CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 EXP. 12643 -CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 42 Radicación N° 12643 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, noviembre tres (3) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Ana Obdulia Rojas Franco, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el proceso promovido por la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.
ANTECEDENTES Para los fines del recurso de casación, interesa anotar que la demandante persiguió a través de este juicio la anulación del acta de conciliación celebrada el 10 de febrero de 1995, el reconocimiento de la pensión proporcional al tiempo servido, la sanción moratoria por no haberse cubierto la totalidad de salarios de la accionante, así como por la falta de cancelación de los intereses a la cesantía, por no haber sufragado la cesantía con el último salario y por no haber ordenado el examen médico de retiro.
Al respecto explicó en la demanda inicial que prestó sus servicios para Telecom entre el 31 de marzo de 1981 y el 31 de marzo de 1995, que tuvo una asignación salarial de $319.369,oo; que no le fue practicado el examen sanitario cuando fue desvinculada y por tanto la demandada incumplió su obligación legal; así mismo argumentó que todos los trabajadores tuvieron un incremento salarial del 20% a partir de enero de 1995, el cual fue cancelado en el mes de abril de 1995, que se reflejó en las prestaciones, sin que incrementara las acreencias de la actora.
Al contestar la demanda, el apoderado de la entidad accionada admitió la vinculación laboral de la actora, Sin embargo se opuso a sus pretensiones y aclaró que en la cartilla del plan de retiro de la empresa y en el acta de conciliación se dispuso que la atención médica para el trabajador y sus beneficiarios se prestaría en las mismas condiciones hasta el 31 de marzo de 1997, a través de Caprecom o de otra prestadora de salud que aquél escogiera y que Telecom asumiría el 100% de los costos.
Propuso las excepciones de compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho y causa pretendi ineficaz. Mediante sentencia proferida en audiencia pública celebrada el 1° de octubre de 1998, el juzgado 20 Laboral de este Circuito, condenó a la demandada a cancelar la suma de $244.849,56 por concepto de indemnización moratoria y la absolvió de las restantes reclamaciones de la actora.
El Tribunal resolvió los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, al revocar aquella condena, para en su lugar absolver a la accionada. Declaró probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo respecto a las cotizaciones al ISS o a Caprecom y en lo demás confirmó el fallo del a quo. Impuso costas al demandante.
El ad quem concluyó que no había lugar a la pensión restringida deprecada por la demandante porque el vínculo contractual finalizó por mutuo acuerdo en febrero 28 de 1995 y dado que para esa época se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. Respecto a la indemnización moratoria transcribió un aparte de una sentencia proferida por el mismo Tribunal, en la cual estableció su improcedencia al determinar que en la demanda no se reclamó el pago de salarios insolutos, de intereses a la cesantía ni de reajuste salarial, que fueron tres de los conceptos por los cuales se pretendió la moratoria; estimó en ese mismo texto transcrito que los argumentos que al respecto contiene el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado no son de recibo en tanto se pretende una reforma de la demanda inadmisible en esa etapa procesal y puesto que en la segunda instancia no existen las facultades extra y ultra petita.
Referente a la sanción moratoria por la falta del examen médico de egreso aparece en el mismo aparte del fallo transcrito por el fallador que tampoco encontró viable aquella condena puesto que señaló que no se demostró que al iniciar la relación de trabajo ni durante su vigencia se practicara un examen sanitario, ni que el trabajador hubiera elevado la correspondiente solicitud.
Agregó el juzgador que a folios 222 del c.p. y 158 del segundo cuaderno obran liquidaciones anuales de cesantía, que “.. no obstante, no se anunció en el libelo, ni se acredita cuáles factores de los devengados tuvo en cuenta la demandada para liquidar esta prestación y cuáles dejó por fuera, no siendo dable apenas traer en el recurso los factores que debieron, según el recurrente, tenerse en cuenta (..) Así pues, no hay elementos para condenar al reajuste (se refiere al de la cesantía)..”, ni a la mora solicitada como accesoria.
RECURSO DE CASACION Fue propuesto con el objeto de que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y que en instancia: 1) modifique la condena impuesta por el a quo, aplicando la sanción moratoria desde la fecha de terminación del contrato y hasta la de “..su pago efectivo..” y 2) confirme el fallo absolutorio de primer grado respecto de las demás pretensiones, “..adicionándolo con declarar probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo..”, se formula un solo cargo por la causal primera de casación, mediante el cual el apoderado sustituto del accionante acusa la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987, 2 y 3, artículos 26 del Decreto 2127 de 1945, 3 del Decreto 2541, 1 del Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 244, 252, 253 y 276 del del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los numerales, 117 y 123 del ordinal 1° del D.E, 2282 de 1989.
Dice que la infracción legal se produjo por la comisión de tres errores que consistieron en: “I.- No dar por demostrado estándolo que en el acta de conciliación se estableció un plazo de 30 días para el pago de las prestaciones sociales. II.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora de 23 días en el pago de las cesantías definitivas.
III.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador no se le practicó examen médico de retiro y se le practicó el examen médico de ingreso.”. Anota que los anteriores yerros se originaron en la apreciación deficiente del acta de conciliación vista a folios 106 al 109, así como en la equivocada estimación de la documental de folio 263 y por la falta de estimación del examen médico de ingreso (folios 17 y 18 cuaderno N° 2) y del agotamiento de la vía gubernativa (folios 4, 7 y 11).
El recurrente advierte que se propone obtener “.. la condena por el concepto del no pago de la cesantía y el reconocimiento de la indemnización moratoria..”; luego expone que el Tribunal se limitó a anotar que la cesantía fue pagada “.. sin percatarse que el actor desistió de esta pretensión y sobre esta base niega la condena moratoria del Juez sin darse cuenta que éste profirió su fallo al respecto fundamentado en el simple hecho de la demora en el pago de la cesantía..”, agrega que del acta de conciliación de folio 109 se infiere el término de 30 días hábiles que tenía la empresa para sufragar la cesantía y que la notificación de pago fue realizada el 11 de mayo de 1995 (folios 221, 224 y 262), no obstante el contrato de trabajó terminó el 28 de febrero del mismo año, de tal modo que la mora fue de 23 días, tal como lo estableció el a quo a folio 278.
De otra parte asegura que el ad quem no tuvo en cuenta que a la trabajadora se le practicó examen médico de ingreso según folios 17 y 18 del cuaderno 2 y que solicitó el de retiro en el punto 4.3 de la vía gubernativa (folio 4), reiterado en el punto 3.19 del folio 7, respondido por la demandada a folio 11, en donde se constata la ausencia de esta prueba física, puesto que la entidad argumenta que ofreció atención por más de 2 años a la demandante.
Concluye entonces la procedencia de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía y por la falta del examen médico a la trabajadora, cuando finalizó el contrato laboral y dice que también aspira al reconocimiento de “la pensión proporcional”. SE CONSIDERA Los dos aspectos a los cuales se refiere la acusación en relación con la prosperidad de la indemnización moratoria reclamada se refieren a la falta de pago oportuno de la cesantía y a la ausencia del examen médico de retiro que debió practicarse a la trabajadora.
Frente al primero de tales puntos es necesario advertir que el Tribunal no pudo incurrir en yerro alguno puesto que no se ocupó del tema del término dentro del cual debía pagarse la cesantía y no lo hizo toda vez que en la demanda inicial no fue planteado así, en tanto que la sanción por mora en lo que atañe al auxilio de cesantía únicamente se sustentó en “.. no haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario, incluyendo todos los factores salariales..”.
El sentenciador analizó fue un supuesto reajuste de cesantía, que en realidad como lo anota el impugnante quedó por fuera del litigio puesto que el apoderado de la accionante desistió de tal pedimento según consta a folios 75 y 78 y aún cuando se entendiera viable que el ad quem hubiese estudiado el mencionado aspecto, la censura no cuestiona las conclusiones respectivas atinentes a que la parte actora no invocó en la demanda inicial, ni demostró en el proceso cuáles fueron los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para liquidar la cesantía de la trabajadora.
De ahí que tal decisión permanezca como fundamento del fallo acusado. En lo que hace al segundo aspecto referente a la sanción moratoria derivada de la falta de práctica del examen médico de egreso la Sala observa que en primer lugar no puede entenderse como desvirtuado el corolario del juzgador según el cual la demandante no acreditó que solicitara tal examen al finalizar el contrato de trabajo, toda vez que el escrito de agotamiento de la vía gubernativa está fechado el 15 de abril de 1997, es decir más de 2 años después de la desvinculación de la trabajadora y además, estima la Sala pertinente resaltar que aún de haberse probado por la acusación que solicitó el examen médico de egreso, en este caso no sería procedente la indemnización moratoria habida consideración que en sede de instancia se encontraría que la empleadora se obligó en la conciliación que celebró con la demandante que tanto el servicio médico de ella como el de sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM o por la entidad prestadora de salud que elija la trabajadora, hasta el 31 de marzo de 1997 y Telecom se comprometió a asumir el 100% de los costos de servicio médico con la misma fecha límite, de manera que de existir cualquier deterioro en la salud de la accionante al final de la relación laboral su atención sería por cuenta de la empleadora en los términos del acuerdo conciliatorio referido (ver folio 15).
A lo anterior se suma que el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente: “..El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite.
Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.
Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.”.
En consecuencia al no demostrase ninguno de los errores atribuidos al sentenciador, y dado el criterio jurisprudencial aludido, el cargo no es viable. No obstante, la Sala se abstiene de imponer costas puesto que no existe constancia de que se causaran. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 11 de diciembre de 1998 en el juicio promovido por Ana Obdulia Rojas Franco contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.
Sin costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria