Suárez, tampoco le requirió informes o constancias secretariales sobre su gestión en torno a las mercaderías.

Se sugiere por la abogada Restrepo Isaza que a su oficina llegaron 20 ó 25 paquetes y bultos, los cuales fueron dejados apresuradamente por el auxiliar Ramírez Suárez, quien prometió regresar al día siguiente para el respectivo conteo y la entrega formal (fs. 190). Sin embargo, ni la fiscal ni el empleado subalterno volvieron físicamente a enterarse de la suerte de la mercancía, a pesar de las precarias condiciones en las cuales había sido dejada en ese lugar, y apenas el 23 de diciembre se ocuparon de nuevo de los bienes para entregárselos al Fiscal Cuarenta y Siete que había asumido el caso por reasignación, mas ni siquiera por cortesía a los ruegos constantes de este funcionario para que se le hiciera entrega formal de lo decomisado, sino por la perentoria advertencia de la abogada sobre las débiles condiciones en las cuales había sido dejado el material en su oficina y la necesidad de que, por razón de vacaciones de fin de año, lo evacuaran para esa fecha (fs. 52, 54 y 59-62).

Esta actitud negligente se pretende justificar por el exceso de trabajo acreditado, pero cómo explicar que la atareada funcionaria o su auxiliar o algún empleado de la secretaría común de la Unidad, a solicitud de un fiscal medianamente preocupado por los elementos que tiene a su disposición, no hayan dispuesto de un día, al menos para realizar el conteo y la identificación de la mercadería, a sabiendas de que ésta había llegado desde los primeros días del mes de octubre, máxime que se trataba no sólo de productos de un delito sino de objetos que encarnaban la prueba misma de la ilicitud de usurpación de marcas y patentes.

Esta desatención posterior de la funcionaria, no se compadece con la suma diligencia exteriorizada para desplazarse a la ciudad de Maicao y practicar personalmente las diligencias surgidas de la investigación que adelantaba. Inútil resulta el esfuerzo de diluir la responsabilidad en torno a un innecesario escrutinio sobre posibilidad de delegación o de comisión de la fiscal en su cuestionado auxiliar judicial, pues, en orden a examinar la violación del deber de cuidado objetivo, rige la regla de la confianza, elaboración doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que actúa diligente y cuidadosamente, tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio.

Sería imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razón de la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera derecho a entregar desempeños materiales o jurídicos al personal subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarán la tarea con el mismo criterio de delicadeza y probidad.

Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga derechos sobre los demás, simplemente obedece a una regla de la experiencia que razonablemente rige la interacción humana, motivo por el cual sólo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitaría para confiar y no verse afectado por la malicia o despreocupación de los demás partícipes.

Por parte alguna se advierte un mínimo de diligencia de la funcionaria para controlar las actividades encomendadas al empleado. También es inconcebible que éste pudiese avanzar en sus tareas hasta el punto de llegar a constituir como depositaria judicial a la doctora María Victoria Restrepo Isaza, pues para ello se requiere un acto formal de ordenación y requerimiento de responsabilidad al receptor, que es de la exclusiva competencia del funcionario judicial, por medio de las respectivas resolución y acta de entrega, actos que no se hicieron ni el día del descargue de los objetos en la oficina de la abogada ni después. Además, tal como tinosamente lo reclama la Fiscal Jefe de Unidad, ella sí autorizó llevar la mercancía a la bodega improvisada en el barrio El Poblado, pero que en manera alguna tal autorización la relevaba de la actividad fundamental y complementaria de la entrega formal al depositario, el conteo de los artículos y la elaboración de la respectiva acta (fs. 622).

En relación con el exceso de trabajo y la prelación dada por la funcionaria a las actuaciones y decisiones judiciales, sobre todo las relacionadas con la libertad de las personas involucradas en las demás investigaciones que ella adelantaba, como justificante esgrimida para el descuido de otras actividades presuntamente administrativas, bien vale la pena recordar lo que sobre el particular y con precisión dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de noviembre de 1992, que en tal sentido acogió y reprodujo lo pertinente del concepto de la Delegada, en los siguientes términos: “No puede olvidarse que si bien es cierto la función judicial es la ocupación primordial de un Juez de la República, ello no quiere decir en manera alguna que la función administrativa implique menos atención, pues una y otra actividad vienen en últimas a recoger el concepto general de lo que es la ‘buena administración de justicia’, siendo una complemento de la otra.

