CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACION. 1 2. 5 3 4 MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ CASACION. RADICACION. 1 2. 5 3 4 MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ Proceso No 12534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 082 Bogotá, D. C., dieciocho de julio del año dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ y LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA (fallecido), contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Bogotá mediante la cual los condenó por el delito de homicidio agravado. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el Tribunal de la manera siguiente: “La investigación se inició como consecuencia de la muerte violenta del ciudadano José Gumercindo Gutiérrez Castañeda, acaecida en la madrugada del cinco de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en el local del primer piso correspondiente al inmueble de la carrera 176 No. 137-65, sector de Suba.

Allí se hicieron presentes Himelda Rodríguez Castellanos, Luis Enrique Forero Peña y Manuel Ignacio Forero Rodríguez, hijo de aquellos este último, y como su solicitud en el sentido de que se les expendiera a crédito cerveza no fue atendida, la emprendieron contra el matrimonio residente en el lugar, compuesto por Gutiérrez Castañeda y Bonifacia Vega de Gutiérrez, habiendo llevado la peor parte aquél, puesto que le fueron causadas varias lesiones con instrumento cortante, las cuales determinaron su fallecimiento horas después, cuando era atendido en el hospital Simón Bolívar.

“Bonifacia Vega de Gutiérrez al relatar los acontecimientos dijo que Himelda Rodríguez Castellanos la despojó de su delantal, en uno de cuyos bolsillos conservaba la suma de cuatrocientos ochenta mil pesos”. 2.- Iniciada la investigación por la Fiscalía dieciocho de la Unidad previa y permanente de Bogotá (fl. 24), la Fiscalía ciento doce de la unidad tercera de vida, a donde fueron remitidas las diligencias, vinculó mediante indagatoria a IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS (fl. 36-1), LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA (fl. 143-1) y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ (fls. 103 y ss.-1), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 48 y 184 ss.-1).

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 208-1), el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ por el delito de homicidio, al tiempo que precluyó la instrucción a favor de IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS (fls. 278 y ss.-1), mediante determinación que el trece de febrero de mil novecientos noventa y cinco la Unidad de fiscalía delegada ante el Tribunal superior modificó en el sentido acusar a los procesados LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ por el delito de homicidio agravado; y revocó la preclusión dispuesta por la primera instancia respecto de IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS a quien acusó del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado (fls. 7 y ss. cno. sda. inst.

Fiscalía), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor de los procesados FORERO PEÑA y FORERO RODRIGUEZ, y el apoderado de la parte civil (fls. 291 y ss.-1). 3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado diecinueve penal del circuito (fl. 322 cno. 1) donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 366 y ss.) y mediante sentencia proferida el dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y seis puso fin a la instancia condenando a los procesados LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito de homicidio agravado, al tiempo que absolvió a IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (fls. 481 y ss.-1).

Contra este fallo, el defensor de los procesados MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ y LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA interpuso recurso de apelación (fls. 516 y ss.) que el dieciséis de abril de mil novecientos noventa y seis el Tribunal superior del distrito judicial de Bogotá resolvió confirmar íntegramente (fls. 7 ss. cno. Trib.). 4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, los procesados FORERO PEÑA y FORERO RODRIGUEZ (fls. 14 vto.), y el defensor de éstos (fls. 19) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 22) y dentro del término legal el mandatario judicial presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 27 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte). 5.- Por auto proferido el veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, la Corte decretó la cesación de procedimiento por muerte del acusado LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y dispuso continuar el trámite del recurso extraordinario en relación con el procesado MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ (fl. 21 y ss. cno. Corte). 5.- Mediante proveído de veintidós de mayo de dos mil dos, atendiendo solicitud elevada por el procesado MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ, se dispuso remitir copia de lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia al Juzgado diecinueve penal del circuito de Bogotá, para que si lo consideraba pertinente reajustara la pena de conformidad con las nuevas regulaciones del Código Penal de reciente vigencia (fl. 112 cno. Corte).

La demanda.- Con apoyo en las causales tercera y primera de casación el actor formula cuatro cargos contra el fallo del tribunal en los que denuncia la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y transgresión al derecho de defensa, y violación indirecta de normas de derecho sustancial derivada de errores en la apreciación probatoria, respectivamente.

CAUSAL TERCERA. PRIMER CARGO. (Violación del principio de investigación integral). Sostiene el actor que en el presente caso se omitió “la práctica de pruebas relevantes para el derecho de defensa de los procesados, pruebas que irrefutablemente tenían capacidad suficiente para variar su situación jurídica, porque su práctica hubiera permitido atenuar la punibilidad mediante el reconocimiento de un tipo más benigno, como la preterintención, o de una circunstancia amplificadora como la tentativa ”.

