CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACION. 1 2. 5 8 0 JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ VARGAS CASACION. RADICACION. 1 2. 5 8 0 JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ VARGAS Proceso No 12580 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 115 Bogotá, D. C., veintiséis de septiembre del año dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ VARGAS contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Cundinamarca mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Tuvieron ocurrencia entre las 6:00 y 7:00 de la noche del 6 de noviembre de 1994, en el barrio Salvador Allende de Viotá (Cund.), lugar en el que JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ VARGAS, después de un reclamo que le hiciera al señor JOSÉ OVIDIO PEÑA JIMÉNEZ, le propinó una herida con arma de fuego, la cual causó su deceso”. 2.- Iniciada la investigación por la Fiscalía veintidós seccional de Girardot (fl. 14), vinculó mediante indagatoria a JAIRO JOSÉ HERNANDEZ VARGAS (fl. 53), a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 58 y ss.).

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 71), el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y cinco calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado por el delito de homicidio (fls. 93 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fls. 100 vto.). 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado tercero penal del circuito de Girardot (fl. 105) donde previa realización de la vista pública (fls. 185 y ss.) el siete de marzo de mil novecientos noventa y seis se puso fin a la instancia condenando al procesado JAIRO JOSÉ HERNÁNDEZ VARGAS a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 192 y ss.), mediante sentencia que el primero de agosto siguiente el Tribunal superior confirmó íntegramente (fls. 3 ss. cno. Trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado y su defensor. 4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, estos mismos sujetos procesales interpusieron recurso extraordinario de casación (fls. 25 vto. y 27), el cual fue concedido por el ad quem (fls. 33) y dentro del término legal el defensor presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 39 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).

La demanda.- Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, transgresión del derecho de defensa, y violación de normas de derecho sustancial, respectivamente.

CAUSAL TERCERA ( Nulidad). PRIMER CARGO (Violación del debido proceso). Sostiene que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que durante la etapa de juzgamiento si bien el Juzgado tercero penal del circuito ordenó recaudar entre otros los testimonios de Jacinto Vivas, Gustavo Rodríguez Torres y Armando Rodríguez, atendiendo solicitud en tal sentido presentada por la defensa, el funcionario comisionado al efecto se abstuvo de recibir las mencionadas declaraciones con el argumento de que carecían de documento alguno que permitiera su identificación, según constancias que corren a folios 129, 130 y 131 del cuaderno principal.

El juez comisionado no llevó a cabo ninguna labor en orden a tratar de identificar a los comparecientes, y se abstuvo de utilizar otros mecanismos legalmente previstos para el efecto a fin de individualizarlos y tomarles declaración sobre los hechos materia de juzgamiento, y los antecedentes de comportamiento homosexual de la víctima, especialmente sobre circunstancias relativas al acoso sexual de que continuamente hizo objeto al menor Rigoberto Hernández Morales, descendiente legítimo del procesado, y de cuyo relato habría de surgir la demostración de haber actuado en estado de ira e intenso dolor que venía sufriendo y daría lugar a reconocer la diminuente punitiva que por tal concepto establece la ley.

“Como ilegalmente se negó la recepción de esos testimonios, concluye, incuestionablemente se lesionó el principio del debido proceso, principio de estirpe constitucional”. SEGUNDO CARGO (Violación del derecho de defensa). Manifiesta que los juzgadores conculcaron el derecho de defensa del procesado, por cuanto al no haberse recaudado los testimonios ordenados durante el juicio, imposibilitó que se conociera en grado de certeza algunas circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon la conducta llevada a cabo.

Agrega que el funcionario comisionado para practicar dichas pruebas, tenía el deber oficioso de disponer lo necesario para escuchar los testimonios con las formalidades legales y sin embargo no lo hizo. Posteriormente, ya en curso la vista publica, el juzgado de conocimiento dispuso nuevamente su recaudo, pero en razón de la brevedad del término señalado al efecto, y la distancia existente entre la sede del juzgado y el lugar donde se localizaban los testigos, se imposibilitó su citación y a la defensa se le dificultó prestar su colaboración para lograr que comparecieran.

Por no haberse recaudado los mencionados medios de convicción, dicha irregularidad “derivó en una inclinación de los falladores a desconocer la diminuente de la ira y el intenso dolor” prevista por el artículo 60 del decreto 100 de 1980, por la transgresión del principio de investigación integral. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y disponer la remisión del expediente al juez competente para que proceda de conformidad.

CAUSAL PRIMERA. UNICO CARGO. ( Subsidiario. Violación directa de normas de derecho sustancial). Manifiesta que la sentencia recurrida es directamente violatoria de normas de derecho sustancial por falta de aplicación de la diminuente punitiva establecida en el artículo 60 del Código penal de 1980 “pues el panorama procesal demuestra con claridad un conjunto probatorio indicativo de la presencia de la ira y del intenso dolor, como factores emotivo-volitivos del crimen en juzgamiento”.

Dice aceptar “los hechos tal como se hallan consignados en el paginario”, así como la responsabilidad de su mandante, “pero sosteniendo que con el basamento probatorio derivado de los varios testimonios recogidos en la instancia, el hecho lo ejecutó determinado por la ira y el intenso dolor que padecía subjetivamente, en razón al acoso homosexual de parte de la víctima para su hijo primogénito”.

Acorde con la prueba de carácter testimonial allegada al proceso, considera que el juzgador interpretó erróneamente el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991 que establece que no se podrá proferir sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del procesado, pues a través de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción predicó acreditada la certeza y al amparo de esa verdad inconclusa dejó de aplicar la diminuente punitiva establecida en el artículo 60 del decreto 100 de 1980.

El sentenciador de primera instancia sostuvo que si la ira el intenso dolor del procesado hubieren determinado el homicidio, ello habría sido planteado en su momento por aquél; sin embargo, lo que alegó a su favor fue haber actuado en legítima defensa y falta de intención homicida. Al respecto, el demandante replica que su asistido posee mínimo bagaje intelectual, y carece de elementales nociones de derecho penal, por lo que bien pudo haber incurrido en el error de confundir la ira con los otros institutos.

En razón de ello, la defensa técnica se orientó a tratar de demostrar en las instancias que el crimen lo determinó la ira y el intenso dolor generados por el irrespeto de que había sido objeto su primogénito, a cuyas alegaciones en las instancias remite “en gracia de la brevedad y para no hacerme extensivo en un tema tan ampliamente planteado” por quien le antecedió en el cargo de defensor.

A pesar de advertir que no pretende iniciar debate para indicar que el fallador desconoció o desfiguró la realidad probatoria, solicita que la Corte analice los testimonios rendidos por Hernán Piñeros Castro, Edilberto López Izquierdo y Pedro Pablo Arias Gaviria, de los cuales se puede establecer el móvil y la causa del homicidio. Con fundamento en lo anterior demanda de la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida, reconocer a su asistido la diminuente punitiva de la ira y el intenso dolor, modificar las penas accesorias impuestas en el fallo, y concederle el derecho de libertad.

Concepto del Agente del Ministerio Público.- El Procurador tercero delegado en lo penal frente a los cargos contenidos en la demanda, conceptúa de la manera siguiente: CAUSAL TERCERA Primer cargo. Cuando en sede de casación se invoca violación del debido proceso, corresponde al demandante acreditar la existencia de un trámite inadecuado, y, además, que con él se vulneró algún derecho fundamental del acusado o alguna garantía procesal suya.

En este caso, el demandante omitió desarrollar cabalmente uno y otro argumentos porque no aludió a las normas procesales violadas con la omisión del juez comisionado en tratar de identificar a los declarantes y por consiguiente dejó sin adecuada formulación la violación al procedimiento, ni demostró la razón por la cual los dichos de quienes fueron citados pero no oídos en el proceso, podría acreditar que el acusado actuó en un estado de ira y que el contenido del fallo debe ser contrario al ameritado.

Independientemente de estas falencias técnicas, la Delegada es del criterio que en la actuación del juez de Viotá, comisionado para practicar algunas pruebas durante el juicio, no se observa que se hubiere incurrido en irregularidad sustancial capaz de invalidar el fallo, en tanto que su actitud prudente y ajustada a las reglas de procedimiento respetó el rito establecido sin violar derechos del procesado.

Precavió, por el contrario, eventuales irregularidades que podrían surgir en el trámite al recibir testimonio a personas no identificadas. Con el actuar del funcionario no se transgredió el mandato del artículo 292 del Código de procedimiento penal hoy derogado, y por el contrario se dio estricto cumplimiento a dicha disposición que establece las reglas a seguir para la recepción del testimonio, dentro de las cuales se especifica que el testigo debe estar presente e identificado, pues de otra manera no se podría tener oportunidad de saber de quién se trata y de contera se atentaría contra las garantías procesales del imputado, en contra de quien podrían aducirse pruebas de origen desconocido que además dificultarían su contradicción. Si las personas que comparecieron ante el Juzgado de Viotá no pudieron acreditar su identidad, y el Juez tampoco pudo establecer de quienes se trataba, hizo bien al no recibirles declaración. La defensa, por su parte, habría podido insistir en el recaudo de los testimonios e insinuar al funcionario el establecimiento de la identidad por otros medios, sin embargo no lo hizo permitiendo que se consolidara la actuación que ahora califica como irregular, lo que le impide alegar la causal por haber dado origen a la infracción procedimental.

La irregularidad denunciada habría sido trascendente si con ella se hubiere logrado afectar el derecho de defensa del procesado. Sin embargo, denota que los Juzgadores no consideraron fundamentado el estado de ira en la conducta del procesado, independientemente de las circunstancias que hubieran podido relatar los testigos que no se escucharon, pues el tema fundamental de la controversia consistía en que el occiso le había hecho una proposición inmoral al hijo del procesado y que ello motivó la discusión y el disparo hecho a la víctima.

Las personas citadas para escuchar en declaración al parecer eran testigos de esos hechos. No obstante, recibió declaración del menor directamente afectado quien declaró sobre el particular, de manera que el expediente contaba con prueba sobre el mismo objeto. Las demás personas citadas podían haber corroborado lo expresado por el menor, pero no fue posible oír sus declaraciones por falta de identificación, lo que no constituye irregularidad sustancial que afecte el debido proceso o el derecho de defensa, pues, de todas maneras, la existencia del estado de ira fue tema propuesto por la defensa y no aceptado por los juzgadores con fundamento en otras pruebas recaudadas.

Acorde con lo anterior, considera que el cargo debe ser desestimado. Segundo cargo. Considera la Delegada que el despacho comisorio donde se encargó al juez de Viotá para recibir las declaraciones, se envió y diligenció dentro de términos razonables, de manera que no hubo dilación ni olvido en el cumplimiento de las funciones derivadas del mismo.

Fijada la fecha para llevar a cabo la audiencia pública, el defensor solicitó que dicha diligencia se recibieran los testimonios que no pudieron recaudarse lo que fue atendido por el juzgador quien advirtió al defensor que debía hacer comparecer a los declarantes ante la falta de tiempo para hacer las citaciones, y éste sin embargo no prestó colaboración para evacuar la prueba.

En razón de ello no se observa irregularidad alguna en el proceder del juzgado ni intención de obstaculizar la defensa del acusado. Todo lo contrario, el juzgado procuró recaudar la prueba acudiendo a mecanismos que permitieran preservar la integridad del derecho a la defensa. Tampoco se presentó transgresión al principio de investigación integral pues las pruebas que se solicitaron se recaudaron en la medida de lo posible; las únicas que no lograron allegarse en la actuación fueron los testimonios referidos en el anterior cargo y debido a la imposibilidad de identificar los declarantes.

Al no haberse presentado vulneración del debido proceso ni transgresión al derecho de defensa, considera que el cargo no está llamado a prosperar. CAUSAL PRIMERA. Para la Delegada el cargo presenta defectos técnicos en su formulación y evidencia desconocimiento del libelista en lo atinente a la invocación de la violación directa de la ley sustancial como motivo de casación. A pesar de manifestar el censor que acepta los hechos tal como fueron declarados en el fallo y la responsabilidad del procesado, seguidamente contradice su propio planteamiento pues apoya la presencia de la diminuente punitiva de que trata el artículo 60 del Código penal de 1980 en los medios de prueba recaudados en la actuación, proposición que corresponde a la vía indirecta.

Más adelante, en argumentos confusos y contradictorios el casacionista acusa la sentencia de transgredir el artículo 247 del Estatuto procesal de 1991 por interpretación indebida, y denuncia error de derecho por falso juicio de convicción determinante de la falta de aplicación del artículo 60 del Código penal, lo que denota absoluta falta de técnica en el planteamiento.

El tema de la ira fue uno de los puntos materia de debate en las instancias, al punto que del análisis del material probatorio los juzgadores concluyeron que no se daba esta diminuente punitiva, pues se acreditó que el comportamiento del procesado no estuvo rodeado de ira o intenso dolor sino por otro tipo de sentimientos, que se aunaron a la presencia de un estado de alicoramiento que lo llevaron a cometer el homicidio.

Además de lo anterior, el casacionista remite su argumentación a los alegatos presentados por el defensor en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, con lo cual olvida que la casación no es tercera instancia y que la Corte no puede analizar prueba cuando se está atacando la sentencia por violación directa de una norma de derecho sustancial, lo que amerita desestimar el cargo.

Con fundamento en lo anterior, la Delegada sugiere no casar la sentencia materia de impugnación (fls. 5 y ss. cno. Corte) SE CONSIDERA: Como quiera que el demandante presenta sus censuras acorde con el principio de prelación que rige los motivos de casación, la Corte aprehenderá en un comienzo el análisis de las formuladas al amparo del motivo tercero, pues de prosperar alguna, carecería de objeto el estudio de la apoyada en el primero. CAUSAL TERCERA CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO (Violación del debido proceso y el derecho de defensa).

El análisis conjunto de estas censuras deriva no sólo de aparecer fundados en la causal tercera, sino en la circunstancia de apoyarse en el mismo supuesto que las hace inescindibles. Como se recuerda del resumen que se hizo de la demanda, en ambos cargos el actor denuncia que en la etapa de juicio no se recaudaron los testimonios de Jacinto Vivas, Gustavo Rodríguez Torres y Armando Rodríguez, y sostiene que a pesar de haber sido dispuesto por el juez de conocimiento el comisionado se abstuvo de escucharlos en declaración aludiendo al efecto que no presentaron documento de identificación. Además, que dicho funcionario no desplegó ninguna actuación en orden a lograr la identificación de los comparecientes y recaudar la prueba y, que si bien posteriormente el juzgador dispuso oírlos en la audiencia pública, por razón de la brevedad del término concedido y la distancia existente entre la sede del juzgado y el municipio donde se localizaban se imposibilitó su citación y a la defensa se le dificultó brindar colaboración para lograr su presencia. Manifiesta el censor que el propósito de allegar los mencionados testimonios, era el de que declararan sobre los hechos materia de juzgamiento y los antecedentes de acoso sexual de que el occiso había hecho objeto al hijo del procesado, demostrar con ello que actuó en estado de ira e intenso dolor que venía padeciendo y lograr el reconocimiento de la diminuente punitiva que por tal concepto se establece, sin embargo “como ilegalmente se negó la recepción de esos testimonios, incuestionablemente se lesionó el principio del debido proceso, principio de estirpe constitucional”, al tiempo que dicha irregularidad “derivó en una inclinación de los falladores a desconocer la diminuente de la ira y el intenso dolor” con transgresión del principio de investigación integral.

Al respecto, lo primero que advierte la Corte en la formulación de las censuras, es que a partir de un mismo supuesto (el no recaudo de algunos medios de convicción) el actor no se decide por uno de los dos motivos de ineficacia de lo actuado a que alude, y esto lo lleva a formular dos cargos distintos: uno fundado en la denuncia de haber sido violado el debido proceso, y el otro en la violación del derecho de defensa que a su vez entremezcla con el anterior.

Se desconoce por el demandante que si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento.

En este sentido, repetidamente la jurisprudencia ha dado en sostener que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, ha sido dicho asimismo, que es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Nada de esto cumple el demandante, quien bajo un mismo supuesto refiere indistintamente violaciones al debido proceso y el derecho de defensa pero sin ubicar la protesta en uno de estos dos motivos específicos de invalidación, no obstante ameritar concreción y demostración autónoma en razón a corresponder a causales de invalidación normativamente diferenciadas, pues si bien la segunda se deriva de la primera, es claro que mientras aquella comporta un vicio de estructura, ésta hace referencia al conculcamiento de una garantía. Si bien, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, no puede descartarse que haya casos en los cuales el evento afecte simultáneamente ambos derechos, de todas maneras, no logra demostrar la existencia de irregularidad alguna bajo ninguno de los supuestos planteados, ni mucho menos su definitiva incidencia en el menoscabo del debido proceso o el derecho de defensa, pues es claro que no acredita, de una parte, cómo por haberse dejado de recaudar los testimonios que extraña se transgredió alguna norma procedimental dando lugar a la configuración de una irregularidad vinculada en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, y de otra, que por tal motivo se privó a su asistido de medios de defensa que de haberse recaudado habrían permitido la solución del caso de manera distinta y opuesta a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo que censura.

Con todo, advierte la Corte que en la primera hipótesis, el cargo carece de fundamento, pues es claro que a solicitud de la defensa en la fase de juzgamiento la funcionaria de conocimiento ordenó escuchar los testimonios de Jacinto Vivas, Gustavo Rodríguez Torres, Armando Rodríguez Torres, Manuel Redondo, Miguel Díaz y Rigoberto Hernández Morales (fl. 111), para lo cual comisionó al Juzgado Penal Municipal de Viotá (Cund.), autoridad que libró las citaciones respectivas y oyó la declaración de Manuel María Redondo (fl. 132) y Rigoberto Hernández Morales (fl. 143).

No aconteció igual respecto de Jacinto Vivas (fls. 129), Gustavo Rodríguez Torres (fl. 1130) y Armando Rodríguez Torres (fl. 131), pues las personas que con tales nombres se presentaron a rendir declaración no exhibieron documento de identificación alguno, razón por la que el funcionario comisionado se abstuvo de recaudar las pruebas a lo cual el defensor, quien se hallaba presente, no presentó objeción alguna.

La declaración de Miguel Díaz, no pudo recaudarse, por cuanto, según el informe presentado por el notificador, “reside en la ciudad de Bogotá, y a este Municipio sólo llega los fines de semana” (fl. 141). De manera que la actuación del funcionario comisionado fue la correcta acorde con las posibilidades reales con que contaba para recaudar las pruebas y los instrumentos normativos que por la época regulaban las formalidades para la recepción del testimonio, pues de conformidad con el artículo 292 del Decreto 2700 de 1991, el testigo no sólo debe estar presente, sino debidamente identificado ante el funcionario, presupuesto que no se cumplió en los anotados casos, lo que descarta la existencia de irregularidad alguna y menos de la trascendencia que el actor atribuye, pues la ineficacia de lo actuado no puede predicarse de actuaciones ajustadas a la ley de rito, sino de su contrariedad con ella.

Además de lo anterior, ha de resaltar la Corte que con posterioridad a haberse señalado por segunda vez fecha para llevar a cabo la vista pública, pues la primera ocasión se vio frustrada por la inasistencia del defensor (fl. 177), este sujeto procesal solicitó al juzgado escuchar en el juicio oral el testimonio de Jacinto Díaz González, Gustavo Rodríguez Torres, Miguel Díaz y Armando Rodríguez Torres (fl. 182), petición que fue atendida favorablemente por el Juzgador en auto de diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y seis “siempre y cuando el defensor que los solicita los haga comparecer pues ya no hay tiempo de citarles por estar fijada la audiencia para el veintiuno (21) de los corrientes, a las nueve (9:00) de la mañana” (fl. 183), sin embargo de lo cual, no comparecieron a la citada diligencia (fls. 185).

Ello patentiza que ningún menoscabo se presentó a la estructura del proceso o el derecho de defensa del procesado, pues resulta evidente que el juzgador atendió favorable y oportunamente las pretensiones probatorias presentadas por la defensa, y si no pudieron ser allegadas no fue en manera alguna por negligencia de los funcionarios sino de la parte directamente interesada que, apartándose de su deber de lealtad con la administración de justicia, no brindó ninguna colaboración en orden a obtener el efectivo recaudo de las pruebas demandadas, y sin embargo ahora pretende sacar indebida ventaja de la incuria de quien para esa época representó los intereses del procesado.

Ahora, si se analiza la censura conforme a la segunda hipótesis, es de reiterarse lo dicho de antiguo por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que cuando con apoyo en la causal tercera de casación se demanda la nulidad de lo actuado por transgresión al principio de investigación integral, no solamente es carga del impugnante postular el cargo de manera autónoma e independiente y señalar el orden de prioridad con que debe ser estudiado, sino, que además de enunciar la prueba o pruebas dejadas practicar, debe demostrar de qué manera su recaudo (valorado en un plano de razonabilidad) y ponderación conjunta con los medios válidamente allegados sobre los cuales no recae yerro alguno, habría conducido a adoptar una decisión favorable a la pretensión del actor; es decir, el casacionista tiene la obligación de demostrar lo que se conoce como trascendencia del yerro, pues esta causal, al igual que las restantes normativamente previstas, no tiene por finalidad la denuncia de cualquier irregularidad inocua, sino solo aquellas que por su repercusión definitiva darían lugar al desquiciamiento del fallo.

En este caso el censor sólo menciona que en el proceso no se recibieron los testimonios de Jacinto Vivas, Gustavo Rodríguez Torres y Armando Rodríguez, pero no indica cuál sería el aporte trascendente de ellos, ni las razones por las cuales de haber procedido los funcionarios en la forma como lo propone, recaudando las pruebas que extraña, y realizando la confrontación de ellas con las demás debidamente allegadas a la actuación, se habría dado lugar a variar las conclusiones del fallo en cuanto a la declaración de responsabilidad penal contenida en la sentencia, con lo cual la formulación del cargo deviene incompleta.

No obstante, es de recordarse, conforme así se reconoce por el demandante, que las pretensiones probatorias tenían como propósito que declararan “cuanto conocían sobre la ocurrencia del hecho en juzgamiento y sobre el antecedente comportamiento homosexual del hoy occiso, especialmente la situación y circunstancias relativas al acoso sexual de que continuamente hizo objeto al menor RIGOBERTO HERNANDEZ MORALES, descendiente legítimo del procesado, relato del que cabría surgir, indefectiblemente la clarísima noción de la ira y el intenso dolor que por tal motivo venía sufriendo interiormente mi mandante”.

Esta finalidad probatoria se cumplió con el recaudo de los testimonios de Manuel María Redondo Rojas (fls. 132) y el menor Rigoberto Hernández Morales (fls. 143), quienes declararon sobre los aspectos a que hace alusión el defensor, de manera que no se transgredió el principio de investigación integral pues, como tinosamente es destacado por la Delegada en su concepto cuyo criterio la Sala comparte, “es evidente que los declarantes citados no habrían podido más que corroborar los hechos narrados por el hijo del procesado; quizás podrían haber aportado el conocimiento de algunas otras circunstancias, pero no más allá de las afirmaciones de quien había sido víctima de las propuestas deshonestas, de manera que su narración no era más que reafirmativa de lo ya conocido por otras pruebas y, en consecuencia, no puede sostenerse que se haya vulnerado el derecho a la defensa del incriminado”.

No sobra recalcar, por demás, que este aspecto de la discusión propuesta por la defensa fue objeto de pronunciamiento expreso por el juzgador de alzada en la valoración de los hechos, las pruebas recaudadas y la definición del asunto, sólo que le atribuyó consecuencias diversas de las reclamadas por el censor, en los siguientes términos: “La Sala no discute que el comportamiento pretérito del occiso, consistente en formular o insinuar una relación homosexual al hijo del hoy procesado, reúne las características de ser grave e injusto.

Tampoco pone en duda que esa conducta, en determinadas circunstancias, tiene la capacidad de desatar un estado profundo de ira en el padre de la persona a quien se le requirió sexualmente. Empero, en el presente caso, ese estado emocional incontrolable no fluye de la realidad procesal, pues está demostrado que occiso y procesado habían tenido la oportunidad de encontrarse y éste se limitó a hacerle el reclamo por tal hecho, pero la cuestión no pasó a mayores.

En otras palabras, a pesar de ser vecinos, el hoy acusado jamás tuvo una reacción demostrativa de que estaba invadido por el huracán emocional que se pide ser reconocido, pues éste mismo admite que procuraba no encontrarse con su vecino para no tener problemas y que hacía cuatro años que lo conocía y ‘siempre nos saludábamos’ (fol. 186). Entonces su estado anímico podría estar predispuesto frente al hoy occiso, por las desavenencias pasadas, pero no fue el factor desencadenante del homicidio por el cual hoy responde.

“Esto explica el porqué en su indagatoria jamás refirió su estado de ira como causa para disparar contra su rival, sino que planteó una legítima defensa de su vida frente a un ataque a peinilla que jamás existió, según ya se dejó examinado. “Si se tiene en cuenta que la responsabilidad penal se atenúa debido a la menor reprochabilidad de quien actúa con su capacidad decisoria disminuida, por un acto grave e injusto que obnubila la voluntad, debemos concluir que no procede el reconocimiento de la aminorante de punibilidad en estudio, por los motivos anteriormente expuestos” (fls. 22 y ss. cno. Trib.).

Distante entonces de denotar la existencia de vicios de estructura o de garantía, las alegaciones del demandante lo que ponen en evidencia es su inconformidad con el mérito atribuido por el juzgador a la prueba recaudada en la actuación y la declaración de responsabilidad penal de su asistido, la cual debió postular y acreditar al amparo del motivo primero de casación, y no del tercero cuya configuración no sólo no desarrolla con la técnica y lógica exigidas en sede extraordinaria, sino que tampoco demuestra.

Se desestiman los cargos. CAUSAL PRIMERA Unico cargo. (Violación directa de normas de derecho sustancial) En manifiesta rebeldía a acatar los principios que gobiernan la casación, en especial el referido a la autonomía de los motivos susceptibles de ser invocados, el actor inicia su ataque al fallo denunciando la violación directa de la ley sustancial; sin embargo, sin acudir a un capítulo distinto indebida y contradictoriamente se adentra en el ámbito de la violación indirecta, que tampoco desarrolla, ni, por supuesto, demuestra acorde con la técnica que es propia, todo lo cual patentiza el particular concepto que tiene del instrumento al cual acude.

La jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible plantear la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de error probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado.

Ello obedece a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a los medios probatorios que sirvieron de fundamento a la decisión, y, a partir de allí, demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión de la ley a través de errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recae el yerro, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades de error que al interior de cada uno de ellos pueden ocurrir en la estimación de las pruebas, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto.

Estos derroteros no son acatados en la demanda, pues a pesar de enunciar el cargo como violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de las normas que allí señala, ninguna tarea aborda el casacionista en orden a la acreditación de un tal desacierto. Sin reparar que el juicio feneció con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que éste se halla amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, cuya desvirtuación compete demostrar, deja de lado su deber de confrontar las conclusiones fácticas a que arribó el juzgador en la sentencia que impugna, con los supuestos de hecho establecidos en la disposición cuya falta de aplicación pretende denunciar, y, al no hacerlo, no logra acreditar que aquellas corresponden a éstos y que por tanto hacen viable la aplicación de las consecuencias jurídicas establecidas en la norma que pregona fue omitida, lo que denota que el planteamiento no trasciende su solo enunciado.

Por el contrario, sin acudir a la vía establecida por la ley procesal para denunciar errores de apreciación probatoria, y como si la casación correspondiera a instrumento de plena justicia y no técnico y rogado como es de su esencia, a partir de consideraciones estrictamente personales se limita a sacar particulares conclusiones probatorias con el propósito de asignarle ciertas consecuencias jurídicas.

No de otra manera pueden entenderse la afirmación de que “con el basamento probatorio derivado de los varios testimonios recogidos en la instancia, el hecho lo ejecutó determinado por la ira y el intenso dolor que padecía subjetivamente, en razón al acoso homosexual de parte de la víctima para su hijo primogénito”, o que el juzgador incurrió en error de derecho por falso juicio de convicción y que a partir de dicho error dejó de aplicar la diminuente punitiva establecida en el artículo 60 del Código penal de 1980, todo lo cual denota la pretensión en el actor por contradecir las conclusiones fácticas del fallo y desviar la censura a un ámbito distinto del que afirma partir, para cuya postulación la ley procesal tiene reservada la vía indirecta.

Estos defectos de orden técnico impiden desentrañar el verdadero alcance de la impugnación, pues en las aludidas condiciones no es posible establecer si la inconformidad del demandante estriba en que los juzgadores incurrieron en desaciertos de apreciación probatoria, o en que, sin cometer ningún error de hecho o de derecho en ponderación de los medios, y a pesar de haber declarado en la parte considerativa del fallo que el procesado actuó en estado de ira e intenso dolor causado por comportamiento grave e injusto, en la parte resolutiva del fallo dejaron de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 60 del Decreto 100 de 1980, nada de lo cual puede suponer la Corte sin transgredir el principio de limitación que rige su actuación y conduce inexorablemente a la desestimación de la censura.

Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador tercero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE. ALVARO O. PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2