CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 Casación: Rad. 12595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Radicación No. 12595 Acta No. 46 Santafé de Bogotá D.C., diecisiete (17)de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 29 de enero de 1999, en el juicio seguido por HUGO GALINDO ARIAS contra la recurrente.

I.- ANTECEDENTES HUGO GALINDO ARIAS demandó a la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenada al reconocimiento y pago del reajuste del auxilio definitivo de cesantías por todo el tiempo servido, la indemnización por despido ilegal e injusto, la indemnización moratoria o en subsidio el valor de los intereses de mora más la devaluación monetaria aplicados a las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

Lo afirmado por el actor en su libelo de demanda, se sintetiza así: Laboró para la demandada del 1º de junio de 1989 al 3 de septiembre de 1989, en el cargo de CONTRALOR, con una asignación mensual de $800.000,oo, suma que se cubría directamente por la demandada en cuantía de $400.000,oo, por nomina, y la otra mitad ($400.ooo.oo) se pagaba a una sociedad de la cual era socia su esposa.

Fue despedido de manera ilegal e injusta liquidando las cesantías solamente con un salario mensual de $400.000,oo. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante fallo del 7 de noviembre de 1997 condenó a la demandada por los siguientes conceptos: $101.111,11 por reliquidación del auxilio de cesantía, $1.200.000,oo a título de indemnización por despido injustificado, $26.666,66 diarios a partir del 4 de septiembre de 1.989 hasta cuando se cancele lo adeudado, a título de indemnización moratoria, y costas; declaró no probadas las excepciones propuestas; absolvió al demandado en reconvención (HUGO GALINDO ARIAS) de todas las pretensiones incoadas y condenó a CARACOL TELEVISIÓN S.A. al pago de costas.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que mediante sentencia del 29 de enero de 1999, confirmó en todas sus partes la del juzgado. Fundamentó el ad quem su decisión en que debe tenerse como real salario devengado por el actor, la suma de $800.000 mensuales, al otorgar pleno valor probatorio al documento de folio 433, cotejado en desarrollo de inspección judicial; tomó igualmente en cuenta el rango de quien lo suscribió: el vicepresidente administrativo, el reconocimiento hecho en desarrollo del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada; agregó que la demandada reconoció el pago de los $400.000,oo mensuales en Junio, Julio y Agosto y sin embargo en la segunda instancia planteó la no demostración de la existencia de la persona jurídica, y termina haciendo referencia a la prueba testimonial.

En cuanto a la indemnización moratoria argumentó que no se puede imputar al demandante hechos violatorios, cuando en realidad los mismos los ha ejecutado el empleador, proceder que no demuestra la buena fe de la empleadora. III.- DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme la parte demandada interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, previo estudio del escrito de réplica.

Pretende la recurrente la casación parcial de la sentencia, con el fin de que en calidad de Tribunal de Instancia revoque la del juzgado y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, salvo lo relacionado con la condena por indemnización por justa causa, sobre la cual se deberá reajustar de acuerdo con el verdadero salario devengado por el actor.

De manera subsidiaria, aspira a que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la del juzgado en cuando condenó a la indemnización moratoria y en su lugar absuelva a la demandada de esta pretensión y confirme la del a quo en todo lo demás. Para tal efecto formuló tres cargos. PRIMER CARGO.- Acusó la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, “… los artículos 25, 27, 32, 55, 64 (artículo 8 del decreto2351 de 1965, que subrogó el artículo 64 del C.S. del T.), 65, 127, 128, 249 y 253 del código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 22, 23, 46, 47, 54, 61, 62, 127, 128, 259, 260 y 263 ibídem; artículos 2, 6, 7 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del código Procesal del Trabajo; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 194, 195, 200, 201, 202, 203, 209, 210, 213, 217, 218, 244, 245, 246, 247, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 277, 279, 318 y 320 del Código de Procedimiento Civil, artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, como medio,…” Estimó la recurrente que la violación de las normas se produjo como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1º.

Dar por probado, sin estarlo, que el salario del actor fue de $800.000,oo mensuales. 2º. No haber dado por probado, estándolo, que el salario fue de $400.000,oo mensuales”. Manifestó que los anteriores yerros se originaron como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en la apreciación de los documentos auténticos visibles a folios 33, 34 a 36, 37, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 104 a 421, 425 a 429, 430 y 433, en relación con las confesiones contenidas a folios 4 a 8, el interrogatorio de parte absuelto por el actor (folios 55 a 58) y los testimonios de CARMEN AMALIA MOLINA AGUILAR (folios 59 a 63), EDGAR IVÁN CASTILLO MARTÍNEZ (folios 64 a 68) y FERNANDO MALDONADO ESCOBAR (folios 71 a 75).

En la demostración del cargo excluye de la discusión los aspectos relacionados con la vinculación laboral, los extremos de la misma y la decisión unilateral y sin justa causa de la finalización del contrato de trabajo. La inconformidad se enfoca al salario. Considera que los errores de hecho ostensibles se dieron al no haber visto que los documentos privados de folios 33, 34 a 36, 37, 91, 92, 93, 95, 94, 96, 104, 105 a 421, 425 a 429 y 430, evidencian diferentes aspectos como la inscripción en el ISS, el contrato que suscribieron las partes, la liquidación final del mismo, memorandos, pagos, declaraciones de renta, documentos todos en los cuales se hizo referencia a la retribución mensual de $400.000,oo, más nunca a $800.000,oo, y que el folio 433 contentivo de constancia con destino a la Caja Social de Ahorros sí registra un salario de $800.000,oo, pero curiosamente no fue entregada a su destinatario, máxime que no fue expedido con fines probatorios y como soporte de ataque transcribió los argumentos expuestos por el Tribunal.

Agrega que este documento no puede ser tenido como prueba de retribución por referirse a $400.000,oo reales de salario del actor y $400.000,oo por transporte de escenografía que presta la sociedad del actor con la esposa. Luego insertó apartes de las versiones de los testigos CARMEN AMALIA MOLINA AGUILAR, EDGAR IVÁN CASTILLO MARTÍNEZ y FERNANDO MALDONADO ESCOBAR, para concluir que lo expuesto por ellos se corrobora con el contenido de la declaración de renta de 1989 (folios 105 a 421).

Concluyó afirmando que la conducta del actor es inmoral y desleal al haber pretendido prefabricar una prueba y que si el ad quem hubiese visto lo que realmente dicen las pruebas, su conclusión hubiese sido que la retribución mensual era solamente de $400.000,oo. El opositor en primer lugar resalta lo que considera defectuoso alcance de la impugnación, que surge de confrontar las decisiones de instancia que condenaron por auxilio de cesantía, indemnización por despido injustificado e indemnización moratoria, declararon no probadas las excepciones y absolvieron de las reclamaciones elevadas en la demanda de reconvención; con el texto de lo pretendido en el recurso extraordinario.

Que la desestimación del a quo de las excepciones y de la demanda de reconvención, fueron confirmadas por la sentencia acusada, y por tanto quedan inatacadas e impiden la revocatoria en la forma impetrada. En cuanto a la censura de mala apreciación de múltiples documentales, no tiene razón el censor pues el Tribunal fundamentó básicamente su sentencia en el folio 433 y en la inspección judicial.

Que además que no se atacó la valoración que hizo el ad quem de la inspección judicial y del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y que el capítulo denominado demostración del cargo en realidad es un alegato de instancia, razón por la cual no se demostraron los evidentes errores de hecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que las consideraciones de la Sala sobre la condena a la sanción moratoria, se harán al estudiar el segundo cargo que la recurrente formula por separado.

En cuanto al primer cargo, si bien el alcance de la impugnación de la demanda de casación no es un modelo de nitidez, de su contexto se desprende que la anulación parcial impetrada se endereza a desquiciar las condenas fulminadas por los juzgadores de instancia, con excepción de la de indemnización por despido, respecto de la cual sólo se pide la liquidación en su valor correcto.

Por eso no le asiste razón a la réplica en su reproche. Lo anterior no significa que la acusación sea próspera dado que, ahí sí con acierto lo asevera el opositor, no hay un yerro “manifiesto” en el aserto de que el salario devengado fuese el deducido en el fallo recurrido, por cuanto no obstante que del material probatorio no surge como verdad única e indiscutible el salario mensual de $400.000.oo invocado por la demandada, como tampoco tiene esa connotación el afirmado por el demandante, toda vez que hay elementos de convicción en uno y otro sentido que razonablemente permitían en instancia arribar a cualquiera de las dos conclusiones, dentro de las amplias facultades que en materia de valoración probatoria tienen los tribunales.

En efecto, de la apreciación de los documentos de folios 33 a 36, 92 a 96, 104 a 121, 425 a 429, 430, 433, puede entenderse que en el contrato se pactó inicialmente un salario de $400.000.oo mensuales, que con el mismo guarismo se hizo la afiliación al ISS y la liquidación de prestaciones sociales, y que el promotor del proceso formulaba mensualmente a la demandada cuentas de cobro por igual suma por concepto de “transporte de escenografía”, pero no es menos cierto que en el documento de folio 433 el vicepresidente administrativo de la empresa hizo constar un ingreso mensual de $800.000.oo, lo que le permitía al juzgador para fines salariales darle prelación a esta prueba sobre las demás, sin que por esa sola circunstancia pueda atribuírsele un despropósito que logre la infirmación del proveído en cuanto a las condenas por reajuste de cesantía e indemnización por despido.

La confusión acerca del salario no queda despejada por lo dicho por el actor en su demanda o en el interrogatorio de parte, en el que si bien admitió que el inicialmente pactado fue el invocado por la demandada, adujo que el real fue de $800.000.oo. Como no se demostró error evidente con la prueba calificada, no procede el examen de la que no tiene esa virtualidad, con arreglo al artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

SEGUNDO CARGO.- Acusó la sentencia de violar indirectamente “… el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 22, 23, 45, 47, 54, 55, 61, 62, 64, 65, 127, 141, 29, 260, 263, 264, 265, 266, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 769 del Código Civil; artículos 2, 5, 12, 19, 25, 40, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 61 y 82 del Código Procesal del Trabajo; artículos 50, 51, 60, 101, 174, 175, 176, 177, 187, 200, 201, 202, 203, 209, 210, 251, 253, 254, 258, 268, 279, 318, 320, 331, 332 y 333 del Código de Procedimiento Civil, artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, como medio, en el concepto de aplicación indebida”.

Enunció los errores de hecho atribuidos al ad quem, así: “1º. Dar por probado, sin estarlo, que no se encuentra comprobada una justa causa que permita deducir que la demandada actuó con buena fe. 2º. No haber dado por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe”. Considera el censor que los anteriores errores de hecho se originaron respecto de los documentos auténticos de folios 33, 34 a 36, 37, 92, 93, 95, 96 y 433, en relación con las confesiones contenidas en al demanda (folios 4 a 8) y el interrogatorio de parte que absolvió el actor (fl. 55 a 58).

En la demostración del cargo la controversia queda reducida al aspecto de la buena fe con que actuó la demandada. Consigna puntos de crítica referentes a la falta de valoración del contrato de trabajo, de la afiliación al seguro social y de las cuentas de cobro dirigidas por el demandante a la demandada, así como la confesión judicial que cree encontrar en la demanda y en las respuestas del actor en el interrogatorio de parte que absolvió. Sostiene que las consideraciones de una sentencia han de fundarse en pruebas, no en suposiciones y que si el ad quem hubiese visto en las mencionadas lo que realmente contienen, habría concluido que no existió mala fe por parte de la demandada al no incluir los $400.000,oo que le pagaban a la sociedad Diligencias y Servicios Márquez y Cía Ltda. El opositor señala que a pesar de buscar el ataque infirmar la condena por indemnización moratoria, parte aceptando que el salario del demandante realmente fue la suma de $800.000,oo, para luego contradecirse y refutar ese aspecto.