Ello en razón a que la Fiscalía instructora ni el juzgado de conocimiento indagaron si la muerte de José Gumercindo Gutiérrez Castañeda ocurrió estrictamente por las heridas que recibió, o si también influyó de manera decisiva la falta de atención médica adecuada y oportuna en el establecimiento de salud a donde fue llevado inicialmente y permaneció por espacio de dos horas como de ello tuvo conocimiento la fiscalía desde el comienzo de la investigación. Dichos funcionarios, continúa, no “se preocuparon por averiguar esta situación, no tanto con el ánimo de buscar otros culpables de ese fallecimiento, o la presencia de concausas en el resultado final -muerte-, pero sí para determinar si las heridas inferidas por los incriminados, fueron la única causa de deceso, o si de haberse prestado una atención médica inmediata, se le hubiera podido salvar la vida al lesionado y lo cierto es que ante la omisión de pruebas, no se puede decir que quedó plenamente demostrada la relación de causalidad entre el resultado -muerte- y la acción realizada por los incriminados”.

Si bien el dictamen de la autopsia indica que la víctima falleció “por shock hipovolémico secundario a múltiples heridas de vísceras abdominales por arma cortopunzante”, ello corresponde al concepto que debían rendir los médicos legistas que no conocían que el herido permaneció por espacio de dos horas en un centro asistencial sin recibir atención, y que por ello se desangró produciéndose el shock a que se refiere la necropsia, sin que pueda descartarse que la desatención médica contribuyó al deceso.

Es del criterio que bien se habría podido lograr “el reconocimiento de un homicidio preterintencional si en el juicio llegare a demostrarse que el procesado actuó con dolo de lesión y la concausa ulterior coadyuvante de la muerte no le fue reconocida a pesar de ser evidente, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso del señor JOSE GUMERCINDO GUTIERREZ CASTAÑEDA, que luego de ser herido, es llevado a un centro de Salud de Suba, allí permanece por espacio de dos horas sin ninguna atención médica, para luego informar a sus familiares que nada pueden hacer por el lesionado y que deben llevarlo a un hospital, y en esa trayectoria fallece…” Bajo este supuesto considera que los investigadores desatendieron el mandato contenido en el artículo 333 del Estatuto procesal vigente por entonces, de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, lo que constituye motivo de nulidad conforme al artículo 304.3 ejusdem, dado que la prueba omitida era relevante para atenuar la punibilidad de los procesados mediante el reconocimiento de haberse configurado un homicidio preterintencional.

Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la providencia que declaró cerrada la investigación “con miras a que se practique la prueba dejada de practicar, más las que de ella surjan”. SEGUNDO CARGO. (Violación del derecho de defensa). El demandante advierte su propósito de demostrar que la investigación fue apresuradamente clausurada, de manera que prácticamente imposibilitó el derecho de defensa de los sindicados LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ “porque una vez oídos en indagatoria, no tuvieron tiempo para pedir pruebas, tendientes a demostrar la justificación del proceder objetivamente antijurídico para el primero y absoluta inocencia del segundo”.

En orden a demostrar su aserto, hace un recuento de la actuación procesal llevada a cabo a partir de la captura de los incriminados LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ, ocurrida los días 13 y 14 de octubre de 1994, advirtiendo que las indagatorias se recibieron los días 14 y 19 del mismo mes, que en esta última fecha se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, y el 28 siguiente se declaró cerrada la investigación, “decisión que debe considerarse como apresurada, y con ostensible violación al derecho de defensa, porque los incriminados no tuvieron oportunidad de solicitar pruebas”.

Ello, a criterio del demandante, resulta evidente si se toma en cuenta que se dejaron de practicar varias pruebas al punto que para el momento en que se cerró la investigación, ni siquiera se había allegado el resultado de la necropsia practicada al cadáver, la cual tan sólo se incorporó a la actuación el 15 de mayo de 1995 cuando se iba a iniciar la audiencia pública.

Agrega que esta irregularidad no logró subsanarse totalmente durante la fase probatoria del juicio a pesar de los esfuerzos realizados por el Juzgado de conocimiento. Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto de 28 de octubre de 1994, y disponer la devolución del diligenciamiento a la Fiscalía instructora “con miras a que evacue todas las citas hechas por los sindicados”.

CAUSAL PRIMERA. (Violación indirecta de la ley). PRIMER CARGO (Error de derecho en la apreciación probatoria -falso juicio de legalidad-). Sostiene que los sentenciadores incurrieron en el anotado error de apreciación probatoria respecto de la inspección judicial practicada el 26 de octubre de 1994 al inmueble donde los hechos tuvieron ocurrencia, localizado en la carrera 116 No. 137-65 de Bogotá, con el fin de constatar la existencia de la ventana por donde el testigo Raúl Cabezas dijo haber observado el momento en que fueron objeto de agresión los esposos José Gumercindo Gutiérrez y Bonifacia Vega de Gutiérrez.

Manifiesta que la práctica de dicha diligencia “fue solicitada el 27 de septiembre de 1994 por el doctor EDUARDO MATYAS CAMARGO, a la sasón defensor de confianza de la incriminada IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS (fl. 106. C.O. No. 1) y en principio fue negada por la Fiscalía Instructora, sin embargo ante el recurso de reposición, mediante auto demasiado confuso de Octubre 25 de 1994 (fl. 192 Ib.) se accedió a esa prueba para el mismo 25 de octubre a las 2:00 P.M. y curiosamente se practicó al día siguiente, sin haber sido citado al peticionario, ni a los demás defensores intervinientes, ni al Representante del Ministerio Público y mucho menos se hizo la remisión de los sindicados que se encontraban privados de su libertad, luego no hay duda que dicha prueba se practicó sin las formalidades legales y a espaldas de los incriminados y de sus respectivos defensores, luego no puede tener ninguna validez jurídica, por consiguiente ha debido tenerse como ‘INEXISTENTE’, porque su aducción a la investigación se hizo sin las formalidades legales, y no obstante esa irregularidad, fue una de las bases del juicio de responsabilidad penal, contra los sindicados FORERO PEÑA y FORERO RODRIGUEZ”.

Y luego de reproducir los apartes de los fallos de primera y segunda instancia donde se hizo alusión a dicho medio de convicción, considera que la evaluación jurídica de la referida inspección judicial riñe con las normas que regulan la aducción de este tipo de pruebas porque se llevó al proceso sin cumplir con las exigencias legales y prácticamente a espaldas de los sindicados, de sus defensores y del Representante del Ministerio Público, lo que amerita que sea inexistente y las conclusiones que de ella resultan carecen de eficacia. SEGUNDO CARGO.

(Error de derecho por falso juicio de convicción). Sostiene que el error probatorio a que se refiere, tuvo configuración respecto de la apreciación de los testimonios rendidos por Raúl Cabezas Acevedo y Bonifacia Vega, que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad penal de los procesados FORERO PEÑA y FORERO RODRIGUEZ como coautores del delito de homicidio agravado.

Advierte que si bien por regla general no resulta viable alegar errores de derecho por falso juicio de convicción frente a la prueba testimonial ya que la ley no asigna a este medio un determinado valor probatorio, pues éste lo confiere el juez siguiendo las reglas de la sana crítica, pero esa libre convicción no es omnímoda sino que debe estar condicionada por la credibilidad que el testigo ofrezca, dependiendo de sus condiciones personales y sociales, del objeto de la declaración, de las circunstancias en que fue percibido y aquellas en que rindió su testimonio, y de su capacidad moral e interés que pueda tener, aspectos éstos que no fueron tomados en cuenta por los juzgadores.

Respecto del testimonio rendido por Raúl Cabezas Acevedo, sostiene que los juzgadores llegaron a una errada convicción pues le atribuyeron una credibilidad que no le corresponde, toda vez que es completamente falso que estuviera en condiciones de observar por la ventana todo lo que acontecía en el interior de la tienda, porque como se consignó en la diligencia de inspección judicial, para la noche de los hechos contiguo a la ventana había un estante de comestibles que impedía su visibilidad plena hacia el interior del establecimiento comercial “entonces aquí fallaron las circunstancias en que fue percibido el hecho, para dar por cierto todo lo que dijo el testigo, supuestamente presencial de los hechos”.

Además de lo anterior, la credibilidad de su dicho resulta menoscabada por razón de las múltiples contradicciones en que incurre, relativas a la agresión que dijo haber realizado la procesada Imelda Rodríguez con una botella en la cabeza de la señora María, cuando lo cierto es que Bonifacia Vega de Gutiérrez expuso que el botellazo se lo pegaron fue a su esposo y que a ella le dieron puntapiés. Respecto de la declarante Bonifacia Vega de Gutiérrez manifiesta el censor que ni siquiera pudo precisar quién fue el autor de las heridas ocasionadas a su esposo, no tanto por la situación de nerviosismo que padeció y la confusión de los hechos, sino por el avanzado estado de embriaguez en que se encontraba, pues no hay duda que momentos antes de los acontecimientos tanto ella como su esposo se habían dedicado a ingerir licor, como se acredita con la necropsia practicada al cadáver de José Gumercindo Gutiérrez Castañeda en la que el examen dio positivo para alcohol, siendo ésta la razón por la que dicha testigo se rehusó al reconocimiento de medicina legal.

Estas circunstancias no fueron materia de análisis por los falladores de instancia, sin embargo de lo cual llegaron a la conclusión que estos dos testimonios merecían credibilidad, lo que, a criterio del demandante, no resulta acertado porque fue un convencimiento completamente alejado de la realidad. Para el demandante la situación fáctica y jurídica que ofrece el proceso es de tal claridad que sin mayor esfuerzo permite concluir que lo acaecido la noche de los hechos “fue una auténtica riña imprevista protagonizada por los propietarios del establecimiento con los usuarios IMELDA RODRIGUEZ CASTELLANOS, LUIS ENRIQUE FORERO PEÑA y MANUEL IGNACIO FORERO RODRIGUEZ, encontrándose todos bajo los efectos del alcohol, riña de la que el primero llevó la peor parte por haber resultado con tres (3) heridas de arma cortopunzante y por falta de atención médica oportuna le ocasionó la pérdida de gran cantidad de sangre y más tarde se produjo su deceso”.

Agrega que al iniciarse la investigación cada uno de los protagonistas se ubicó en posición de defensa y al final los procesados FORERO PEÑA y FORERO RODRIGUEZ resultaron injustamente condenados a través de un equivocado juicio de responsabilidad penal. Por lo anterior solicita de la Corte casar la sentencia impugnada, absolver a FORERO PEÑA por haber obrado en legítima defensa y a Forero Rodríguez por ser totalmente inocente del delito de homicidio (fls. 27 y ss. cno. Trib.).

Concepto del Agente del Ministerio Público.- El Procurador segundo delegado en lo penal, respecto de los cargos contenidos en la demanda, conceptúa de la manera que sigue: CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO. (Nulidades). Considera que los dos cargos que el censor postula con apoyo en la causal tercera, presentan deficiente fundamentación, razón por la cual, y por estar íntimamente relacionados, hará referencia conjunta Advierte que los planteamientos del censor quedan en el sólo enunciado por cuanto omite especificar las pruebas que se dejaron de practicar y deja de indicar las citas de los sindicados a que se refiere.

Es así como en el primer cargo aduce de manera general que no se indagó sobre la influencia que pudo tener la falta de atención médica en la muerte de José Gumercindo Gutiérrez, y en el segundo se limita a manifestar que los sindicados no tuvieron tiempo de solicitar pruebas, pero en ningún momento se preocupa por mostrar cuáles son las hipótesis sobre las cuales ha debido investigarse para así establecer las pruebas que debieron practicarse.

No singulariza las pruebas que se dejaron de practicar para poder predicar que se violó el principio de investigación integral y tampoco acredita la incidencia trascendente que tienen en la sentencia acusada, lo que permite concluir que la pretendida irregularidad no llegó siguiera a demostrarse. El casacionista ha debido señalar los medios probatorios en que funda las hipótesis de homicidio preterintencional o la de tentativa de homicidio, y una vez establecido ello, puntualizar las pruebas que se omitieron para demostrar que los investigadores tuvieron una visión restringida de los hechos que trajo como consecuencia la violación del principio de investigación integral por no investigar los aspectos favorables a los sindicados.

Sin embargo, como ello no fue consignado en la demanda, no ha lugar las peticiones del actor. Si bien considera que el cierre de la investigación fue “apresurado”, como en tal sentido lo expone el censor, no por ello ha de concluirse que se violó el derecho de defensa y el debido proceso, pues los sujetos procesales tuvieron oportunidad de pedir pruebas y sin embargo no lo hicieron, lo cual no puede remediarse a través de la nulidad, dado que es omisión atribuible única y exclusivamente al sindicado y su apoderado quienes habrían podido impugnar la resolución que decretó el cierre si consideraban que hacía falta el recaudo de pruebas fundamentales para el esclarecimiento de los hechos.

De manera que si la fase de instrucción fue breve, ello no es atribuible a yerro del funcionario sino a la inactividad de los sujetos procesales que no solicitaron pruebas distintas de las que se recaudaron en dicha etapa procesal. Con fundamento en ello, la Delegada es del criterio que los cargos formulados no cumplen los requerimientos mínimos para su estudio, por lo que deben desestimarse.

No obstante, como quiera que el casacionista cuestiona el nexo de causalidad entre la conducta llevada a cabo por los procesados y el resultado muerte, planteando la existencia de una concausa que hace consistir en la falta de atención médica oportuna, la Delegada, luego de referir lo que doctrinariamente ha sido entendido en torno al tema, afirma que con la desaparición del tipo atenuado de homicidio concausal del Código penal, se debe buscar otro tipo de soluciones como la del reconocimiento de un homicidio preterintencional, o de lesiones personales, a las que ha hecho referencia la jurisprudencia de la Corte.

Estas soluciones, algunas propuestas por el censor como la de homicidio preterintencional y la tentativa, sin embargo, no resultan aplicables al caso dado que en él no concurre el fenómeno de concausa toda vez que en el protocolo de necropsia consta que a José Gumercindo Gutiérrez se le causaron con arma cortopunzante cuatro heridas de considerable profundidad en el abdomen que, por su carácter de mortales, indiscutiblemente le ocasionaron la muerte.