Nada positivo se obtendría de que un juez procure cumplir su tarea estrictamente judicial mientras al mismo tiempo tiene en completo abandono la debida vigilancia y control sobre sus subalternos, o de los elementos propios de la oficina o de los mismos procesos y hasta la forma como se atiende al público que acude al servicio de la justicia. La actividad administrativa hace parte integral de la labor judicial y como tal merece la debida y adecuada atención por parte del funcionario” (Ponentes: Doctores Gustavo Gómez Velásquez y Dídimo Páez Velandia). 4.3 La relación de determinación. No es suficiente, a los fines del establecimiento del delito de peculado culposo y la responsabilidad de la acusada, hacer los reparos de negligencia antes expuestos, porque es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañino; es preciso dejar sentado que dicha violación fue la determinante del evento.

La relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia caprichosa de la doctrina, por el contrario, se apuntala en la propia redacción del tipo legal de peculado por culpa (art. 137). En efecto, describe este precepto que incurre en el delito aquel servidor público que “por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen” los bienes que administra o custodia.

La preposición “por”, de acuerdo con el Diccionario de Uso del Español de María Moliner, expresa el sentido de causa cuando se utiliza con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo. La misma preposición se inserta en la definición general de culpa que hace el artículo 37, lo cual significa rotundamente que el extravío, la pérdida o el daño del bien deben sobrevenir a causa de la culpa del agente.

Esta exigencia racional de la ley y la doctrina, por lo demás, impide la sanción de conductas por ser meramente disvaliosas, pues el desvalor de resultado no dependería en tal caso de ellas sino de otras causas determinantes (versari in re illicita). En el presente caso, la perplejidad sobreviene porque, si las cosas desaparecieron durante la permanencia de la acusada en el municipio de Maicao o en el transcurso del viaje a la ciudad de Medellín, ello quedaba por fuera de su zona de influencia y de su limitada capacidad funcional de acción, lo cual significaría que no sólo faltaría legitimidad para calificar de descuidada su conducta, sino que tampoco se ofrecería palpable la necesaria relación de determinación. Mas si se hubiese probado el desvanecimiento de los objetos durante su mantenimiento anormal en la capital antioqueña, de pronto sería fácil discurrir sobre el nexo de causalidad frente a tan irresponsable manejo funcional.

Es en virtud de la duda sobre el comportamiento culposo de la funcionaria como determinante del resultado dañoso, mas no por la cuidadosa o justificada conducta que pregona el Tribunal, que la Corte avalará la sentencia proferida, merced a la idea regulativa del in dubio pro reo, que corresponde a un esquema epistemológico de comprobación de la desviación penal y de la responsabilidad, como el nuestro, y gracias fundamentalmente a que esa duda probatoria dejó incólume para la acusada el principio de la presunción de inocencia (C. P. P., arts. 2°, 247 y 445).

Aunque las meras manifestaciones de culpa no llenan el desvalor del injusto penal, bien pudo haber incurrido la funcionaria en faltas disciplinarias contra la eficiencia y/o la eficacia de la administración de justicia, cuestión que deberá dilucidar el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, ya que si bien dicha Corporación se ocupó de presuntas omisiones en otros procesos, no lo ha hecho de las que aquí se relievan (fs. 529-532).

Para tal fin, se compulsarán las copias de folios 1 a 65 y de esta decisión. Una aclaración final a la procesada: la constitución de parte civil por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, obedece al mandato del artículo 36 de la Ley 190 de 1995, pues dicha entidad, como encargada de la custodia y conservación de bienes de particulares o de los que deban pasar a poder del Estado o que deban afectarse a la indemnización de terceros, habrá de responder por una eventual distracción de los mismos y, salvo su propia culpa, puede resultar perjudicada directamente al estructurarse la obligación de resarcir lo que se causó por el mal desempeño de alguno de sus funcionarios.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia absolutoria de fecha y origen indicados en la motivación. Expídanse las copias señaladas en la parte expositiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �34� Segunda instancia N° 12.655.

MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO. Segunda instancia N° 12.655. MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO.