CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 Exp.12534 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 12534 Acta N° 48 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ. Santafé de Bogotá D.C., diciembre nueve (9) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora Liria Adelaida Gamboa de Sierra contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 12 de febrero de 1999, en el juicio promovido por la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) y la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones “Caprecom”.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia acusada el Tribunal confirmó la absolutoria proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá; para los fines que interesan al recurso extraordinario, es del caso señalar que el ad quem transcribió un fallo de esa misma Corporación para descartar la pensión de jubilación reclamada por la accionante, en la que en síntesis analizó los arts. 16 de la Ley 2ª de 1932, 1° de la Ley 28 de 1943, 1° de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto 1237 de 1946 y 11 del Decreto 2661 de 1960 para concluir que la pensión especial con 20 años de servicios y cualquier edad está reservada a determinados cargos, es un derecho especial y por tanto no tiene carácter general para todos los empleados de la antigua Empresa Nacional de Radiocomunicaciones, hoy de Telecomunicaciones (Telecom).

Agregó el juzgador que la claridad de los preceptos legales mencionados impide hacer interpretaciones que no son del caso y que conforme con la documental vista a folio 25, la cual carece de valor probatorio por tratarse de fotocopia simple, la demandante ejerció diferentes cargos, pero que ninguno “parece corresponder a cargos de excepción”.

Acerca del auxilio de cesantía señaló el ad quem que la aplicación de un régimen especial en Telecom está reconocido por la Corte Constitucional y que a folios 402 y 403 (iguales a folios 452 y 453), figura su pago definitivo; además consideró que no se allegó prueba de los factores salariales colacionados en la liquidación de esa prestación y que por tanto no puede establecerse si hay lugar a tener en cuenta una base salarial diferente.

Por último en lo que al recurso de casación interesa, el Tribunal descartó la indemnización moratoria porque el argumento expuesto en la apelación por el apoderado de la accionante, referente al pago tardío de la cesantía no fue propuesto en la demanda. El apoderado de la actora pretendió que se declara la existencia de una relación laboral entre ella y Telecom, que se inició en febrero 28 de 1972 y terminó el 31 de marzo de 1995; así mismo, que son nulas, por ilegales, las resoluciones expedidas por Caprecom, mediante las cuales se negó la pensión especial de jubilación a la trabajadora.

Como consecuencia de esta declaración impetró de ésta entidad el reconocimiento de tal derecho pensional, bajo el título “PRETENSIONES PRINCIPALES”, más las mesadas causadas desde el 1° de abril de 1995, debidamente indexadas; la prima semestral y la de navidad hasta que sea efectivo el reconocimiento de la pensión deprecada. A la otra demandada, Telecom, le reclamó bajo el título “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” la reliquidación de la cesantía definitiva por todo el tiempo laborado, con el último factor salarial y la sanción moratoria, por la falta de cancelación de la cesantía definitiva con el último salario, incluyendo todos los factores.

El sustento de tales peticiones se encuentra en los hechos argüidos referentes a la afiliación de la actora a Caprecom desde su ingreso a Telecom, correspondiéndole a aquella asumir la pensión de jubilación pretendida bajo el régimen legal anterior a la Ley 100 de 1993, que consagra tal derecho con 20 años de servicios y cualquier edad para todos los trabajadores de Telecom.

En lo que hace a la cesantía explicó que fue liquidada anualmente y acumulada en la entidad empleadora y que el art. 253 del C. S. del T. establece que para el cómputo de esa prestación se tiene en cuenta el último salario devengado, salvo que haya variado, caso en el cual se toma el promedio del último año. En la respuesta a la demanda, Caprecom adujo que negó la pensión que le reclamó la actora, puesto conforme con las normas aplicables al caso ella no cumplía los requisitos, en tanto el régimen especial solo se aplica a los cargos expresamente determinados en la ley, sustentado en una sentencia de esta Sala de la Corte; por ello formuló las excepciones de inexistencia del derecho alegado y petición antes de tiempo; además, al celebrarse la primera audiencia de trámite propuso las perentorias que denominó: “cosa juzgada administrativa”, “ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y eficacia del acto administrativo”, “estabilidad del acto administrativo” y la “no declaración del derecho”.

Por su parte, el apoderado de Telecom admitió la vinculación laboral de la accionante en la fecha anotada y que desempeñó el último cargo de oficinista V; los demás hechos de la demanda inicial los negó o manifestó que debían probarse; específicamente se refirió a la pensión especial reclamada, según se vio, a Caprecom e invocó las excepciones de pago, compensación, cobro de lo no debido, cosa juzgada, prescripción e inexistencia del derecho y de la obligación. RECURSO DE CASACION Fue propuesto por el apoderado de la parte demandante, quien aspira a que la Corte quebrante el fallo impugnado y que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, para en su lugar acceder a las peticiones referentes a la pensión especial reclamada, las mesadas causadas junto con la indexación correspondiente, las primas semestral y de navidad desde el 1° de abril de 1995 hasta cuando se paguen las sumas adeudadas, el ajuste de la cesantía tomando como último sueldo la suma de $384.719,oo, “.. además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de marzo de 1995, Decreto 2201 de 1987 y Acuerdo de junta directiva de TELECOM 055 de 1993..”; así como la sanción moratoria desde que la fecha en la cual debió cancelarse el auxilio de cesantía. Con este propósito formula tres cargos que no fueron replicados dentro del término legal según la constancia secretarial, puesto que el apoderado de Caprecom presentó escrito de oposición después de vencido el plazo para ello.

PRIMER CARGO Por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 1º de la Ley 28 de 1932, parágrafo 3º, 1º de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto 1237 de 1946, Decreto 2261 de 1960, 11 de la Ley 6a. de 1945, 10 del Decreto 201 de 1987, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 69 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como el “Decreto 111 de 1998”.

Para el recurrente el análisis hermenéutico de las normas acusadas se encuentra en la sentencia 15692 del 14 de agosto de 1997 proferida por el Consejo de Estado, la cual transcribe en parte, lo mismo que otra del 5 de octubre de 1982, para concluir que esa Corporación reiteradamente ha concedido la pensión con 20 años servidos a Telecom, sin tener en cuenta la edad ni el “tipo de cargo desempeñado, que es el verdadero sentido y alcance de las disposiciones”; agrega que el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945 hace extensivo el beneficio de la jubilación especial a funcionarios que no tienen relación directa con la operación de radio o telegrafía del Ministerio de Correos y Telégrafos, en una época en la cual tales actividades en el país se encontraban empezando su desarrollo y la tecnología no era de amplia cobertura, de manera que las contingencias lo eran en mayor grado para las personas vinculadas a la actividad de radio.

Señala que conforme a los motivos filosóficos que determinaron la intención del legislador al expedir dicha norma, debe decirse que en los años siguientes la tecnología superó ampliamente las previsiones legales, de tal forma que las personas y cargos vinculados directa o indirectamente con las actividades riesgosas, son innumerables en su nomenclatura, comparativamente con los que mencionan las normas aludidas, que de atenerse a ellas serían mínimos los funcionarios beneficiados y que aún “en los albores de la tecnología, la norma extendió su protección pensional especial a todos los empleados de la empresa de Radiocomunicaciones”.

De otra parte, estima que en la sentencia de la Corte citada por el Tribunal no se tuvo en cuenta que “en las mismas circunstancias de los cargos considerados por ella en un campo o cobertura muy limitada, se encuentran la totalidad de las personas de la actual Empresa de Telecomunicacones”. Indica que el juzgador ad quem no previó que el art. 68 del Dec. 1848 de 1969 consagró la pensión con 20 años de servicios y 50 de edad para las mujeres, articulado que “cobijaría a la demandante, cuando se reúna el último requisito” y que el art. 1º del Dec. 1111 de 1998 conservó tales condiciones para los trabajadores de Telecom, sin distinción del cargo o del género, lo cual significa que se mantienen las prerrogativas especiales y se reafirma el criterio del Consejo de Estado.

SE CONSIDERA Respecto a la pensión especial de 20 años de servicios a cualquier edad regulada en su orden en las leyes 28 de 1932, 22 de 1945 y en los decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960 que cita la acusación, es criterio definido por la Sala que tratándose de disposiciones legales que consagran pensiones excepcionales para determinados trabajadores en razón del oficio que desempañan, ellas imponen que se cumpla exactamente el tiempo servido en la actividad correspondiente, porque son precisamente las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, los que justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Así, el art. 11 del citado Decreto 2661 se refirió expresamente a los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, empleos estos beneficiados con la prestación especial antedicha.

Como en este caso la acusación no parte del supuesto relativo a que la accionante desempeñó durante su vinculación laboral alguno de los cargos que dan derecho a la pensión referida para ubicarla dentro del régimen de excepción aludido, el cargo no está llamado a prosperar. Conviene resaltar que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de lo empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado veinte (20) años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Sin embargo previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley. Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.

Finalmente es conducente reseñar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no afectó la pensión especial prevista en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, para las personas con 20 años de servicios y cualquier edad que al momento de transformarse Telecom en empresa industrial y comercial estuviesen desempeñando los cargos establecidos en esta última disposición, es decir de operadores de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, toda vez que el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994 determinó que a los servidores de Telecom que se hallen en la situación descrita se les aplicará íntegramente las normas especiales en materia pensional que rigieran a esa fecha.

Siendo esto así el régimen excepcional mencionado para los empleos antes enumerados continúa vigente hasta cumplirse el límite previsto en el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994, conforme al cual: “ Límite del régimen especial. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, sólo cubrirá a los servidores públicos vinculados a la misma hasta el 31 de diciembre del año 2001.

“El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del consejo nacional de riesgos profesionales. “A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo, o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes vienen afiliados continuaran cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.

Los nuevos servidores públicos, se afiliarán al sistema general de pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus respectivos reglamentos.” Según lo anteriormente expuesto el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de las mismas normas citadas en el primer cargo, con excepción de los arts. 68 del Dec. 1848 de 1969 y 1º de la Ley 111 de 1998; transgresión que atribuye al error que “.. consistió en no dar por demostrado estándolo que la accionante al momento de expedirse la ley 100 de 1993 estaba dentro del régimen de transición contemplado en el artículo 36..”.

Para demostrar el cargo afirma que el sentenciador no tuvo en cuenta que según la documental de folio 387 ella contaba con 47 años de edad al finalizar el contrato y por tanto se encontraba en el régimen de transición que hace aplicables las normas anteriores a la citada Ley 100 “.. las cuales han tenido dificultades en su aplicación por fallas interpretativas o confusión de su texto que le favorecen a los patronos el desacato de las disposiciones..”.

De otra parte señala en desarrollo de la acusación que el Decreto 1111 de 1998 que reglamentó aquella disposición estable el derecho a la pensión a los 50 años de edad. SE CONSIDERA El Tribunal no desconoció que la demandante contaba con los requisitos establecidos en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto se hallaba en el régimen de transición allí previsto, sino que concluyó que el derecho pensional reclamado solo se logra cuando el trabajador ocupa durante 20 años alguno de los cargos de excepción previstos en las disposiciones especiales y en vista que no encontró probado que así se cumpliera en este caso, no atendió la petición de la actora.

De ahí que sin mas consideraciones y teniendo en cuenta que tal inferencia no figura cuestionada por el recurrente, el cargo tampoco prospera. TERCER CARGO Por la vía indirecta atribuye una aplicación indebida de los arts. 17 Ley 6ª de 1945, 1º del Dec. 1160 de 1947, 26, 28 al 30 del Decreto 3118 de 1968, 467 del C. S. del T. y 1º del Dec. 797 de 1949, entre otras disposiciones mencionadas en el cargo, como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “I.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó la cesantía liquidada correctamente.

“II.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial. “III.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. IV.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente el ajuste de la cesantía reclamado”.

Cita como pruebas inapreciadas por el Tribunal la convención colectiva de folios 302 al 317 y el documento de folio 301; como pruebas erróneamente estimadas menciona “el punto 3 de la inspección judicial” (folio 258), “las actas de audiencia, en desarrollo de la inspección judicial” (folios 287 y 398), así como el oficio visto al folio 376 y los documentos de folios 402 y 403.

En el desarrollo de la censura expone que en la demanda inicial se reclamó la cesantía por no haberse reconocido con todos los factores salariales y que el Tribunal no obstante analizó las documentales de folios 402 y 403 referentes al pago de tal prestación se abstuvo de reajustarla al atribuir a la parte actora la carga probatoria atinente a los factores salariales colacionables.

Señala que las gestiones realizadas por dicha parte se reflejan a folios 286, 287, 351, 389, 398 y que los documentos aportados por la demandada demuestran la cancelación de tal acreencia más no los elementos del salario base de su liquidación; carencia de datos que dice debió conducir al sentenciador a ajustar la cesantía y no a asumir a priori que el pago se hizo correctamente; al respecto estima que correspondía a la accionada acreditar este hecho.

Agrega que en la documental de folios “.. 398 a 301 (sic) (citada en la apelación), aparecen datos sobre sueldos devengados en el año de 1994 y 1995 y otros factores de salario, que sería agotador entrar a precisar y de los cuales puede sacarse la siguiente conclusión..”, se refiere a que para 1994 el promedio de salario fue de $1.146.082,oo, que “..debe ser la cesantía para el año de 1994”, en los 3 meses de 1995 dice que correspondía a $282.819,oo y que la suma de tales cifras arroja el total de $1.428.901,oo que supera el pago que hizo la demandada por valor de $922.857,oo que figura a folios 402 y 403.

Afirma que la entidad accionada permanentemente obstaculizó la búsqueda de la verdad y que la demandante pretendió demostrar los elementos salariales computables en la cesantía, a través de la inspección judicial, operando la previsión del art. 56 del C. P. del T. Dice que el juzgador no tuvo en cuenta que por disposición convencional (art. 20) correspondía a la accionante un aumento del salario del primer trimestre de 1995 que no se incluyó en la cesantía y que solo fue reconocido en abril de tal año, cuando ya la trabajadora se había desvinculado de Telecom.

Añade que el sueldo básico de $384.719,oo se prueba a folio 301 y que los factores salariales se determinan en el art. 22 de la convención colectiva, factores, “cuya inclusión, no se demostró” por la demandada. Por último indica que la procedencia del reajuste de la cesantía lleva a la condena de la sanción moratoria dado el retardo del pago y visto que no se practicó examen médico de retiro.

SE CONSIDERA El recurrente no cuestiona en modo alguno la conclusión de ad quem referente a que la cesantía de la actora está sometida a un régimen especial y además la impugnación anota que la carga probatoria al respecto no recaía en la parte actora sino en la accionada y tal cuestionamiento no corresponde a una supuesta falencia fáctica.

Por otro lado, la controversia atinente a la probable renuencia de la demandada para facilitar la práctica de la diligencia de inspección judicial no es dirimible en el recurso de casación, sino que debió proponerse por la interesada en las instancias y definirse en esa oportunidad procesal. Pero aún analizando los medios de prueba mencionados en el cargo, el monto de la cesantía reconocida por Telecom correspondiente a los 3 meses que transcurrieron en 1995 (folios 402 y 403), por la suma de $922.857,00, resulta superior al valor que pudiera derivarse del cómputo de los valores que figuran a folio 301, partiendo del supuesto que todos constituyen salario y teniendo en cuenta que la liquidación es anual, según lo determinó el Tribunal y no lo controvierte el cargo; es así puesto que la sumatoria de ellos arroja el total de $657.545,97 y aplicando el concepto previsto en el art. 22-2(b) de la convención colectiva (folio 310) que establece que la cesantía equivale a un mes de salario por año cumplido o proporcional por fracción de año, resulta que correspondería por ese rubro la cantidad de $164.387,oo.

En consecuencia, tampoco resulta viable la acusación. LOS CARGOS Ninguno de los tres cargos prospera, no obstante no hay lugar a costas dado que no se causaron (C. de P. C, art. 392-8). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 12 de febrero de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por Liria Adelaida Gamboa de Sierra contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) y la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones “Caprecom”.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNADO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.