CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 9 Casación 12629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Acta # 04 Radicación 12629 Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Jorge Zipa Prieto, Julio García, Misael García Morales y Marco Tulio Maldonado Rodríguez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 22 de abril de 1999, en el proceso ordinario laboral en que actuaron como demandados el Municipio de Tunja y la Empresa de Servicios Varios de Tunja (Comservar).

I.

ANTECEDENTES 1. A fin de que se les reconociera la pensión-sanción y otras acreencias laborales que resultaren probadas, los actores accionaron con base en los siguientes hechos, relevantes al presente recurso extraordinario: 1) Que todos ellos prestaron sus servicios personales a las demandadas, vinculados mediante contratos de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron así: Zipa Prieto, desde el 23 de octubre de 1979 al 31 de julio de 1996;

Julio García, del 1 de agosto de 1979 al 21 de julio de 1996; García Morales, desde el 30 de enero de 1974 hasta el 19 de julio de 1996; y Maldonado Rodríguez, del 13 de agosto de 1979 al 19 de julio de 1996; 2) que los contratos fueron terminados de manera unilateral y sin justa causa por parte de Comservar y, por tanto, tiene derecho cada uno de ellos a la pensión-sanción, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, al haber sido despedidos cuando habían laborado más de 15 años de servicios continuos para la misma empleadora. 2.

El Municipio excepcionó por falta de legitimación pasiva, con fundamento en que la única empleadora era Comservar. Por eso dijo no constarle ningún hecho y adujo, además, que según certificación oficial los actores estuvieron siempre afiliados al sistema general de pensiones, en el Instituto de Seguros Sociales. Por su parte la Empresa admitió algunos hechos y se opuso a las pretensiones conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, dada la afiliación al sistema pensional por parte de los demandantes. 3.

El Juez de primera instancia, el Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 3 de agosto de 1998 se abstuvo de condenar a las pensiones deprecadas y ordenó a las demandadas que continuaran cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que los demandantes completaran el número de semanas requeridas para el reconcimiento de las pensiones de jubilación o de vejez a que tenían derecho.

Recurrida tal resolución judicial por los actores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja la confirmó en todas sus partes. II. SENTENCIA RECURRIDA Consideró el ad quem que a los demandantes no les asistía razón en su demanda, porque a partir de la Ley 100 de 1993 ella sólo es posible concederla en los casos en que el trabajador despedido injustamente, después del tiempo señalado en la ley, no estuviere afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador.

Y agrega: “Significa lo anterior, como lo ha venido reiterando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que el requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, es el de la afiliación completa y eficaz, esto es, que le permita al trabajador antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción. Y para los efectos del artículo 133 de la Ley 100, hay equivalencia entre la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta o tardía cuando la conducta ilegítima del empleador de dar por terminado el contrato sin justa causa, se traduce en la imposibilidad de que el trabajador obtenga la pensión…” También estimó el fallador de alzada que no era procedente, como lo hizo el a quo, ordenar seguir cotizando al Instituto de los Seguros Sociales hasta cuando se conmutara la pensión en favor de los actores, “…sino de que se completaran las que le hacían falta, conforme a lo dicho anteriormente, pero como quiera el fallo no fue apelado por la Empresa demandada, deberá ser confirmado”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido y admitido se procede a decidirlo. No hubo réplica. Preténdese con la impugnación que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal Superior y, en sede de instancia, revoque el numeral 1 del fallo de primer grado y condene a las demandadas a reconocer y pagar a los demandantes la pensión-sanción pretendida en la demanda, pago que se hará desde la fecha del despido y debidamente indexada.

Con base en la causal primera de casación laboral formula el siguiente CARGO ÚNICO: “Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los arts. 8 de la Ley 171 de 1961; artículos 11, 36, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo”. Luego de hacer una reseña sobre el contenido de cada de una de las normas antes referidas, discurre de la siguiente manera para demostrar el error jurídico enrostrado al fallo: “Para el caso en estudio tenemos que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100/93, vale decir 1º de enero de 1994, los aquí Demandantes llevaban más de 15 años de servicios continuos a la parte Demandada, hecho este que por si mismo ya les otorgaba el Derecho de no ser despedidos sin justa causa, so pena de ser condenado el patrono a pagar la pensión sanción de que trata el Art. 8 de la Ley 171/61.

Dicho en otras palabras, los aquí Demandantes tenían un derecho adquirido desde el mismo momento en que cumplieron cada uno de ellos los 15 de años de servicios continuos a la entidad demandada, cual era el de hacerse beneficiarios a la pensión sanción en caso de ser despedidos sin justa causa. “K.- Así las cosas tenemos que al no aplicar el Ad-quem el art. 8 de la Ley 171/61 violó de forma directa igualmente el Art. 11 y 298 de la Ley 100/93 que consagra el respeto y protección a los derechos adquiridos por los trabajadores.

Después de explicar las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993 al régimen pensional concluye: “o.- Conforme a lo anteriormente expuesto, queda claro que a los Demandantes les es aplicable el Art. 8 de la Ley 171/61 por contener dicha norma unos derechos adquiridos por éstos desde el momento en que cumplieron los 15 años de servicios continuos a la entidad Demandada y que el desconocimiento de dicha norma por parte del Ad-quem constituye una infracción directa de la misma, así como también se desconocieron los Artículos 11 y 289 de la Ley 100/93 que garantizan la protección a los derechos adquiridos, igualmente se desconoció el Art. 36 ibídem que determina el régimen de transición en el cual se hallan inmersos los accionantes y el Art. 286 de la misma obra y Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que ratifican el principio de favorabilidad que rige para la Legislación Laboral Colombiana.

“p.- Finalmente he de decir que el fallador de Segunda Instancia desconoció igualmente el Art. 133 de la Ley 100/93, de suerte que al no aplicar el Art. 8 de la Ley 171/61 ha debido aplicar en subsidio esta norma, aun más si sus mismas argumentaciones expuestas en la parte considerativa del fallo recurrido lo llevaban a concluir que aún aplicando el régimen de la Ley 100/93 los Demandantes reunían los requisitos para que se condenara a la Demandada a pagarle la pensión sanción prevista en el Art. 133 de la Ley 100/93”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existiendo discusión sobre los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por el sentenciador de segundo grado, en tanto el cargo viene enderezado por la vía directa, si los tres contratos de trabajo que vincularon a los actores con las demandadas terminaron en 1996, resulta incontrovertible, entonces, que sus casos estaban regulados por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, a su vez subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, ningún desatino jurídico cometió el Tribunal Superior de Tunja al estimar que las pensiones restringidas reclamadas por los accionantes eran improcedentes, pues la Empresa de Servicios demandada los tenía afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo cual los hechos recogidos en autos no se subsumían en ninguno de los supuestos fácticos contenidos en la regla de derecho mediante la cual tenía que resolverse la presente controversia.

No es de recibo aducir derecho adquirido alguno como lo hace el recurrente, quien de manera sofística y so pretexto de hacer cumplir el principio constitucional de favorabilidad, pretende que los hechos ocurridos en 1996 caigan en el espectro regulatorio de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que antes de entrar en vigencia ésta, ya habían completado el tiempo y la edad establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Y era obvio que no lo estaba, pues mal puede hablarse de gravar a un patrono con una pensión, cuando no ha despedido al trabajador. Tan simple es la cuestión, dado que la pensión sanción está sometida al cumplimiento de una condición, esto es, el hecho futuro e incierto de que el trabajador con antigüedad superior a 10 años sea despedido sin justa causa.

Luego, si a 30 de junio de 1995, fecha en la cual comenzó a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel territorial, el despido, no se había presentado; entonces, ningún derecho adquirido tenían los en ese entonces trabajadores, así tuvieren el tiempo de servicio y la edad requerida en las normas que consagran la pensión restringida, que, como atinadamente lo sostiene el ad quem, sólo permanece vigente para los casos en que el trabajador no esté afiliado al sistema general de pensiones “por omisión del empleador”, o la afiliación haya sido tardía o que por culpa de éste resultare incompleta.

De acuerdo con lo antes afirmado, está claro que el fallador de segunda instancia dejó de aplicar acertadamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por no ser la regla de derecho mediante la cual debía resolverse la litis. Ahora bien, en cuanto a los artículos 11, 39, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, acusados también de infracción directa, emerge al rompe que todos ellos constituyen el soporte jurídico de la sentencia impugnada, por lo que resulta un contrasentido afirmar, como se plantea en el cargo, que fueron violados por infracción directa, esto es, por no haber sido aplicados al caso.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 22 de abril de 1999, en el proceso ordinario laboral seguido por Jorge Zipa Prieto, Julio García, Misael García Morales y Marco Tulio Maldonado Rodríguez contra el Municipio de Tunja y la Empresa de Servicios Varios de Tunja (Comservar).

Costas del recurso extraordinario por cuenta del demandante. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Carlos Isaac Nader Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo Toro Correa German G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero Laura Margarita Manotas González Secretaria