Ilustra respecto de los verdaderos sustentos para deducir la mala fe, del juez de primera instancia, prohijados por el de segunda, los cuales considera no fueron atacados por la recurrente y tilda de inapropiada la cita que hizo de la sentencia del 28 de junio de 1.985, en tanto que omitió señalar unas posteriores que sí concuerdan con la situación planteada en el sub júdice.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Constituye objeto de la acusación el quebrantamiento de la sentencia en lo tocante a la condena de la indemnización moratoria. En lo esencial estima el impugnante: “La sociedad demandada actuó de buena fe al considerar que el salario devengado por el trabajador, en el momento de su desvinculación era de $400.000.oo...” Al desatar el recurso de apelación, expresó el Tribunal: “…El juzgado accedió a la condena de la indemnización moratoria porque consideró que al actor no se le pagó en forma total el valor correspondiente al auxilio de cesantía, porque la empresa desconoció y pretendió ocultar el verdadero salario cancelado a su subalterno y que con ello se corrobora la mala fe.

“Los argumentos que expone el apelante para que se exonere de la sanción moratoria en el fondo se traducen a culpar al demandante de la ilegalidad o de la violación de la ley laboral respecto del valor del salario y del cargo desempeñado por el mismo, censurándolo que no debió aceptar y debió advertir al empleador de dicha circunstancia. “Ellos permiten deducir, que no se puede imputar al demandante los hechos violatorios de la ley laboral al trabajador, cuando es el empleador quien los realiza, por ello no se encuentra comprobada una justa causa que permita deducir, que la parte demandada actuó de buena fe al omitir el pago completo de las cesantías definitivas, por ello se debe denegar la pretensión del apelante y confirmar la decisión del juzgado a -quo en relación con lo resuelto por este item”.

Examinados los elementos de convicción denunciados por la censura se observa que si bien en el documento de folio 433 dirigido a la Caja Social de ahorros y aportado a este proceso en original, se menciona un “ingreso mensual” de $800.000.oo, también es cierto que tal como lo pone de manifiesto la recurrente, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes aparece pactado un salario de $400.000.oo mensuales y en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales consta el mismo salario mensual, circunstancias que hacen pensar que la demandada tuvo razones serias para llegar a la convicción de que debía liquidar el auxilio de cesantía con base en dicha remuneración. Ello está corroborado con el hecho de que conforme lo muestran fehacientemente los documentos de folios 92 a 96, igualmente enlistados por la censura, la sociedad de la que eran socios el propio demandante y su cónyuge dirigió mensualmente cuentas de cobro a la demandada por conceptos no laborales, a los que denominaron “transporte de escenografía”.

Entonces, razonablemente podía entender la demandada que las sumas pagadas a la aludida sociedad por el referido rubro no eran parte del salario sino originados en una relación comercial simultánea con la laboral, pero independiente de ella, tanto así que los descuentos correspondientes a retención en la fuente no correspondían a salarios, porque eran del 10%.

En consecuencia, bien distinto es que el tribunal no haya incurrido en un yerro manifiesto sobre el monto del salario, a que de las pruebas referidas se deba concluirse palmariamente la buena fe de la empleadora, con mayor razón si adicionalmente se tiene en cuenta que los pagos a la sociedad, que las partes convinieron denominar “transporte de escenografía”, fueron esporádicos, por pocos meses, además de que no se trataba de un empleado con ostensible dosis de subordinación, sino de un directivo que desempeñó las funciones de Contralor de la compañía, lo que supone que en el convenio que celebró con ella fue con plena consciencia, sin engaño, por lo que no cabe inferir una actitud deliberada de su empleadora predeterminada a un proceder unilateral y caprichoso para defraudar los intereses del trabajador.

Por lo anotado, el cargo prospera en cuanto a la condena a indemnización por falta de pago, la cual se anulará, sin que sea menester el examen del tercer ataque por dirigirse hacia la misma finalidad. Antes de proferir el fallo de instancia, como en subsidio de la indemnización moratoria, pidió el actor en su demanda la indexación de las sumas adeudadas por la demandada, se ordenará que por secretaría se libre el oficio respectivo al DANE, con el fin de que certifique el índice de precios al consumidor registrado en el país desde la fecha de terminación del contrato hasta el día de la certificación. No hay lugar a costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha veintinueve de enero (29) DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por HUGO GALINDO ARIAS contra CARACOL TELEVISIÓN S.A.. en cuanto condenó a la demandada a la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Por secretaría de la Sala líbrese oficio al DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA “DANE”, para que certifique el índice de precios al consumidor registrado en el país desde el 4 de septiembre de 1989 hasta el día de la certificación. Sin costas. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Fernando Vásquez Botero GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria