CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado acta No.12 Santafé de Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998). A S U N T O Decide la Sala sobre la admisibilidad del recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de la procesada CARMELITA YOLANDA AGUILAR SEQUEA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, en proceso por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1.- La doctora CARMELITA YOLANDA AGUILAR SEQUEA, a la sazón Inspectora del Distrito Turístico y de Policía de El Rodadero, fue comisionada por la Alcaldía Mayor de Santa Marta para destruir un espolón construido en la playa, cerca al hotel “Santamar”, señalando el día 18 de febrero de 1993 para la demolición. La familia VIVES OCAMPO, dueña del terreno aledaño a donde se encontraba el mencionado espolón, representada por abogada, se opuso a la diligencia solicitando su aplazamiento por cuanto el auto que ordenó cumplir el despacho comisorio omitió la indicación "notifíquese y cúmplase"; interpuestos contra el mismo los recursos de reposición y apelación subsidiaria, fueron denegados por la funcionaria, quien no obstante haber dispuesto el aplazamiento de la diligencia la validó con un "otro sí", destruyendo el espolón con la ayuda de una cuadrilla de empleados de la Secretaría de Obras Públicas, respaldada por un grupo de agentes de la Policía Nacional. 2.- Denunciada penalmente esta actuación, pasó de una Fiscalía de Santa Marta a una de Santafé de Bogotá, correspondiendo a la 265 de la Unidad de Investigaciones Especiales de esta ciudad calificar el mérito de la instrucción, lo cual hizo el 18 de julio de 1994 (fs.244 y Ss. cd. 4), con preclusión de la investigación en favor de la doctora AGUILAR SEQUEA y de otras personas que así mismo habían sido vinculadas.

Decisión apelada por el apoderado de la parte civil y la representante del ministerio público y revocada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, el 20 de octubre de 1994, formulando en su lugar acusación contra CARMELITA YOLANDA AGUILAR SEQUEA, por el delito de prevaricato por acción. El 26 de febrero de 1996 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Santa Marta puso fin a la instancia absolviendo a la acusada de los cargos que le fueron imputados; fallo apelado por el Fiscal del Juzgado, quien sustentó el recurso por escrito, y el apoderado de la parte civil, proponiendo y realizando sustanciación oral ante el Tribunal Superior de ese Distrito, que lo revocó con el suyo de 20 de junio siguiente, condenando a la doctora AGUILAR SEQUEA a la pena principal de un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, otorgándole el subrogado de la condena de ejecución condicional. 3.- Contra dicha sentencia, el defensor de la procesada interpuso y sustentó recurso de casación discrecional, aduciendo violación de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

LA IMPUGNACION El quebranto de tales garantías fundamentales se hace consistir, en síntesis, en no habérsele brindado a la defensa representada por el mismo impugnante, la oportunidad de conocer los argumentos planteados por la parte civil durante la audiencia de sustentación oral de la alzada, a fin de poderlos controvertir o replicar, pues la Magistrada sustanciadora se limitó a citar al recurrente para que concurriera a sustentar la impugnación por auto de "cúmplase", negándole al defensor el derecho de réplica.

Argumenta el censor que la sustentación oral de la sentencia de primera instancia "equivaldría en la praxis a que uno de los sujetos procesales acudiera al expediente oral, para asegurarse de que no tendría réplica y de esa manera impresionar al ad quem Sería una forma desleal de despacharse por esa vía oral, al no tener replica defensiva y desvirtuar cualquier tipo de acusaciones así fuera suspicaz” Luego expresa: "Con ese procedimiento unilateral de citar únicamente a uno de los sujetos procesales, dejó de ser público el juicio que lo es por mandato constitucional y de una norma rectora.

Se violó el principio de igualdad de los sujetos procesales, que es una norma rectora y obliga y también el principio de publicidad ya que siendo de CUMPLASE el auto, la defensa no tenía acceso a la publicidad del acto e ignoramos como lo supo el Fiscal Rojas." Después de criticar que la investigación se hubiese llevado a cabo desde Bogotá, dificultando la defensa, y cuestionar la legitimidad de la parte civil para intervenir dentro del proceso, solicita a la Corte conceder el recurso de casación por la vía excepcional del inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, para salvaguardar los derechos fundamentales del debido proceso y particularmente a la defensa y la igualdad entre los sujetos procesales, al igual que los principios de publicidad y contradicción, advirtiendo que la decisión atacada es susceptible de esta clase de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por vía excepcional es posible que el Procurador, su delegado o la defensa interpongan el recurso de casación contra aquellas sentencias de segundo grado que, por la pena imponible o el órgano que la profirió, no admiten el ejercicio del instituto por la vía ordinaria, debiendo fundarse en los dos únicos motivos de procedencia legalmente establecidos: el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

El tema propuesto en el caso bajo estudio hace relación a que la Corte se pronuncie mediante fallo de casación, -dentro de un proceso por delito de prevaricato por acción, sancionable con pena privativa de la libertad hasta de cinco años por disposición del artículo 149 del decreto 100 de 1980, aplicado por favorabilidad, quedando por este máximo punitivo excluido de la casación normal-, respecto de la forma de citar y realizar audiencia de sustentación del recurso de apelación, que en el presente asunto se reclama haberlo sido mediante auto de “cúmplase”, omitiendo citar a la defensa, que hubiera expuesto “su criterio sobre los puntos nuevos” tratados en la sustentación oral, situación que el recurrente estima irregular y con repercusiones contra las garantías fundamentales del debido proceso, particularmente en cuanto a la defensa, la igualdad, la publicidad y la contradicción. La fundamentación esgrimida pone de presente a la Sala uno de los casos en que la facultad discrecional puede ser utilizada para admitir el recurso, brindándole la oportunidad al recurrente para que, en la correspondiente demanda sustentatoria, demuestre las eventuales violaciones que aduce y su trascendencia. Por tanto, se admitirá la impugnación y se dispondrá que el proceso regrese al Tribunal de origen para que dé cumplimiento al resto del trámite previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Penal.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1° ADMITIR el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de la procesada CARMELITA YOLANDA AGUILAR SEQUEA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, que la condenó por un delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980. 2° Vuelva el proceso al Tribunal de origen, a fin de que se surtan los traslados a que se refiere el articulo 224 del C. de P. P. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �8� CASACION EXCEPCIONAL No. 12594 CARMELITA YOLANDA AGUILAR SEQUEA CASACION EXCEPCIONAL No. 12594