CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 16408. Casación Armando A. Segura y otro 8 Rad. 12559. Casación José R. García P. y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 12559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 153 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).
V I S T O S Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por los defensores de JOSÉ ROBERTO GARCÍA PRECIADO y MILLER HAMILTON BERNAL GARCÍA, contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 1995, por el Tribunal Nacional, mediante la cual confirmó la de primera instancia dictada por un Juzgado Regional de Bogotá, fechada el 27 de diciembre de 1994, condenándolos a las penas principales de 22 años de prisión y multa de 1100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como coautores del delito de secuestro extorsivo.
H E C H O S El juzgador de primer grado los sintetizó de la siguiente manera: “Tuvieron lugar en la mañana del 12 de junio de 1991, cuando en el barrio Bello Horizonte, ubicado al sur oriente de esta ciudad (Bogotá), fue interceptada la señora MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ BEJARANO por un grupo de individuos que, tras rociarle gas paralizante y golpearla con un arma de fuego, le arrebataron de sus manos a su hijo, el menor JHERSON JAIR SUÁREZ RODRÍGUEZ, de tres años de edad.
“Por la liberación del infante, vía telefónica, le fue exigida a su familia la suma de veinte millones de pesos, la que no alcanzó a ser entregada, pues su rescate se produjo en corto tiempo por las autoridades policivas de esta ciudad capital”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe de la Policía Nacional, en la denuncia penal presentada por Otoniel Suárez Hernández y en unas diligencias practicadas en la investigación previa, un Juzgado de Instrucción de Orden Público de Bogotá, el 18 de junio de 1991, profirió auto cabeza de proceso.
Escuchados en indagatoria, entre otros, Juan Carlos González Preciado y Miller Hamilton Bernal Martínez, se les resolvió la situación jurídica, el 12 de julio de 1994, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de secuestro extorsivo. Por auto del 13 de agosto siguiente y con fundamento en las diligencias allegadas a la actuación, se ordenó la captura de José Roberto García Preciado, con el fin de ser vinculado al proceso.
Agotado el trámite correspondiente, mediante auto del 28 de octubre de 1991, el Juzgado de Instrucción de Orden Público declaró persona ausente a José Roberto García Preciado y, consecuentemente, le designó un defensor de oficio, resolviéndosele, el 10 de diciembre de esa anualidad, la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de secuestro extorsivo.
El 3 de febrero de 1992, el procesado José Roberto García Preciado otorgó poder a un defensor de confianza y solicitó se fijara fecha y hora para ser oído en indagatoria, según escrito presentado personalmente ante la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, a lo que se accedió, fijándose el día 19 de febrero siguiente para efectuar dicha diligencia, reconociéndose, al mismo tiempo, personería al citado profesional del derecho.
Como quiera que no compareció, el defensor solicitó se señalara nueva fecha y, al respecto, el funcionario instructor resolvió: “Atendiendo el interés que se dice existe por parte de su patrocinado de comparecer a rendir indagatoria, se señala como nueva fecha el día 10 de marzo a las 3 p.m., aclarando que la investigación no puede supeditarse a los términos que señalen las partes”.
Cabe precisar que en esta nueva oportunidad también incumplió. Practicados unos medios de convicción, el 8 de junio de 1992 el Juzgado de Instrucción de Orden Público cerró la investigación y dentro del término para alegar, el defensor del sindicado José Roberto García presentó escrito en el que, entre otros argumentos, expuso: “Es más, señor Juez, JOSÉ ROBERTO ha trabajado ocasionalmente en la T.V. (televisión), un día, no hace mucho, supo por un amigo dizque el Juzgado lo necesitaba y para tal efecto había extendido orden de CAPTURA.
Por conducto de un amigo, me trajo el poder para que lo asistiera en el proceso, pero él temeroso que el Juzgado pudiera privarlo de la libertad -sin deber nada a la justicia-, no fue su voluntad en presentarse con su apoderado”. El 21 de julio de 1992, un fiscal regional de Bogotá, donde se reasignó el diligenciamiento, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra Juan Carlos Preciado González, Miller Hamilton Bernal Martínez y José Roberto García Preciado, por el delito de secuestro extorsivo agravado, contemplado en los artículos 268 y 270.1 del Decreto 100 de 1980.
Habiendo enviado el diligenciamiento a un juzgado regional de Bogotá, el 30 de octubre de 1992 el procesado Miller Hamilton Bernal Martínez solicitó, con fundamento en el artículo 37 del C. de P. Penal, la terminación anticipada del proceso, (fl. 365 del cuaderno de copias). Atendiendo la citada petición y antes de iniciar el término probatorio del juicio, se fijó, mediante auto del 19 de noviembre siguiente, el 15 de diciembre de esa anualidad para llevar a cabo la diligencia de audiencia especial (fl. 384 del cuaderno de copias).
Llegado el día, la misma no se efectuó, desconociéndose las razones, toda vez que al respecto no existe constancia procesal. El 29 de enero de 1993, se intentó nuevamente practicar la citada diligencia, sin éxito, por cuanto no se hizo presente el defensor del procesado y no se había designado el fiscal para ese efecto (fl. 393 del cuaderno de copias).
Tampoco se realizó el 2 de marzo y el 2 de abril siguiente, por inasistencia del defensor del acusado (fls. 401 y 421). El juzgado regional, mediante providencia del 21 de abril de 1993, declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de acusación, por errónea calificación, pues se estimó que la penalidad imponible era la del Decreto 2790 de 1990 y no la del artículo 268 del Decreto 100 de 1980.
Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión y a petición del procesado Bernal Martínez, se intentó, el 18 de agosto de dicho año, verificar la tan mentada audiencia, pero no se pudo, por cuanto el sindicado no fue remitido del centro carcelario, dejándose la siguiente constancia: “A continuación el señor defensor solicita el uso de la palabra al señor juez regional y concedida que le fue expresa: ‘solicito atentamente a la fiscalía conceder a esta defensa la reunión preparatoria para la audiencia prevista en el art. 37 del C. de P. P. conforme a la circular 019 emanada de la Fiscalía General de la Nación’.
La FISCALÍA ante lo solicitado por el Defensor de MILLER HAMILTON BERNAL MARTÍNEZ y dado el estado actual de la actuación como consecuencia de la declaratoria de nulidad de lo actuado, no tiene ningún inconveniente en ACCEDER A ELLO y por lo tanto fija como fecha para la evacuación de REUNIÓN PREPARATORIA CON EL SINDICADO EN CITA la del próximo veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y tres”.
Llegados el día y la hora señalados anteriormente, tampoco se efectuó por cuanto no fue remitido el sindicado. El 7 de septiembre de 1993, un fiscal regional de Bogotá nuevamente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Juan Carlos González Preciado, Miller Hamilton Bernal Martínez y José Roberto García Preciado por el delito de secuestro extorsivo agravado, de conformidad con lo que preveía el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, decisión que, luego de ser notificada personalmente a los sujetos procesales, entre ellos, a García Preciado, quien ya había sido capturado, quedó ejecutoriada el 1° de octubre siguiente.
El 26 de octubre de 1993, el expediente pasó a un juzgado regional de Bogotá que, luego de vencido el término que preveía el artículo 42 del Decreto 2790 de 1990, dentro del cual ningún sujeto procesal solicitó la práctica de pruebas, allegados unos medios de convicción decretados de oficio, entre ellos la ampliación de indagatoria de Miller Hamilton Bernal Martínez, y expedidas las copias del diligenciamiento deprecadas por los defensores de los acusados, citó para sentencia, el 8 de julio de 1994, motivo por el cual se ordenó que el expediente permaneciera en la secretaría por el lapso de ocho días, para la presentación de las alegaciones de rigor.
El 29 de agosto siguiente, el procesado José Roberto García Preciado solicitó ser escuchado en diligencia de indagatoria, lo que fue negado por el juzgado, por las siguientes razones: “En relación a que se le escuche en diligencia de indagatoria, por el estadio procesal en que nos encontramos, superada la etapa probatoria del juicio y citadas las partes para sentencia, se estima que ya precluyó la oportunidad para ello”.
El 27 de diciembre de 1994, se dictó sentencia de primera instancia, en la que se condenó a los acusados a las penas principales de 22 años de prisión y multa de 1100 salarios mínimos mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.
En razón al grado jurisdiccional de la consulta y por virtud del recurso de apelación interpuesto por los procesados Miller Hamilton Bernal y José Roberto García Preciado y el defensor de aquél contra la sentencia, el Tribunal Nacional, mediante la suya del 18 de agosto de 1995, la confirmó. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de José Roberto García Preciado.
La defensora, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta dos cargos, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, al tenor de los artículos 29 de la Constitución Política y 304.4 del C. de P. Penal.
En lo que llamó “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ”, luego de referirse a los artículos 352 y 361 del C. de P. Penal y de citar una jurisprudencia de esta Corporación, afirma que la voluntad del legislador es que a la persona se le debe escuchar en indagatoria, tal como lo ha sostenido la Corte. Manifiesta que su procurado fue capturado en el mes de mayo de 1993, cuando el proceso se encontraba en instrucción y pendiente para la calificación del sumario, “ya había sido puesto a su disposición, tal como se deduce de la notificación de la resolución de acusación del 13 de septiembre de esa anualidad; o sea, que el funcionario instructor ha debido oírlo en su primera versión de indagatoria, antes de proferir la resolución acusatoria, para no vulnerar el derecho fundamental de la defensa”.
Recuerda que el 27 de octubre siguiente, cuando el juzgado regional avocó conocimiento, dispuso que su defendido continuara detenido por cuenta de ese despacho, sin que ordenara su indagatoria. Del mismo modo, el 1° de octubre de 1994, cuando se decretaron pruebas de oficio, ordenó la ampliación de la indagatoria de otro coprocesado, pero no efectuar la diligencia reclamada.
Después de recordar que García Preciado solicitó su práctica, la que fue negada por haber precluído el término probatorio del juicio, dice que el juzgado regional dictó sentencia el 29 de diciembre de 1994, sin que el acusado hubiese ejercido el derecho de defensa dando su versión de los hechos, irregularidad que, en su criterio, se consolidó por el Tribunal al conocer del proceso en segunda instancia, pues con unos argumentos, los que transcribe, negó la nulidad que en esa oportunidad y por el mismo tema se alegó. Considera que la irregularidad es trascendente, por las siguientes razones: “Para condenar a JOSÉ ROBERTO GARCÍA PRECIADO se tuvieron en cuenta dos piezas procesales a saber: la declaración de su hermano ABRAHAM GARCÍA PRECIADO, propietario del taxi de placas SF-1495, y el reconocimiento fotográfico que hiciera la madre del menor plagiado MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ BEJARANO. “Sobre la primera, no se le dio oportunidad de controvertirla, aceptándola de plano a pesar de que ABRAHAM GARCÍA PRECIADO, era el propietario del vehículo, también lo conducía, era conocido de los plagiarios, y pudo haber utilizado esta oportunidad para exculparse de cualquier responsabilidad, inculpando a su hermano, máxime si analizamos la presteza con que actuó evitando que cualquier sospecha cayera en su contra.
No de otra manera pueden entenderse las informaciones que suministró para su localización y la fotografía que entregó para su identificación, no obstante saber sobre la excusa de testimoniar en contra de su consanguíneo. “Visto lo anterior, se establece palmariamente que si a JOSÉ ROBERTO GARCÍA PRECIADO se le hubiera garantizado el derecho de defensa mediante la recepción de indagatoria, la versión acusadora hubiera podido desvirtuarse, variando la calificación de la instrucción y/o la sentencia”.
En esas condiciones, estima que demostró el cargo, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución que calificó el mérito del sumario, disponiendo la libertad provisional de su procurado. Segundo cargo Acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de derecho “al admitir y otorgar valor a una prueba irregularmente allegada por haber sido practicada sin el lleno de las formalidades exigidas por la ley, vulnerándose el DEBIDO PROCESO consagrado en el art. 29 de la Carta Fundamental: ‘es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso’, concordante con el art. 246 del C. de P. P.: ‘toda providencia debe fundamentarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación’”.
En la demostración de la censura, sostiene que el 24 de julio de 1991 se practicó la diligencia de reconocimiento fotográfico, con la participación de la señora María Cristina Rodríguez Bejarano. Luego de transcribir el artículo 369 del C. de P. P., advierte que en la citada diligencia “se sometió a examen solamente una fotografía y no comparecieron ni el defensor ni el Ministerio Público; o sea, que al tenor de la norma constitucional invocada, esta prueba es nula de pleno de derecho”, lo que respalda con la transcripción de una decisión de la Sala.
Sostiene que el error es trascendente, toda vez que los juzgadores de instancia le dieron el carácter de plena prueba y sirvió de soporte para sustentar la responsabilidad del procesado. Como normas transgredidas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 1°, 2° y 246 del C. de P. Penal. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido de los cargos formulados en su contra.
Demanda presentada a nombre de Miller Hamilton Bernal Martínez. El defensor, al amparo de las causales tercera y primera de casación presenta tres cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que no se dio trámite a lo estatuido en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, antes de ser reformado por la Ley 81 de 1993, yerro que condujo a la violación del debido proceso, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del aquél estatuto.
Estima que dicho yerro alcanzó a lesionar el artículo 10° del C. de P. Penal, atinente al principio de favorabilidad, en razón de que la nueva calificación dada a los hechos, después de la declaratoria de nulidad, hizo más gravosa la situación del procesado. Después de relacionar las ocasiones en que se intentó realizar la diligencia de audiencia especial, resaltando que no se practicó por “la incuria de los funcionarios”, de reiterar que la nueva calificación dada a los hechos fue más gravosa para los intereses de su prohijado y de copiar el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, antes de ser modificado por la ley 81 de 1993, que rigió desde el 1° de julio de 1992 hasta el dos (2) de noviembre de 1993, referente a la “terminación anticipada del proceso”, acota: “Pero sucedió que tanto el juzgado regional, primeramente, y luego la fiscalía regional en forma sistemática burlaron la aplicación de la norma, si bien el primero fijó por lo menos cuatro fechas y la segunda dos, sin que para la fecha y hora indicados fuera remitido el recluso y peticionario, y hasta llegó a omitirse la solicitud de remisión, pues que el propósito de los funcionarios era precisamente el eludir equivocadamente el cumplimiento de la terminación anticipada del proceso, estando por lo demás confirmada la calificación inicial dentro del régimen ordinario del artículo 268 del Código Penal, justamente y no dentro de los parámetros del régimen excepcional de finalidad antiterrorista y tutelar de sujetos calificados.
Confirmada en segunda instancia. Equivocadamente se revocó la resolución de acusación con la calificación dentro del régimen ordinario inicial, tan favorable desde luego para el peticionario, momento procesal éste en el que MILLER HAMILTON reiteró su petición de terminación anticipada del proceso, cuyo trámite fue nuevamente burlado, si bien se fijaron por dos oportunidades fechas para la audiencia de aceptación de cargos, en las que, por los mismos motivos vistos anteriormente, no se provocó la remisión del recluso peticionario.
En definitiva SE OBSTACULIZÓ EL TRÁMITE COMPLETO DE LA PETICIÓN DE SENTENCIA ANTICIPADA DEL ART. 37 DEL C. DE P. P., ELEVADA REITERADAMENTE POR BERNAL MARTÍNEZ. Y al no aplicar debidamente el artículo 37 del C. de P. P., vigente, aplicó indebidamente los artículos 439 y ss., ibidem, con flagrante violación del debido proceso, tutelado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y comprendido en el artículo 1° del C de P. P.”.
Afirma que con dicha transgresión, que le impidió al procesado una rebaja de pena, y con la errada calificación, pues la correcta era la del artículo 268 del Código Penal, ya que el secuestro investigado no tenía fin terrorista ni el sujeto pasivo era calificado, se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 2°, del C. de P. Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de “la presentación de petición de terminación anticipada del proceso”, con el fin de que se le de trámite a la misma. Segundo cargo Con los mismos argumentos del anterior reproche, acusa al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, aun cuando por violación del derecho de defensa, por lo que la Sala se abstiene de sintetizarlo.
Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, por aplicación indebida, toda vez que esta norma corresponde a un régimen de excepción, en los casos en que el delito tenga finalidad terrorista o cuando se cometa contra un sujeto pasivo calificado, afectando el orden social y público, yerro que también quebrantó, por falta de aplicación, el artículo 268 del Código Penal, en cuanto a la penalidad fijada entre 6 y 15 años de prisión, vigente en la época de ocurrencia de los hechos y que contemplaba el secuestro extorsivo de la legislación ordinaria.
“Ello conllevó además el quebranto directo del artículo 61 del C. P., por mala aplicación, pues que se rebasó sus límites punitivos en los incrementos que operan sobre la base de 6 años de prisión fijados como mínimo para el secuestro extorsivo -art. 268 del C.P- lo que apenas dará un total de unos 10 años de prisión, con el aumento del agravante del artículo 270, ibidem”.
Asevera que el ad quem encontró la prueba requerida para confirmar el fallo de primera instancia, con apoyo en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990. Sostiene que con anterioridad a la vigencia de la Ley 40 de 1993, la Corte Suprema de Justicia deslindó el campo de aplicación de la legislación de excepción con el C. Penal, estableciendo un paralelismo normativo, señalando que sólo eran aplicables las del estado de sitio cuando las conductas afectaban el orden público, pero no cuando se trataba de la criminalidad convencional.
Ese paralelismo normativo, dice, se circunscribía al móvil de la afección del bien jurídico, de modo que cuando se cometía bajo inspiración terrorista o se dirigía contra determinados sujetos pasivos, “claramente descritos en la legislación especial, afectando la estabilidad social y el orden público, se está en eventos que caen dentro de la punición de las normas especiales, que eran para la época del secuestro del menor Jherson Jair Suárez Rodríguez, el Decreto Ley 2790 de 1990.
A contrario sensu, si el móvil es distinto del terrorista, el sujeto pasivo no es de los calificados en la legislación especial, ni se afectan bienes jurídicos diferentes a la libertad y autonomía personal, se está en presencia de un secuestro extorsivo, regulado por las normas ordinarias del C.P., con las agravantes del caso -artículo 270 del C. P.”.
Transcribe una jurisprudencia de la Sala, para argumentar que el Tribunal al aplicar la pena bajo la preceptiva del régimen de excepción, vulneró el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990 por aplicación indebida, ya que no era la norma llamada a solucionar el caso, sino la contenida en el artículo 268 del C. Penal, vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, transgrediéndolo por falta de aplicación, máxime cuando en la resolución de acusación se encuentra imputada esta última, pero con la punibilidad del primer artículo citado.
Así mismo, estima que también se quebrantó el artículo 61 del C. Penal por “mala aplicación”. Concluye afirmando que de no haberse cometido los citados yerros, la pena impuesta a su defendido no habría sobrepasado los 10 años de prisión, razón por la cual solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y, consecuentemente, ajustar la punibilidad conforme a los parámetros fijados en el Código Penal y no en la legislación de excepción. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Demanda presentada a nombre de José Roberto García Preciado Primer cargo Conforme al acontecer procesal, es decir, que el citado sindicado fue declarado persona ausente, que el juzgado de orden público le fijó dos veces día y hora para escucharlo en indagatoria, según petición elevada por el defensor, y que calificado el mérito del sumario el juzgado regional negó la realización de dicha diligencia, estima que este despacho judicial omitió, dentro del período probatorio del juicio, decretar la injurada, medio de convicción que era vital para la defensa del procesado, tal como lo señala la libelista.
Considera que al no haber sido practicada dicha diligencia, se le vulneraron los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, máxime cuando la indagatoria es la oportunidad con que cuenta toda persona para defenderse en un proceso penal y solicitar las pruebas tendientes a justificar o atenuar su responsabilidad. Por lo mismo, sugiere a la Sala casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial a partir del auto por medio del cual se ordenaron las pruebas de oficio en la causa.
Segundo cargo Conceptúa que la censura adolece de yerros técnicos que la conducen al fracaso, toda vez que la libelista no identificó en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada, esto es, no señaló la norma sustancial transgredida ni determinó el sentido de la violación y, menos, la incidencia del error frente a las conclusiones de la sentencia. Anota que la actora acierta cuando demanda que la diligencia de reconocimiento fotográfico no cumplió con los requisitos legales, pero en manera alguna diluye el juicio de responsabilidad sustentado en las demás pruebas, las que relaciona.
En consecuencia, sugiere a la Sala la improsperidad de la censura. Demanda presentada a nombre de Miller Hamilton Bernal Martínez. Cargos primero y segundo Después de precisar en detalle los pasos de la actuación procesal relacionados con la solicitud de audiencia especial que el procesado elevó ante los funcionarios judiciales, dice que “no obstante estos inconvenientes, el juzgado en todo caso no llevó a cabo la citada diligencia, en los términos previstos por la ley (art. 37 Decreto 2700/91), lo cual vulneró las garantías del debido proceso.
Pues la terminación anticipada del proceso es una prerrogativa que la ley concede al procesado que colabora con la administración de justicia evitándole un desgaste innecesario, oportunidad en la que puede aceptar en todo o en parte los cargos a cambio de obtener una rebaja de pena”. Por consiguiente, conceptúa que la Sala debe casar la sentencia a partir, inclusive, del auto mediante el cual se ordenaron pruebas de oficio en la causa.
Tercer cargo Estima que el cargo no está llamado a prosperar, pues teniendo en cuenta la época en que ocurrieron los hechos, la norma a aplicar era el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, que transcribe, que fija una pena de prisión entre 20 y 25 años y una multa de 1000 a 2000 salarios mínimos legales, preceptiva que modificó el quantum punitivo del delito de secuestro extorsivo contemplado en el artículo 268 del C. Penal.
En consecuencia, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada a nombre de José Roberto García Preciado. Primer cargo 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, toda vez que cuando el procesado José Roberto García Preciado fue capturado, nunca se le escuchó en indagatoria, máxime cuando él mismo la solicitó en la etapa del juicio. 2.
Por falta de técnica y de razón, el cargo no está llamado a prosperar, así: 2.1. No demuestra el vicio, esto es, cómo la no recepción de indagatoria de quien se encuentra legalmente vinculado al proceso y asistido por un abogado de confianza y que no compareció cuando en varias ocasiones fue citado con ese fin, constituya una irregularidad, ni tampoco su trascendencia, es decir, qué fue lo que no pudo decir y que de haberlo expresado, ello hubiera redundado en beneficio de la defensa, máxime si se considera que la casacionista radica la incidencia en que por esa omisión, el acusado no pudo controvertir la declaración de Abraham García Preciado, hermano del mismo y propietario del vehículo en que se realizó el plagio, quien desde el primer momento manifestó que quien lo conducía ese día era aquél, como si el derecho de contradecir el testimonio y, en general, la prueba, fuera reductivo y solo se pudiera ejercitar con la injurada, desconociendo que a lo largo de la actuación procesal, tanto el acusado como su defensor contaron con otros medios para ese fin, como solicitar la ampliación para contrainterrogar al declarante, pudiendo, además, criticarlo en sí mismo y frente al resto del acervo probatorio. 2.2.
Además, tampoco le asiste razón, pues, conforme a las constancias procesales, el sindicado contó con las suficientes oportunidades para ser oído en indagatoria, y si no compareció, ello no es imputable a los funcionarios judiciales. En efecto, como quedó reseñado, declarado García Preciado persona ausente y atendiendo las peticiones que elevó a través de su apoderado de confianza para ser escuchado en indagatoria, el funcionario instructor, en aras de garantizar el derecho a la defensa, señaló, varias veces, fecha para su realización, sin que hubiese comparecido, al punto que el funcionario le recordó que “la investigación no puede supeditarse a los términos que señalen las partes”, lo que fue reconocido por su defensor, cuando alegó de conclusión. Ahora bien, pretende la libelista que al procesado se le debió recibir indagatoria antes de que se calificara el mérito del sumario, pues ya había sido capturado.
Sin embargo, olvida que José Roberto García Preciado ya estaba vinculado a través de la declaratoria de persona ausente y, además, que la investigación se encontraba clausurada y en espera de la respectiva calificación, por lo que, en ese momento, era improcedente su práctica. Por otra parte, mírese cómo en la etapa probatoria del juicio, contando con la debida oportunidad, ni el procesado ni su defensor, solicitaron la citada diligencia. Ahora bien, no configura irregularidad que el funcionario judicial no la haya decretado de oficio, como quiera que no la estimó necesaria, frente a las circunstancias de que aquél se encontraba debidamente vinculado y ejerciendo la defensa técnica a través de su abogado de confianza y que desde cuando fue capturado ninguno hizo solicitud en ese sentido, lo que, inexplicablemente, sólo vino a ocurrir cuando, fenecida la fase de pruebas, se citó para dictar sentencia. El cargo no prospera.
Segundo cargo 1. Acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de derecho, ya que admitió y le dio valor a la diligencia de reconocimiento fotográfico, la que, en su criterio, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales, yerro que condujo a la violación del debido proceso probatorio y fue elemento de juicio que sirvió de sustentó al juicio de responsabilidad.
Cita como normas violadas los artículo 29 de la Constitución Política y 1°, 2° y 246 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época. 2. La censura adolece de insalvables desatinos técnicos que la condenan al fracaso, así: 2.1. No señaló cuál fue la norma sustancial de la parte especial vulnerada ni su sentido, esto es, si fue quebrantada por falta de aplicación o por aplicación indebida. 2.2.
Tampoco señaló el falso juicio que determinó el error de derecho demandado, si de legalidad o d convicción. 2.3. Tampoco demuestra la trascendencia del yerro, esto es, que de no haber sido apreciado el citado reconocimiento fotográfico, necesariamente el procesado habría sido absuelto de los cargos imputados en la resolución de acusación, para lo cual debió tener en cuenta los demás elementos de juicio que sirvieron de soporte al fallo condenatorio, labor que no emprendió y que la Corte, por virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar.
En consecuencia, el cargo no prospera. Demanda presentada a nombre de Miller Hamilton Bernal Martínez. Cargos primero y segundo Como quiera que ambos están construidos sobre los mismos argumentos, se procede a contestarlos simultáneamente. 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que no se dio trámite a lo estatuido en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, a la sazón vigente, esto es, no se llevó a cabo la terminación anticipada del proceso (audiencia especial), “por la incuria de los funcionarios”, que no atendieron las varias peticiones elevadas por el procesado Bernal Martínez, lo que aunado a la nueva calificación dada a los hechos por virtud de la declaratoria de nulidad, le hizo su situación más gravosa en cuanto a la punibilidad, yerro que, en su criterio, conllevó a la violación del debido proceso (primer cargo) y del derecho de defensa (segundo cargo). 2.
Ante la falta de técnica y de razón, las censuras no están llamadas a prosperar, así: 2.1. Denuncia el mismo vicio a través de dos cargos, lo que es faltar a la técnica, como quiera que revela incertidumbre y falta de claridad del censor. Por otra parte, si bien tanto la ley como la jurisprudencia han diferenciado las garantías del debido proceso y la defensa, hay irregularidades que, al mismo tiempo, las afectan a ambas, pero en tal caso se debe postular un solo reproche y no dos, como lo hace el casacionista. 2.2.
Vulnera el principio de autonomía, al tenor del cual al interior de una misma censura no se pueden formular ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas de demostración distintas y produce consecuencias diferentes, cuando al interior de este reproche reclama por el quebrantamiento del principio de favorabilidad por la inaplicación del artículo 268 del Decreto 100 de 1980, que entonces regía, cargo que ha debido postular de manera separada y por la causal primera.
En efecto, como lo ha reiterado la Sala, el principio de favorabilidad, al igual que el de legalidad de los delitos y de las penas y el de la prohibición de la reforma peyorativa, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque. 2.3.
Tampoco le asiste razón, pues, como lo ha dicho la Sala, la celebración de la audiencia especial, no era obligatoria, a diferencia de lo que ocurría y ocurre cuando oportunamente se solicita sentencia anticipada. Además, la no celebración de tal diligencia no es imputable a los funcionarios judiciales. En efecto, aparece que calificado por primera vez el mérito del sumario y enviado el proceso al juez regional de Bogotá, Bernal Martínez solicitó, en varias oportunidades, la terminación anticipada del proceso, conforme lo preveía el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, norma que permitía “entre la resolución de apertura de la instrucción y antes de que se fije fecha para audiencia pública, pero por una sola vez, la celebración de una audiencia especial”.
Así mismo, es claro que dichas peticiones fueron atendidas por el juez regional mientras el proceso estuvo a su cargo, antes de la declaratoria de nulidad de la resolución de acusación, pero la diligencia no se pudo realizar, unas veces por la ausencia del defensor de confianza, otras por la no remisión del procesado privado de la libertad y en una ocasión por la no designación del fiscal y la falta de asistencia del Ministerio Público, lo que pone en evidencia que si no se llevó a cabo, no fue, como lo indica el libelista, por la incuria del juzgador de primera instancia quien, por el contrario, mostró diligencia y preocupación porque se concretara esa forma de terminación anormal del proceso.
Finalmente, es preciso destacar que, en varias ocasiones, la práctica de la mentada actuación se frustró por la ausencia del defensor, de modo que sus afirmaciones no se ajustan a la verdad. En consecuencia, las censuras no tienen vocación de éxito. Tercer cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, por aplicación indebida, toda vez que la pena aplicable en este asunto era la contenida en los artículos 268 y 270 del Decreto 100 de 1980, preceptivas que se dejaron de aplicar, no obstante que el secuestro imputado a su defendido no tenía finalidad terrorista ni la víctima ostentaba investidura alguna. 2.
Ante la falta de razón, el cargo no está llamado a prosperar, así: En efecto, es verdad que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990, existió una legislación paralela, con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos.
En lo concerniente al delito de secuestro, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988 establecían lo siguiente: “ ART: 22. SECUESTRO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales. “ ART:
23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: “a. Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor se sesenta (60) años o mujer embarazada. “b. Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada.
“c. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días. “d. Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado. “e. Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones. “f. Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad.
“g. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública. “h. Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político”. Por su parte, los artículos 268 y 270 (antes de entrar a regir el Decreto 2790): “ Art. 268.
Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años. “ Art. 270. Circunstancias de agravación punitiva.
La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: “1ª Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada “2ª Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.
“3ª Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días. “4ª Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado. “5ª Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones. “6ª Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública”.
No obstante, ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790 de 1990, que entró a regir el 16 de enero de 1991, en cuyo artículo 6° se contempló: “ ARTÍCULO 6°. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…”.
(Subrayas extrañas al texto). Vistas así las cosas, en la primera resolución de acusación, la que posteriormente fue declarada nula, se consideró, erradamente, que la conducta del procesado, en lo atinente al punible de secuestro, se adecuaba a lo establecido en el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, que contemplaba como pena principal la de 6 a 15 años de prisión, con la agravante contenida en los numeral 1° del artículo 270, ibidem.
Sin embargo, al considerar que el multicitado Decreto 2790 entró a regir el 16 de enero de 1991 y que el secuestro se cometió el 12 de junio de esa anualidad y que el fin perseguido por los plagiarios era el de obtener provecho económico, se concluyó que la preceptiva aplicable, en cuanto a la pena, no era el Decreto 100 de 1980, sino el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, el que de manera clara consagró: “siempre que el delito de secuestro… persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales”, por lo que se decretó la nulidad del pliego de cargos para adecuarlo a esta última normatividad.
En consecuencia, las normas que subsumían la conducta desarrollada por el procesado Miller Hamilton Bernal García eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, a la sazón vigente, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que le asista razón al recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues basta leer el artículo 6°, transcrito, para percatarse que se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad, como de manera reiterada lo ha dicho la Sala.
El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, casación 12397 de diciembre 15 de 2000, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, 13049 7 de marzo de 2000, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, 4 de julio de 2001, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. � Ver, entre otras, casación 11434 del 15 de febrero de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, y casación 17680 del 1° de agosto de 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Ver, entre otras, casaciones 12683 del 25 de marzo de 1999 y 11614 del 7 noviembre de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
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