El hecho de que la víctima no hubiere recibido atención médica por un lapso aproximado de dos horas, no constituye factor determinante del fallecimiento, pues si bien esa circunstancia pudo favorecer o precipitar el resultado final, éste dependió directamente de la acción de los autores que utilizaron medios idóneos para causar la muerte la cual era perfectamente previsible dada la hora y lugar en que ocurrieron los hechos, y no de la falta de atención especializada.

Tampoco se presentó homicidio preterintencional, como quiera que de la actuación no se vislumbra ninguno de los presupuestos para esta clase de conductas, sino, por el contrario, intención homicida de los sindicados. CAUSAL PRIMERA. PRIMER CARGO. Dado que la formulación y fundamentación de la censura son incompletas, el único destino posible es su fracaso.

Ello por cuanto el actor no puntualiza el sentido de la violación pues no se sabe si se produjo por falta de aplicación o por aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial, lo que indica que no formuló la proposición jurídica completa consistente en la enunciación de todas las normas legales que se consideran vulneradas con la decisión que se impugna, tanto las sustanciales como las de procedimiento.

La total omisión de referencias normativas hace imposible un pronunciamiento de fondo como quiera que no se logra determinar cuáles son las formalidades que se dejaron de lado en la práctica de la referida inspección judicial para predicar su inexistencia. Si bien, de conformidad con el artículo 260 del Decreto 2700 de 1991 la citada inspección judicial se decretó por medio de providencia en la que se expresó con claridad los puntos materia de la diligencia, el lugar, fecha y hora de su realización; y se notificó al Ministerio Público como lo establecía el artículo 259 ejusdem, y a los demás sujetos procesales, esto ocurrió después de practicada la prueba, lo que sin lugar a duda constituye una irregularidad que afecta los principios de publicidad y contradicción que rigen la valoración probatoria.

No obstante, no es irregularidad que conduzca a la inexistencia como quiera que no recae sobre un requisito esencial de validez, y además fue subsanada por la subsiguiente actuación de los sujetos procesales que tuvieron oportunidad de contradecirla interponiendo recurso de reposición, pidiendo otras pruebas o inclusive demandando la nulidad, pero nada de ello ocurrió. En relación con la trascendencia del supuesto yerro, la Delegada entiende que el censor la ubica en considerar que la inspección judicial fue una de las bases de juicio de responsabilidad penal, y a pesar de aceptarse que la irregularidad denunciada conlleva a la ineficacia probatoria, no por ello la decisión condenatoria pierde fundamento, pues dicho medio no fue su único soporte.

De manera que la sentencia se mantiene incólume en tanto no se desvirtúen todas las pruebas que sustenta la decisión del juzgador. SEGUNDO CARGO. Ab initio advierte la inocuidad de la censura. A pesar del reconocimiento que el casacionista hace en torno a que no pueden alegarse errores de derecho por falso juicio de convicción frente a la prueba testimonial, ya que la ley no le asigna a este medio de prueba un determinado valor probatorio sino que se lo otorga el juez siguiendo las reglas de la sana crítica, finalmente ubica el cargo en dicha hipótesis de desacierto.

La vía para cuestionar los testimonios de Raúl Cabezas Acevedo y Bonifacia Vega de Gutiérrez, no era el error de derecho por falso juicio de convicción, pues éste sólo puede presentarse en los ordenamientos que se rigen por el sistema de apreciación probatoria conocido como “tarifa legal” donde el yerro recae sobre el contenido de una norma procesal que señala anticipadamente la fuerza persuasiva del medio, y no en el proceso penal colombiano que se rige por el sistema de la “persuasión racional”.

El demandante debió acudir al error de hecho y demostrar que la valoración que hizo el juez del mérito de las mencionadas pruebas testimoniales, se contraponen a la lógica, la ciencia o la experiencia, como principios orientadores de la sana crítica. Pareciera que el censor desconoce que la casación no es tercera instancia, pues se dedica a exponer su posición particular sobre la credibilidad que ofrecen los testigos cuestionados, oponiéndola al criterio del fallador, lo cual resulta improcedente dado que las sentencias gozan de la doble presunción de acierto y legalidad que sólo se desvirtúa demostrando la configuración de un error probatorio trascendente, lo que no se logra en este caso y determina que el cargo deba descartarse.

Con fundamento en lo anterior, sugiere a la Corte no casar la sentencia materia de impugnación (fls. 38 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, al cual se aviene el demandante, la Corte analizará primero los cargos planteados al amparo del motivo tercero, pues de prosperar éstos ningún objeto tendría aprehender el estudio de los propuestos con fundamento en el primero. CAUSAL TERCERA.

PRIMER CARGO. (Violación del principio de investigación integral). Cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas (Cfr. Cas. feb. 27/01.

M.P. Arboleda Ripoll. Rad. 15402). Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.

