CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 12.647 C/ BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS. PAGE 24 CASACIÓN N° 12.647 C/ BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS Proceso No 12647 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla Aprobado acta N°115 Bogotá, D. C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dos (2002). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS, contra la sentencia del entonces Tribunal Nacional, que confirmó con algunas modificaciones, la proferida por un Juzgado Regional de Barranquilla, por un concurso de conductas punibles de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Hacia las ocho de la mañana del 19 de marzo de 1994, en la finca Medio Mundo, ubicada en el corregimiento Sabanas de San Pedro del municipio de Los Palmitos, Sucre, seis hombres provistos con armas de corto y largo alcance, pertenecientes al denominado Ejército Popular de Liberación, E. P. L., frente “Francisco Garnica”, secuestraron a Rafael Enrique González Fernández y Miguel Amín Turcio González, exigiendo por su liberación $520.000.000 que, de no pagarse, serían asesinados.

El 4 de mayo del mismo año, en la finca El Reparo de dicho municipio, luego de un cruce de disparos, una patrulla del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N° 5 de la Armada Nacional logró la liberación de los plagiados y la aprehensión de BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS y CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA, quienes vigilaban a los secuestrados, en tanto otro grupo de personas alcanzó a huir, encontrándose una escopeta, algunas municiones y prendas de aparente uso privativo de las fuerzas militares.

ACTUACIÓN PROCESAL Abierta investigación y oídos en indagatoria BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS y CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA, un Fiscal Regional de Barranquilla les impuso detención preventiva, el 17 de mayo 1994 (fs. 55 y Ss. cd. 1). Cerrada la instrucción, el 20 de febrero de 1995 profirió resolución de acusación en contra de ambos, por secuestro extorsivo agravado, al prolongarse la retención ilícita más de 15 días (fs. 146 y Ss. ib.), enjuiciamiento no recurrido.

Correspondió al Juzgado Regional de Barranquilla adelantar el juicio, en cuyo trámite MORENO ACOSTA aceptó los cargos formulados en la resolución de acusación y pidió sentencia anticipada, que en efecto fue proferida el 17 de julio de 1995. Rota la unidad procesal, se surtieron los traslados respectivos y el 28 de noviembre de 1995 fue condenado BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS, como coautor del delito de la acusación, imponiéndosele 33 años de prisión y multa por el equivalente de 100 salarios mínimos legales mensuales, como si se tratara de un sólo delito, además de 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas (fs. 239 y Ss. ib.).

Ese fallo fue confirmado el 28 de febrero de 1996 por el Tribunal Nacional, al resolver la consulta y la apelación del defensor, con la modificación de fijar en 43 años la prisión y en 130 salarios mínimos legales mensuales la multa, al tratarse de un concurso de delitos, lo que no asumió el a quo. Adicionó lo decidido, para fijar en 500 gramos oro la indemnización de perjuicios, materiales (300) y morales (200), que debe cubrir el acusado a favor de cada uno de los secuestrados.

También se ordenó compulsar copias para que se investigara el delito de rebelión en que pudo haber incurrido TORRES TOBÍAS, por su participación en el E. P. L. (fs. 3 y Ss. cd. Trib.), sentencia que es objeto de casación interpuesta por la defensa. LA DEMANDA PRIMER CARGO: Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, se acusa la sentencia de violación directa, “por aplicación indebida y errónea del artículo 31 de la Carta Política”.

Funda el cargo en el artículo 217 del decreto 2700 de 1991, precepto que si bien permitía al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada, aclara que no podrá agravarse la pena que se haya impuesto en el fallo de primera instancia cuando se trate de apelante único, pues ello violaría radicalmente el artículo 31 de la Carta.

Plantea que esta última disposición ha uncido las prerrogativas juzgadoras, en estos casos, a lo que diga o exprese “el dueño de la impugnación”, cuando se trata del procesado, presentándose extralimitación al principio de no reformatio in pejus en la situación de su asistido, ante el incremento súbito y elevado de la punibilidad, contrariándose así el sentido claro de una norma superior, so pretexto de consultar su espíritu.

SEGUNDO CARGO: Con fundamento en la causal segunda de casación, se demanda la sentencia al no encontrarse en armonía con los cargos que se especificaron en la resolución acusatoria. Anota el casacionista que la violación se presentó, por cuanto la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Nacional desbordó el núcleo de la acusación fijada en el proveído que calificó la instrucción, al incrementarle al procesado la punibilidad por un concurso homógeneo de hechos punibles y la orden de compulsar copias para que se investigara por separado el delito de rebelión, “aditamentos punitivos” que si bien podrían estar ajustados a la realidad procesal, no fueron endilgados al momento de proferirse la resolución de acusación. TERCER CARGO: Con sustento en la causal tercera de casación, acusa la sentencia impugnada de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica y material, reparo que fundamenta criticando que su antecesor no pidiera pruebas, ni interpusiera recursos, ni alegara como hubiera sido lo ideal y tampoco asistiera al reconocimiento en fila de personas, diligencia que bien pudo cambiar el rumbo del proceso.

Afirma que en un espacio de sensatez, ha debido advertirse al procesado las consecuencias funestas de proseguir un debate adverso, probatoriamente hablando, dado el abundante arsenal incriminatorio, afectándose así las garantías procesales, porque si bien la defensa no se mide por sacar avante la inocencia, se considera razonable y lógico que, atendiendo las contrarias condiciones de un proceso, se le alerte al enjuiciado a fin de evitar consecuencias funestas, que le impidan purgar una pena digna y no una degradante y exagerada.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia recurrida, dictándose el fallo que en derecho corresponda “y (o) decretando la NULIDAD de plano u oficiosamente de la actuación procesal” (f. 39 cd. Trib.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO PRIMER CARGO: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal conceptúa que esta censura no está llamada a prosperar, resultando necesario que frente al tema puesto a consideración de la Sala se aclare la naturaleza jurídica de la consulta y sus relaciones con el principio constitucional de interdicción de la reforma en peor, al igual que el contenido del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal (anterior), que limitaba la competencia del superior.

En torno a lo primero, afirma que la doctrina nacional ha venido discutiendo sobre la naturaleza jurídica de la consulta y unánimemente reconoce que es, en esencia, un grado jurisdiccional, establecido en la ley penal para permitir la revisión de algunas sentencias judiciales, en defensa del orden jurídico, pero existe discrepancia sobre su condición de instituto principal o de carácter supletorio.

Luego de ocuparse de los criterios doctrinarios al respecto y de las posiciones adoptadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, expresa que es posible concluir que la consulta es un grado jurisdiccional de revisión de ciertas providencias judiciales, que opera automáticamente respecto de ellas, independientemente de que los sujetos procesales hayan interpuesto el recurso de apelación. Lo anterior significa que si por disposición de la ley la providencia debe ser sometida a consulta, la apelación carece de poder inhibitorio de ella y de su efecto de limitación de la competencia del superior.

Lo anterior se desprende, además, de la lectura del inciso 2° del artículo 31 del texto constitucional, según el cual “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, condición de la que carece el procesado cuando la decisión que lo afecta es consultable, porque entonces el Estado, por su propia decisión legal, asume la revisión de la providencia, sin consideración a los motivos o intereses del sujeto procesal.

En este caso, el Tribunal podía agravar la sanción impuesta, sin incurrir en violación alguna de la ley sustancial. SEGUNDO CARGO: Aclara el Procurador Delegado que el demandante no presenta esta censura dentro de un marco teórico adecuado, en tanto indiscriminadamente mezcla asuntos de inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, con aspectos relativos al derecho de defensa, la ambigüedad de los cargos imputados, la falta de competencia del sentenciador y con otros aspectos que restan claridad.

Pero lo cierto es que en el desarrollo de la alegación se pueden encontrar dos elementos, que presenta el libelista a consideración de la Corte y que permiten definir el marco mismo de la acusación, en dos aspectos concretos. El primero, en que al procesado se le agravó la pena, pues el Tribunal Nacional adicionó diez años a la sanción privativa de la libertad, aduciendo la existencia de un concurso de hechos punibles que no había sido objeto de acusación; segundo, que el ad quem no podía ordenar compulsar copias para investigar el posible delito de rebelión, debiendo por el contrario declarar la nulidad para incluir tal conducta en la calificación de la instrucción. Respecto del primer punto, no le asiste razón al demandante, en tanto examinada la situación del procesado frente a la acusación y la sentencia, queda claro que desde el mismo origen de la investigación se habló de que se procedía por el secuestro de dos personas, Miguel Amín Turcio González y Rafael Enrique González Fernández, pues las actuaciones estuvieron relacionadas con ese doble hecho y así lo puso de presente el fiscal investigador al procesado, en la diligencia de indagatoria.

Tal imputación también se expresó en la resolución que definió la situación jurídica, en aquella por medio de la cual se declaró cerrada la investigación y en la que calificó la instrucción; en ésta al concretarse la acusación como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, de que fueron víctimas los dos señores antes mencionados.

Presentada de esta forma la acusación, el trámite del juicio conservó siempre la doble imputación (dos secuestros) y al dictarse la sentencia, el Juez Regional nuevamente hizo específica referencia al secuestro de dos personas, pero inexplicablemente omitió tener en cuenta esta situación al momento de la tasación punitiva. El Tribunal Nacional, advertida la circunstancia de la plural privación lícita de la libertad que se imputó al acusado, corrigió la omisión del Juez y por vía de consulta tasó la sanción nuevamente, para incorporar lo que era una realidad inobjetable en el proceso, esto es, que las acciones imputables al procesado eran independientes y concurrentes, que lesionaron dos veces, en personas distintas, un mismo bien jurídico y que, por tanto, se imponía dosificar la pena de acuerdo con esta realidad y las normas jurídicas pertinentes.

Al procederse de esta manera, no se vulneró derecho alguno del sindicado. En relación con el segundo aspecto del cargo, pone de presente que la decisión del fallador de compulsar copias para investigar el delito de rebelión se sale de todo contexto de lo alegado, en tanto es obligación de los funcionarios judiciales, como lo es también de todo ciudadano, informar a la autoridad competente la ocurrencia de los delitos de que tenga conocimiento y enviar, como se hizo en este caso, lo que corresponda para la investigación atinente.

Este ataque merece ser desestimado, según el Procurador. TERCER CARGO: El representante del Ministerio Público estima que este cargo prospera y, en consecuencia, debe casarse la sentencia, declarando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se ordenó el cierre de investigación, inclusive, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas.

Manifiesta que la acusación que en este reparo se hace contra el fallo de segunda instancia, por violación al derecho de defensa y que conduce a la invalidación de lo actuado, tiene adecuado sustento fáctico, en razón a que al revisar el curso de las diligencias, se advierte que el procesado no ejerció sus facultades en protección de sus intereses, pero además, el defensor designado con posterioridad a la providencia que le resolvió la situación jurídica, únicamente solicitó al funcionario instructor la expedición de copias de lo actuado, memorial que se constituyó, junto con la renuncia del poder, en la única intervención suya.

A continuación se ocupó el Delegado de algunas facetas de la actuación procesal y de los intentos de notificación al defensor de las providencias dictadas, hasta la renuncia que hizo del mandato, de manera que así visto el expediente, no es válida la posición del Tribunal Nacional al negar la nulidad por violación al derecho de defensa, con el argumento de que la inactividad del defensor pudo ser la estrategia defensiva por él utilizada, aspecto que omite el criterio imperante en la jurisprudencia, en tanto cada caso merece un análisis detallado y particular, pues no toda inactividad puede calificarse de maniobra de la defensa.

En este asunto, el defensor designado por el procesado “ninguna participación tuvo en las pruebas practicadas ni en relación con ellas”, menos aún las solicitó, ni intervino en alegaciones previas a la calificación de la instrucción o al proferimiento de la sentencia. En esa dirección, reitera que el procesado no contó con defensa técnica en la instrucción, ni en el juicio.

Únicamente después de vencido el término de traslado para las alegaciones previas a la sentencia, el acusado otorgó poder al defensor público, quien presentó los alegatos de conclusión, actividad que no permite subsanar la falta de defensa técnica en las etapas anteriores del proceso. Por lo anterior, sugiere casar la sentencia impugnada, declarando la nulidad de lo actuado en la forma antes indicada y devolver el expediente, por intermedio del Tribunal de origen, a la Fiscalía a la que corresponda reponer lo ilegalmente actuado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- En observancia del principio de prioridad que rige la casación, el cargo de nulidad ha de ser estudiado en primer término, dada su naturaleza y consecuencias, pues en la eventualidad de prosperar haría innecesario el examen de las otras censuras, que por la invalidación de lo actuado quedarían, de tal manera, sin materia. 2.- TERCER CARGO: El demandante sostiene que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica ante la presunta inactividad de uno de los abogados que la tuvieron a cargo, postura que prohíja el Procurador Tercero Delegado en lo Penal en su concepto.

En orden a responder tal planteamiento, es de observar que la Sala ha reiterado que no basta aducir la aparente inactividad del abogado, sino que debe demostrarse “que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional” (sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel; en similar sentido, entre muchas otras, septiembre 1°/99, rad. 12.524, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

Del mismo modo, la Corte ha señalado con claridad que “la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura contravencional.

Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales” (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll). Anteriormente había expresado la Sala, en situación equiparable a la que ahora se estudia (auto de agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel): “Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones.

Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor.

Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna ? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.

La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla La actividad pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador.

Ésos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado.” En el caso bajo estudio, BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS durante la totalidad del adelantamiento procesal contó con asistencia técnica. En la indagatoria, ante la manifestación de no tener a quien designar, se le nombró defensora de oficio a una letrada, que lo asistió en tal diligencia y participó en la declaración del Sargento Segundo de la Armada Nacional, Gustavo Tamara Martínez; seguidamente TORRES TOBÍAS nombró defensor de confianza, a quien se le notificó personalmente la resolución de fecha 17 de mayo de 1994, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica (f. 64).

Este profesional del derecho pidió copias de la actuación, las que si bien fueron autorizadas con alguna demora, esto en nada obstruye la labor defensiva, en tanto se puede suplir con la consulta directa de la actuación. La resolución que cerró la investigación, la calificación, el traslado para la práctica de pruebas, la iniciación de tal traslado y su vencimiento, y el auto que fijó fecha para llevar a cabo reconocimiento en fila de personas, le fueron comunicados a través de sendos oficios, enviados a su oficina.

En torno al cuestionamiento que formula el demandante en relación con la ausencia del defensor de confianza en el reconocimiento en fila de personas, encuentra la Sala que tal diligencia se llevó a cabo solamente en relación con el coacusado CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA y no con BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍAS. Además, tal diligencia resultaba innecesaria, si se tiene en cuenta que las víctimas del secuestro, Rafael Enrique González Fernández y Miguel Amín Turcio González, afirmaron que los capturados MORENO ACOSTA y TORRES TOBÍAS hacían parte del grupo insurgente, que los mantuvo privados de la libertad a cambio de exigencias económicas, cumpliendo labores de custodia y de preparación de alimentos, en los diferentes lugares a donde regularmente eran trasladados, hasta el momento de su liberación gracias a la intervención de la fuerza pública.

Ante esta realidad, el profesional encargado de la defensa de TORRES TOBÍAS estuvo en posición de desplegar a favor de su representado los ejercicios defensivos que hubiere creído necesarios. A raíz de su renuncia al mandato conferido, el nuevo defensor presentó alegaciones previas a la sentencia y recurrió las determinaciones, en lo que consideró pertinente.

En hipótesis de supuesta inactividad del defensor, es absolutamente indispensable que el censor anuncie los actos dejados de realizar, por ejemplo qué pruebas no se pidieron, qué recursos dejaron de interponerse y a qué conducirían, el sentido que hubieran podido tener las alegaciones, etc., además de su incidencia en el resultado del proceso, pues se reitera, no se trata de acusar probables irregularidades, sino de procurar el restablecimiento del derecho cuando éste ha sido verdaderamente conculcado.

La actitud pasiva del defensor, repite la Sala, no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos, como éste, de ostensible responsabilidad, aún por flagrancia, donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que podrían perjudicar al procesado, ni aparecer prudente recurrir, por ejemplo al haberse quedado corto en los cargos el administrador de justicia. En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono, según lo manifestado por la Sala en las providencias antes citadas y en muchas otras oportunidades.

Así, puede tomarse en consideración que la benignidad de las resoluciones asumidas por la Fiscalía se ofrecían tangibles, en tanto no se abordó lo referente a las armas y uniformes de uso privativo de la fuerza militares, las armas de defensa personal, los bienes que uno de los plagiados afirma le fueron sustraídos y el comportamiento contra el régimen constitucional o legal; lo anterior bien explicaría la ausencia de recursos contra tales determinaciones.

En el caso de tratar de aminorar las consecuencias punitivas, a través de delaciones o de la terminación anticipada del proceso, la iniciativa era del procesado y nada propició, pudiendo hacerlo. Adicionalmente, el demandante y el representante del Ministerio Público no expresan cuáles fueron las pruebas que el defensor de TORRES TOBÍAS debió pedir, los recursos que ha debido interponer y su trascendencia en el sentido de la decisión final.

El procesado en todo momento contó con asistencia letrada, que estuvo oportunamente informada de cada pronunciamiento y actuación, exteriorizando sus posiciones sólo cuando se consideró que podría resultar provechoso, de manera que, en síntesis, no existe la violación al derecho de defensa del aquí acusado, por lo que el cargo formulado al amparo de la causal tercera, en la forma como quedó visto, no puede prosperar. 3.- PRIMER CARGO: El demandante alegó violación directa del artículo 31 de la Constitución Política, “por aplicación indebida y errónea”, en cuanto el Tribunal Nacional no podía incrementarle a su asistido la pena, tratándose de apelante único, así la providencia estuviera sometida a consulta.

El Tribunal Nacional al resolver la apelación y surtir tal grado jurisdiccional, en relación con la sentencia del Juez Regional de Barranquilla, decidió modificar la pena principal aumentándola de 33 a 43 años de prisión y la multa del equivalente de 100 salarios mínimos mensuales legales, a 130. Esta determinación no merece reparo, pues ha sido clara y enfática la Sala, en sus reiteradas decisiones mayoritarias sobre el tema, en cuanto no se quebranta el principio constitucional de la proscripción de la reformatio in pejus, cuando el fallo de primera instancia esté sometido a consulta, así haya sido recurrido por uno o varios procesados, puesto que el superior adquiere competencia plena para revisar la providencia íntegramente, por expreso ministerio de la ley y, de tal manera, tomar las determinaciones que estime pertinentes.

Por ejemplo, en providencia de fecha 26 de julio de 2000, radicación 12.664, con ponencia de quien aquí cumple igual función, expresó la Corte Suprema: “ La consulta no es un recurso, se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, la competencia es plena e ilimitada, es un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad.

Control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes, pues opera por mandato legal. En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Es el recurso el que le otorga la competencia, por el factor funcional, al superior, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley.

En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es ilimitado; por eso, la ley faculta al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado. Los dos institutos son distintos y no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley.

Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta y ésta opera con o sin apelación. Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó: ‘La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación. La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.’ Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social.

A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31).

Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.” En consecuencia, ese primer reproche tampoco prospera. 4.- SEGUNDO CARGO: Bajo la égida de la causal segunda, planteó el casacionista que la sentencia impugnada no está en armonía con los cargos que se formularon en la resolución de acusación, en tanto el Tribunal le dedujo al procesado concurso de secuestros y la orden de compulsar copias para que se investigara por separado el delito de rebelión, determinaciones que si bien, de acuerdo con lo expresado por el propio casacionista, pueden estar ajustadas a la ley, no fueron endilgadas, según él, en la resolución que calificó la instrucción. Sobre el primer planteamiento, se observa que la causal segunda de casación, a la cual acude el demandante, se configura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos imputados en la resolución de acusación, lo cual se demuestra confrontando el texto del enjuiciamiento con el fallo, a efectos de verificar si en verdad se ha condenado por cargos no imputados, o se ha dejado de resolver acerca de los que sí fueron expresamente formulados.

Esta situación implica demostrar que no hay correspondencia entre las realidades fáctica y jurídica consignadas en la acusación y en el fallo, de manera que se haga patente que éste desbordó o desestimó aquélla. Examinada la situación del procesado frente a la acusación y la sentencia, encuentra la Sala que no le asiste razón al censor, en la medida que la estructura conceptual del proceso se conservó a cabalidad.

En la acusación, tanto fáctica como normativamente se imputó a los procesados coautoría en la pluralidad de los delitos de secuestro extorsivo agravado, al expresarse que los “hechos que nos ocupan tienen que ver con los secuestros de que fueran víctimas los señores MIGUEL AMÍN TURCIO GONZÁLEZ y RAFAEL ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ ” (f. 149 cd. 1, negrilla fuera del texto), exigiéndose por su liberación una alta suma de dinero, bajo la amenaza de atentar contra “sus vidas en el caso de que se les tendiera algún ardid que frustrara las pretensiones por ellos requeridas”, comportamientos tipificados en el artículo 1° de la ley 40 de 1992, agravado por la circunstancia señalada en el numeral 3°, artículo 3°, ibídem.

En el trámite del juicio se conservó la doble imputación frente al bien jurídico de la libertad individual y, al dictarse la sentencia, el Juzgado Regional de Barranquilla también hizo específica referencia al secuestro de dos personas, pero como bien expresa el Procurador Delegado, inexplicablemente omitió considerar esa situación al efectuar la tasación punitiva, partiendo, por los mínimos entonces establecidos, “de la pena de 25 años, teniendo en cuenta lo ordenado por el artículo 1° de la ley 40/93, o sea 300 meses de prisión, al anterior guarismo le suma 8 años por la circunstancias agravante a que se refiere el numeral 3° del artículo 3° de la ley 40/93, para un total de 33 años” (f. 245 cd. 1), dejando de lado lo atinente al concurso homogéneo.

El Tribunal Nacional advirtió la circunstancia de la plural privación de la libertad que se le imputó al sindicado, corrigiendo la omisión del a quo y por vía de consulta tasó la sanción para incorporar lo que es una realidad inobjetable, es decir que las acciones desarrolladas concurrieron, lesionando dos veces, en personas distintas, un mismo bien jurídico tutelado, lo que hacía necesario dosificar la pena de acuerdo con esta realidad y las normas jurídicas pertinentes.

Obrar de tal manera, no configura la desarmonía a que alude el impugnante. Tampoco encuentra demostración tal reparo, en la decisión del Tribunal de ordenar compulsar copias para que se investigara el delito de rebelión, planteamiento no solamente ajeno a la causal segunda de casación, sino que refleja la obligación de los funcionarios judiciales, como lo es también de todo ciudadano, de informar sobre la comisión de cualquier conducta punible que deba investigarse de oficio o de asumirla cuando tengan competencia para ello (L.600/2000, art. 27;

D.2700/91, art. 25). Por tanto, la demanda no prospera en ninguno de sus enfoques. 5.- De otra parte, se ha venido señalando, frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000). 6.- Es de anotar, finalmente, que al decidirse la casación sin sustituir el fallo contra el cual iba dirigida, esta sentencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 de la ley 600 de 2000, anteriormente 197 del decreto 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. El proceso se devolverá al despacho que, según el origen, naturaleza y territorio del asunto, asuma lo que fue conocido en segunda instancia por el extinto Tribunal Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento parcial de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación No. 12.647).

Señores Magistrados: He salvado el voto porque el Ad quem, ante apelante único, incrementó la pena con base en que el A quo solamente había condenado por un hecho punible, cuando evidentemente se trataba de dos. La Corte ha debido casar la sentencia por cuanto sin duda alguna el Tribunal violó el principio de prohibición de la reformatio in pejus, axioma que impone, por mandato constitucional y legal, la imposibilidad de empeorar la situación del procesado cuando sea impugnante único.

De los Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón