CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 12568 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 12568 Acta Nro. 06 Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 15 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, en el juicio que a la parte recurrente le promovió CARLOS ANIBAL RESTREPO SALDARRIAGA.

ANTECEDENTES ICarlos Aníbal Restrepo Saldarriaga demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previo los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se le condene a reliquidar, reajustar y pagar la pensión de vejez y/o jubilación, más el reajuste de las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año, de acuerdo con el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por los decretos 813/94 y 1160/94.

Que el monto de la pensión de vejez está determinado por el artículo 34 de la referida ley 100, debiéndole ser reconocida en su caso concreto en una cuantía de $1.830.475.oo mensuales a partir del 27 de diciembre de 1994, cantidad que se ajusta al monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Subsidiariamente se solicita la jubilación por aportes prevista por la ley 71 de 1988, que en caso de ser aplicada dicha ley y el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, sería del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último años de servicios, según el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, por lo que su pensión quedaría entonces en $1.615.125.oo mensuales a partir del 27 de diciembre de 1994, más los reajustes de ley.

Así mismo, pide el actor: que se aplique la indexación de acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales vigentes, corrección monetaria que debe abarcar las anualidades de 1994 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de lo debido; la sanción moratoria de que trata la ley 10 de 1972; las costas que se generen con ocasión del presente proceso.

En sustento de las relacionadas pretensiones se expone: que el demandante laboró para el sector público y privado por espacio de 9205 días, que equivalen a un total de 1315 semanas, y que corresponden al tiempo transcurrió entre el 11 de enero de 1956 y el 26 de diciembre de 1994; que durante el último año cotizó al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sobre un salario promedio básico de $2.153.500; que nació el 14 de septiembre de 1930; que el 22 de diciembre de 1994, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y/o jubilación, de conformidad con la norma que le fuera más favorable entre el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y la ley 71 de 1988; que el 15 de agosto de 1996 la demandada expidió la resolución 08614, mediante la cual se le otorgó la pensión de vejez en cuantía de $871.231 mensuales a partir del 27 de diciembre de 1994; que contra la citada resolución se interpuso el recurso de reposición y apelación, lo que dio lugar a que la demandada repusiera la resolución impugnada en cuanto le concedió la pensión de jubilación por aportes en cuantía de $1.480.500 mensuales y estableciéndose que para el año de 1997 sería de $2.580.075 mensuales; que posteriormente el I.S.S. mediante resolución 010877 del 25 de septiembre de 1997, desconociendo sus propios argumentos y violando el principio de la reformatio in pejus, al decidir la apelación, dispuso confirmar la inicial resolución 08614 en la que se había fijado una pensión en cuantía de $871.231 mensuales; que agotó en debida forma la vía gubernativa.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y aceptación de los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de que tratan las resoluciones aludidas y las impugnaciones presentadas, pero esgrimiendo que el actor sólo cotizó 1268 semanas y que al resolverse la apelación en el sentido de dejar vigente la resolución 08614 de agosto 15 de 1996, que fijó la pensión en cuantía de $871.231 mensuales, se hizo en virtud que la anterior a ésta adolecía de un vicio de ilegalidad por contrariar la ley 100 de 1993.

Así mismo, se propusieron las excepciones de “Prescripción ”, “Pago” y “ Carencia de requisitos para acceder al derecho”. La primera instancia la desató el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 5 de febrero de 1999, en la que condenó a la parte demandada a pagar como pensión de vejez a favor del demandante “ el equivalente al 90% del ingreso base de liquidación” y el reajuste de las mesadas pensionales debidas con motivo del aumento del porcentaje a partir del 27 de diciembre de 1994.

En lo demás absolvió a la convocada al proceso. Apelada la anterior decisión por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con providencia del 15 de marzo de 1999, la modificó para condenar a la demandada a la pensión de vejez en cuantía de $1.480.500 con retroactividad al 27 de diciembre de 1994, sin perjuicio de los aumentos legales a que haya lugar, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; así mismo, ordenó pagar: la suma de $58.040.055.oo por reajuste de las mesadas pensionales causadas hasta el 28 de febrero de 1999; $13.615.434.oo por concepto de indexación de los reajustes reconocidos; a partir del mes de marzo de este año una pensión equivalente a $3.546.570.oo mensuales, sin perjuicio de los aumentos legales correspondientes, incluidas las mesadas de junio y diciembre de cada año. También, dispuso que la demandada podía repetir proporcionalmente en contra de las entidades concurrentes con el pago de la pensión. El Tribunal en sustento de su determinación, en cuanto interesa al recurso extraordinario interpuesto, expuso: “Sea lo primero anotar que la Sala únicamente acometerá el examen de aquellos conceptos sobre los cuales se mostró inconformidad en la sustentación del recurso, ya que se debe entender que las partes se conformaron con las restantes decisiones del a quo, pues esta fue a juicio de la Sala, la intención del legislador cuando estableció en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, la sustentación del recurso ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente.

“En atención a lo dispuesto en la normatividad anotada y dado que algunos aspectos no se controvierten por las partes al sustentar el recurso, como son los que a continuación se indican, debe concluirse que el accionado fue pensionado por el ISS mediante resolución 08614 del 15 de agosto de 1996 con retroactividad al 27 de diciembre de 1994, en cuantía de $ 871.231; que el accionante durante su vida laboral cotizó 1268 semanas, las cuales son la sumatoria de los aportes realizados como trabajador en el sector público, sector privado e independiente (ver resoluciones 08614, del 15 de agosto de 1996; 4709, del 22 de abril de 1997 y 10877 del 25 de septiembre de 1997 obrante de folios 16 a 19, 35 a 40 y 42 a 47).

“Tampoco se discute la edad del demandante, que para el 14 de septiembre de 1990 había cumplido los 60 años de edad, lo que se infiere de la partida eclesiástica de nacimiento obrante a folios 360 y la fotocopia de la cédula de ciudadanía obrante a folios 359. “Ahora bien, el señor juez a quo concluyó previo análisis del haz probatorio, y sin que ello haya sido motivo de inconformidad en la sustentación del recurso, que el aquí demandante Dr. CARLOS ANIBAL RESTREPO SALDARRIAGA, llenaba las exigencias establecidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para estar dentro del régimen de transición establecido en dicha norma, y que le era aplicable el régimen establecido en el acuerdo Nro 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que lo llevó a imponer un reajuste pensional que lo concretó al equivalente del 90% del ingreso base de liquidación. “De tal suerte que la Sala en atención a lo que dispone el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, que limita la competencia del fallador de segunda instancia a los aspectos que son objeto del recurso de apelación, carece de competencia, para pronunciarse sobre los puntos ya aceptados, y se reitera, no discutidos en la apelación. “El memorial sustentatorio de la apelación de la sentencia, que allega el apoderado de la entidad accionada, que advierte la Sala es confuso en algunos de sus párrafos, no discute las pruebas que sirvieron de apoyo a la decisión del juez ni controvierte como era su obligación, la normatividad que tomó el fallador de primera instancia como soporte legal de su decisión, orientada a imponer el reajuste pensional.

“Este memorial en resumen se queja, por la forma de liquidación que efectuó el juez, al manifestar que está mal hecha y solicita en otro de sus apartes, que se le permita repetir al ISS contra las demás entidades concurrentes en la pensión “. Así mismo, el Tribunal, luego de transcribir algunos apartes del escrito de apelación presentado por la demandada, concluye: “Finalmente, el escrito sustentatorio examinado, lo que si pide claramente es que se adicione la sentencia para acceder a que se reconozca al ISS su facultad de repetir proporcionalmente en contra de las demás entidades concurrentes con la pensión “.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. A la impugnación se le imprimió el siguiente alcance: “Pretendo que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez convertida en Tribunal de instancia, revoque también en su integridad la proferida en primer grado el 5 de febrero de 1999 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar se le absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial.

Sobre costas decidirá lo pertinente”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula a la sentencia que cuestiona un sólo cargo, pese que lo denomina: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, como violación de medio, el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, lo que a su vez lo llevó también a aplicar indebidamente los artículos 20 y 23 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990), 36 de la ley 100 de 1993 y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral”.

Aduce el censor que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales no manifestó inconformidad alguna en el escrito sustentatorio del recurso de apelación, respecto de lo concluido por el a quo en el sentido de que el actor llenaba las exigencias del artículo 36 de la ley 100 de 1993 sobre régimen de transición y que le era aplicable el acuerdo 049 de 1990.

“No dar por demostrado, pese a estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales si expuso motivo de inconformidad concreto contra el fallo de primer grado. Precisa la censura que los aludidos yerros son consecuencia de la equivocada apreciación del documento de folio 445 y 446, que contiene el recurso de apelación que interpuso la demandada contra la sentencia de primera instancia y la sustentación del mismo.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para ellos se asevera: que el documento denunciado como equivocadamente valorado, el Tribunal consideró que constaba de tres apartes, y que en el primero de ellos que no controvierte el fallo recurrido, ya que simplemente se limita a hacer unos enunciados, en el segundo, aunque vago, pretende sin embargo la revisión de la liquidación, y en el tercero de manera concreta sí plantea que el ISS debe ser autorizado para repetir proporcionalmente en contra de las demás entidades concurrentes con la pensión; que contrario a lo dicho por el ad quem, la demandada manifestó su inconformidad expresa con el fallo de primer grado, dado que si tal providencia impuso la condena con fundamento en el acuerdo 049 de 1990, el apelante está manifestando que la liquidación que hizo el ISS de la pensión de vejez del actor es correcta y sustentada sobre el artículo 36 de la ley 100 de 1993, específicamente en lo que regula el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para cuantificar una pensión de vejez, que en sentir del recurrente es “el que le faltare para pensionarse, de los dos últimos años en caso de ser inferior a estos o de los 10 últimos años laborados; que, además hay una contradicción entre el fallo apelado y lo que registra el escrito de apelación, pues si para cuantificar el monto de la pensión reclamada por el actor el juzgado tuvo en cuenta el acuerdo 049 de 1990, el Instituto a su turno, y actuando como apelante, replica el fallo exponiendo que dicho monto debe realizarse con lo que al respecto prescribe el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en cuanto alude al ingreso base de liquidación. Aduce, finalmente, el censor, que el Tribunal no podía ignorar que la posición expuesta por la demandada al interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, fue la misma que esgrimió desde la contestación de la demanda, ya que en la misma providencia impugnada se consignó, al resumirse los antecedentes, que el Seguro Social sostuvo que el demandante tenía derecho al ingreso base de liquidación de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotización y no el último año. LA REPLICA Sostiene: que el memorial sustentatorio del recurso de apelación, cuyo texto transcribe tanto el Tribunal como el recurrente en la formulación del cargo, no es el modelo de claridad en la expresión que supone este ataque, sino un escrito con cierto sentido cabalístico o recóndito que poco demuestra sobre la mente de su autor; que como la característica esencial del error de hecho para que tenga acogida en casación, es que sea palpable, manifiesto o evidente y aparezca de la simple lectura del documento de que se trate, pues éste debe surgir apenas de un simple defecto de percepción sensorial por parte del sentenciador, sin que haya lugar para demostrarlo a plantear argumentaciones u otras formas de raciocinio humano, tales circunstancias no se dan en los dislaltes denunciados en el cargo, por lo que resultan ser inapropiados para infirmar el proveído cuestionado.

SE CONSIDERA Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia cuestionada se encuentra delimitado en la apreciación que le asignó el Tribunal al memorial con el que se sustenta el recurso de apelación interpuesto a la providencia de primer grado. Y es que el ad quem para decidir el recurso de alzada concluyó, en lo que es fundamental para la decisión del recurso extraordinario y el derecho reclamado a través del proceso, que en la sustentación del recurso de apelación no se controvierte “ ( )la normatividad que tomó el fallador de primera instancia como soporte legal de su decisión, orientada a imponer el reajuste pensional ( )”.

Y para llegar a la anterior conclusión el Tribunal empieza por hacer referencia a cuál fue la intención del legislador al exigir la sustentación del recurso de apelación y a los efectos que ello tiene para desatarlo, y luego de precisar qué debe entenderse por sustentación, califica el memorial que presentó la demandada con ese fin de “ confuso en alguno de sus párrafos”, los cuales en buena parte transcribe, y también expresa que el mismo, en uno de sus apartes, “ trae vaguedad en su formulación, pero interpreta la sala, que lo que pretende es la revisión de la liquidación”.

Es de resaltar que el fallo impugnado dice: “Recuérdese que, según lo ha dicho la jurisprudencia, sustentar un recurso, es defender una opinión, o dicho de otra manera, contradecir y refutar los supuestos que se proponen, expresando la idea con lógica y sindérisis, para que se vea la contrariedad que se enuncia”: Así mismo, t ambién trae a colación el siguiente pronunciamiento que atribuye a la H. Corte Suprema de Justicia: “Sí como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina “impugnare”, que significa “combatir”, “contradecir”, “refutar”, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinencia crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida, a fin de hacer ver su contradicción con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”.

De otro lado, en cuanto al punto esencial para la decisión en las instancias de la controversia, esto es, la normatividad a la luz de la cual se debió definir el derecho pensional reclamado por el demandante, y respecto del que estimó el Tribunal no objetó el apelante, el recurrente sostiene que en el escrito sustentatorio de ese recurso se “ ( ) expuso inconformidad concreta contra el fallo de primer grado, pues si la providencia de juzgado impuso la condena que profirió con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, el apelante está manifestando que la liquidación que hizo el ISS de la pensión de vejez del actor es correcta y sustentada sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente lo que regula el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para cuantificar una pensión de vejez, que en sentir del apelante, es el “que le faltare para pensionarse, de los dos últimos años, en caso de ser inferior a éstos o de los diez últimos años laborados”.( )”.

Es por esto que denuncia la aplicación indebida del artículo 57 de la ley 2ª de 1984. Ahora bien, en relación con el tema que se debate en casación, precisa la Sala, en primer lugar, que la misma ha fijado su criterio en torno al alcance de la disposición legal cuya aplicación indebida denuncia el impugnante, como lo hizo en las sentencias del 17 de marzo de 1989 y diciembre 19 de 1995, radicaciones 2719 y 7954, respectivamente, citadas inclusive en la providencia del 23 de febrero de 1999, radicación 11342, cuando se expuso: “La ley 2ª de 1984 al introducir la obligación de sustenta el recurso de apelación, so pena de declararlo desierto, implica que es necesario expresar, para efectos de la salvaguardia de los derechos que a través de los procesos se busca tutelar, los puntos respecto de los cuales discrepa el recurrente en relación con la providencia que ataca, bien al momento de interponer el recurso o, por lo menos y a lo más, en el elegido para sustentarla.

“De no ser así, el ad quem queda sin indicación ni conocimiento de cuales son los aspectos que suscitan inconformidad de las partes para decidir el derecho pertinente, y dada la naturaleza rogada y no oficiosa de los procedimientos no puede suplir la deficiencia de las partes. Fuerza concluir que el juez se segundo grado no puede alterar esa relación procesal asentida por las partes, dado que el juez de segundo grado solo puede avocar el conocimiento de los asuntos que le solicitó el único apelante que le fueron desfavorables (…)”.

“(…). Ello es así, porque la norma establece que quien interponga el recurso de apelación deberá sustentarlo por escrito ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente antes de que venza el término para responder la petición de la apelación, de modo que si el recurrente no sustenta la apelación oportunamente, el juez, mediante auto susceptible del recurso de reposición, lo declarará desierto y en el caso contrario lo concederá y enviará el proceso a su superior.

Por esto, y porque realmente la norma no impone la necesidad de una fundamentación reglada, la jurisprudencia de ésta Corporación ha considerado que el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 obliga a sustentar el recurso de apelación con el fin de que el juez de la alzada circunscriba su decisión a las materias sobre las que los litigantes estén inconformes, lo que no significa que haya desistimiento de la impugnación porque se pasen por alto algunos de los motivos de inconformidad con la providencia de primera instancia y que el juez de la apelación pierda competencia para decidir sobre aspectos de la resolución de su inferior que no contenga la sustentación adecuada (…)”.

Así mismo, también debe anotar la Sala que no son equivocadas y, por ende, debe compartir, las premisas que expone el Tribunal en su fallo relativas a qué significa sustentar un recurso y cómo se cumple esa exigencia legal. Por lo tanto, planteada la situación así, y siendo cierto, como los expresa la réplica, que “ la característica esencial del error de hecho para que tenga resonancia en casación es que sea palpable, manifiesto, o evidente y que aparezca con la simple lectura del documento de que se trate, ya que el dicho error debe surgir apenas de un simple defecto de percepción sensorial por parte del sentenciador, sin que halla lugar para demostrarlo a plantear argumentaciones, lucubraciones u otras formas de raciocinio humano( )”, se tiene, entonces, que la conclusión a que llegó el Tribunal respecto a cuáles eran los motivos de inconformidad del apelante según su escrito de sustentación del recurso y por qué que entre ellos no estaba el relativo a la normatividad a que acudió el fallador de primera instancia para analizar el derecho pensional reclamado, no resulta disparatada y menos, con la connotación suficiente para constituirse en un error de las condiciones exigidas en el recurso extraordinario de casación. Y lo anterior por que si bien en la pieza procesal constituida por el escrito sustentatorio de la apelación presentado por la demandada, que es el elemento a tener en cuenta para decidir el recurso de casación, se expresa el desacuerdo con el fallo de primer grado y se sostiene que el monto de la mesada pensional deducida por el ISS es la correcta, también es verdad que no se equivoca el Tribunal al manifestar “ ( ) es confuso en algunos de sus párrafos, no discute las pruebas que sirvieron de apoyo a la decisión del juez, ni controvierte, como era de su obligación, la normatividad que tomó el fallador de primera instancia como soporte legal de su decisión, orientada a imponer el reajuste pensional”; ni tampoco es desacertado cuando puntualiza, transcribiendo el aparte que menciona la censura sobre el ingreso base de liquidación, que “ ( )éste es un planteamiento que más que controvertir el fallo, hace unos enunciados( )”.

En consecuencia el cargo no prospera. Como el recurso no sale avante, las costas por el mismo serán a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que CARLOS ANIBAL RESTREPO SALDARRIAGA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 20