En este evento, de estas exigencias prácticamente ninguna cumple el casacionista, pues ni siquiera señala de manera clara las pruebas que, en su criterio, debieron ser ordenadas y practicadas por los funcionarios judiciales, con lo cual, obviamente, desatiende las restantes, haciendo que el cargo se torne incompleto en su fundamentación, y por consiguiente, inidóneo para provocar el desquiciamiento del fallo por errores de actividad procesal derivados del desconocimiento del principio de investigación integral.

Aduce simplemente que los funcionarios de instrucción y juzgamiento omitieron indagar si la muerte de José Gumercindo Gutiérrez Castañeda acaeció exclusivamente por las heridas que recibió, o si en ello también tuvo influencia decisiva la falta de atención médica en el establecimiento de salud a donde fue inicialmente llevado de urgencia, lo cual, a su criterio, habría podido dar lugar al reconocimiento de un homicidio preterintencional, o incluso a declarar que lo realizado fue una tentativa de homicidio.

El planteamiento así expuesto, no solo es especulativo, por ende, carente de seriedad; sino ausente de fundamento. Si bien en el plano teórico dicha posibilidad puede hallar configuración, lo cierto es que los funcionarios de instrucción sí llevaron a cabo actividad probatoria en el sentido que el demandante extraña, y se detuvieron a analizar el nexo de causalidad existente entre las lesiones causadas por los procesados a la víctima y el resultado muerte, y descartaron que éste se hubiera producido por falta de capacidad de la acción o por una causa sobrevenida.

Tanto es esto, que, con apego a la realidad procesal, en la providencia calificatoria de segunda instancia, se indicó lo siguiente: “No es cierto, como lo refiere el apelante que ni siquiera exista la demostración causa-efecto de la muerte del señor Gutiérrez, que en verdad las lesiones propinadas por los encartados le hayan originado el deceso, o posiblemente hubiese sido la falta de atención médica.

“Se cuenta con la inspección de cadáver número 5014-1260, practicada por el señor Fiscal de Turno, en el Hospital Simón Bolívar a donde fue remitido el hoy occiso. Dentro de la misma se deja constancia de la ubicación de las lesiones recibidas, así como de las maniobras efectuadas por el médico que lo atendió tratando de evitar su muerte, las que de todas formas no dieron resultado, dado (sic) la gravedad de las heridas y los órganos vitales afectados a nivel abdominal, hígado, duodeno, colon, hace una transcripción de la epicrisis, donde igualmente se indica la hora de ingreso, los motivos, las lesiones que presentaba, las maniobras rehabilitadoras, pero que desafortunadamente se repite dada la gravedad de las heridas fue imposible evitar el resultado funesto ya conocido”.

Lo expuesto en la acusación, vino a ser confirmado en la etapa de juzgamiento, durante la cual se allegó el resultado de la necropsia practicada por el Instituto de medicina legal, donde además de describir el número, localización y profundidad de las heridas -la primera de ellas de diez centímetros de profundidad que interesó la pared del abdomen, peritoneo, lóbulo hepático derecho, cara anterior del duodeno y antro gástrico-, se concluyó: “HOMBRE ANCIANO QUIEN FALLECE POR SHOCK HIPOVOLEMICO SECUNDARIO A MULTIPLES HERIDAS DE VISCERAS ABDOMINALES POR ARMA CORTOPUNZANTE” (fl. 349 cno. 1).

De ello también se ocupó el fallo de primera instancia al precisar: “En cuanto a la inasistencia médica pregonada por el señor defensor, tenemos que de conformidad a la inspección del cadáver, tratándose de la ubicación de las lesiones, éstas afectaron órganos vitales, a nivel abdominal como hígado, duodeno, colon, para concluir en el resultado funesto ya conocido” (fl. 504 cno. 1).

Y la sentencia de segunda instancia, indicó al respecto: “Cierta especulación defensiva sobre las posibles causas del deceso de José Gumercindo Gutiérrez Castañeda se proyecta al vacío, pues la conclusión de los médicos oficiales autopsiadores fue definitiva: “HOMBRE ANCIANO QUIEN FALLECE POR SHOCK HIPOVOLEMICO SECUNDARIO A MULTIPLES HERIDAS DE VISCERAS ABDOMINALES POR ARMA CORTOPUNZANTE” (fl. 12 cno. Tribunal).

Estas referencias de la Corte, para indicar que la hipótesis planteada por el recurrente, no sólo fue materia de investigación sino de pronunciamiento expreso por los juzgadores, lo que de suyo descarta la violación del principio de investigación integral que pretende denunciar. Para que el cargo tuviera alguna viabilidad, el casacionista debió acreditar que la acción desplegada por los procesados no tenía entidad para causar el resultado muerte, y que sin embargo éste se produjo por causa sobrevenida sin posibilidad de control del curso causal o dominabilidad humana del mismo, indicando expresamente las pruebas que de haber sido practicadas, conducirían a demostrar dicho aserto, nada de lo cual siquiera ensaya.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO. (Violación del derecho de defensa). La falta de fundamentación de esta censura, resulta evidente, y por tanto, inexorablemente conduce a su desestimación por la Corte. Deja de indicar el actor, de una parte, la norma o normas de derecho procesal que prohibían al Fiscal de instrucción decretar la clausura del ciclo investigativo en la fecha en que ello tuvo lugar, omite concretar la prueba o pruebas que se dejaron de recaudar, qué se habría establecido con ellas, ni cómo en un plano racional de abstracción, confrontadas con los restantes elementos de juicio habrían permitido deducir la incidencia favorable en la conducta imputada, o la responsabilidad del procesado.

Contrariando incluso la normativa vigente para cuando se dispuso el cierre de la etapa instructiva, el demandante y la Delegada coinciden en calificar de “apresurada” la decisión adoptada por la Fiscalía en tal sentido, sin tomar en cuenta que la ley procesal de entonces (art. 438 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 56 de la ley 81 de 1993), ( hoy art. 393 de la ley 600 de 2000), exigía tan sólo como presupuestos para clausurar la investigación que “se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción”, sin señalar término mínimo para proceder a hacerlo.

Si bien, como es aducido por el demandante, la clausura de la investigación tuvo lugar a pocos días de haberse resuelto la situación jurídica de los procesados, es lo cierto, de una parte, que con anterioridad a su captura, ante la no comparecencia física al proceso debieron ser declarados personas ausentes (fls. 103 y ss.), de otra, que para la fecha de su aprehensión y consecuente vinculación mediante indagatoria, la investigación se hallaba bastante adelantada al punto de haberse recaudado la prueba necesaria para emitir una calificación de fondo como así se declaró en dicho pronunciamiento (fl. 208-1), y, finalmente, habiendo tenido la posibilidad de pedir pruebas con posterioridad a la indagatoria de los procesados, con ocasión de la definición de su situación jurídica, o recurrir la resolución de cierre del período investigativo, la defensa en ejercicio de la estrategia diseñada al efecto, no sólo declinó hacerlo, sino que evidenció conformidad con la decisión de clausura presentando alegatos de conclusión en los que solicitó precluir la investigación a favor de sus asistidos (fls. 247 y ss.-1), todo lo cual patentiza, además, la sinrazón de la protesta.

Se desestima el cargo. CAUSAL PRIMERA. (Violación indirecta de la ley). PRIMER CARGO (Error de derecho en la apreciación probatoria -falso juicio de legalidad-). Dado que el ordenamiento jurídico contiene disposiciones que regulan la incorporación de la prueba al proceso desde el punto de vista estrictamente formal, este tipo de desacierto encuentra configuración cuando el juzgador al apreciar determinado medio de convicción le otorga validez jurídica y lo valora porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas, y cuando se la niega porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.

En orden a demostrar el error en sede de casación, compete al demandante concretar la prueba o pruebas que el juzgador apreció porque consideró erradamente que en su recaudo se cumplieron los presupuestos esenciales de validez, o aquellas que desechó por estimar equivocadamente que dichos requisitos no fueron satisfechos; precisar la informalidad que vicia la validez de la prueba, o aquella que el juzgador consideró concurrente sin haberse presentado en realidad; indicar las normas de derecho probatorio que regulan su ordenamiento, producción o incorporación al proceso, y que en cada caso fueron objeto de transgresión por el juzgador; demostrar que excluyendo la prueba indebidamente apreciada, o incluyendo aquella erradamente excluida, la ponderación conjunta siguiendo los postulados de la sana crítica de los medios en que no concurre ningún tipo de error, resultan incapaces de mantener la decisión ameritada; y, finalmente, acreditar la transgresión indirecta de normas de derecho sustancial indicando las que fueron indebidamente aplicadas y las que fueron dejadas de aplicar.

En este caso, el censor tan solo concreta la prueba sobre la que afirma se materializó el yerro, y señala los desaciertos que, a su criterio, se cometieron en su recaudo, pero no indica las normas de derecho probatorio que por haber sido desconocidas vician de invalidez la producción del medio, omite demostrar cómo habría de verse corregido el desacierto, no aborda el proceso de valoración conjunta de los medios sobre los que no recae ningún tipo de error, y tampoco señala las disposiciones de derecho sustancial indirectamente transgredidas.

Estos desaciertos de orden técnico y de fundamentación, impiden a la Corte aprehender de fondo el estudio de la censura, dado que por razón de las anotadas deficiencias que la demanda ostenta, no puede proceder a analizar motu proprio la prueba allegada al proceso con el fin de establecer si los errores denunciados tuvieron existencia y, de haber sucedido, si incidieron en la decisión materia de impugnación, puesto que ello implicaría desconocer el principio de limitación que rige su actuación, suplir los vacíos del libelo, y relevar al demandante de cumplir una obligación que le es propia.

Es tan claro lo anterior, que aún de suponer como cierto que la diligencia de inspección judicial practicada al inmueble donde los hechos tuvieron ocurrencia, se practicó a espaldas de los sujetos procesales impidiendo su publicidad y controversia, de lo contenido en la demanda no logra saberse de qué manera su exclusión en sede extraordinaria, y la ponderación conjunta de los otros medios válidamente recaudados y sobre los cuales no concurre ningún tipo de desacierto, daría lugar a modificar los fundamentos fácticos de la decisión de condena y, por tanto a proferir una sentencia en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la ameritada.

Se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO. (Error de derecho por falso juicio de convicción). Sostiene el demandante que si bien no resulta viable alegar falsos juicios de convicción frente a la prueba testimonial, ya que la ley no le asigna determinado mérito probatorio, de todas maneras considera que el tipo enunciado de error fue el configurado por no haberse tomado en cuenta por los juzgadores las condiciones personales y sociales de los testigos Cabezas Acevedo y Vega de Gutiérrez, el objeto de su declaración, las circunstancias de percepción de lo declarado, aquellas en que rindieron declaración, y su capacidad moral e interés que pudieron tener al rendirla.

La Sala no logra entender el planteamiento del libelista. El error de derecho por falso juicio de convicción solo puede llegar a estructurarse dentro de un sistema de tarifa legal, es decir donde el valor y eficacia de la prueba se encuentren predeterminados en la ley. En un sistema como el nuestro, donde la prueba debe ser valorada por el juez con arreglo a las reglas de la sana crítica (sistema de persuasión racional), dicho vicio no tiene cabida, a menos que el Juez equivocadamente considere que una determinada prueba tiene valor tasado por la ley, sin tenerlo, situación que no es la propuesta por el demandante, ni surge del estudio de la sentencia. Además de esta deficiencia técnica en la fundamentación del cargo, no resulta difícil advertir que el demandante lo que realmente plantea es una inconformidad con la valoración que los juzgadores hicieron del mérito probatorio de los testimonios de Raúl Cabezas Acevedo y Bonifacia Vega de Gutiérrez, a partir de la consideración de que no fueron analizados ni confrontados debidamente con el fin de establecer su verdadera entidad persuasiva, propuesta que debió ser planteada al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de hecho por falso raciocinio, el cual, a más de no ser denunciado, tampoco se demuestra en la demanda.

Son de tal entidad los desaciertos de la demanda, que ni siquiera se indica en cuáles pruebas se apoya el actor para afirmar que la testigo se encontraba ebria al momento de los hechos, y cómo ello repercute negativamente en la veracidad de su dicho. No toma en cuenta, tampoco, que la inspección judicial en que se apoya para cuestionar la credibilidad del testimonio de Raúl Cabezas, había sido objeto de cuestionamiento por falso juicio de legalidad en cargo anterior, al punto que en éste le atribuye mérito persuasivo incurriendo de tal modo en planteamiento contradictorio, pues en últimas no logra saberse si la citada diligencia se aviene a los presupuestos legales para su aducción y, por tanto, debe ponderarse, o si por el contrario ha de ser desechada por incumplirlos.

Si el demandante pretendía demostrar que los juzgadores incurrieron en falso raciocinio al conferirle a las citadas declaraciones un mérito persuasivo del cual carecen, debió haber acreditado que los razonamientos que condujeron a ello contrariaban de manera ostensible postulados de la lógica, leyes de la ciencia, o reglas de experiencia, es decir la sana crítica como método de apreciación probatoria, situación que, como se ha dejado visto, no se esfuerza en acreditar, traduciéndose su alegación en un disentimiento personal de los criterios de valoración tenidos en cuenta por los juzgadores en el proceso de determinación del mérito de las pruebas, inadmisible en esta sede, en razón a la autonomía de que gozan los jueces en el ejercicio de esta función, y la doble presunción de legalidad y acierto de que están amparados los fallos de segundo grado.

No puede dejar de precisarse que la casación no es una tercera instancia donde resulte posible entrar a controvertir, sin más, las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo impugnado, sino un juicio a su legalidad que impone, como tal, demostrar que la decisión contraría el ordenamiento jurídico. No se trata, por tanto, de una nueva oportunidad para debatir los hechos o discutir la prueba de la responsabilidad del procesado, como equivocadamente parece asumirlo el casacionista, sino de una actuación donde se juzga la juridicidad de la decisión de los juzgadores de instancia. Descartada entonces la configuración del tipo de error a que se acoge el demandante, y dada la antitécnica formulación de la censura, no queda alternativa distinta de su desestimación. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad estudiará la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad en virtud del tránsito de legislación, si hubiere lugar a ello (artículo 79.7 del nuevo estatuto procesal penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador segundo delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. ALVARO O. PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 32