fasdfasfasdf República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 12.530 LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro 34 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 12.530 LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Proceso No 12530 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 115 Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, contra el fallo del 15 de mayo de 1996, por el cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó con algunas modificaciones la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón (Huila), el 25 de octubre de 1995, resultando condenados dichos señores a la pena principal de sesenta (60) y treinta (30) meses de prisión, respectivamente, por el delito de hurto, en concurso.
HECHOS El 4 de mayo de 1994, la señora Gloria Inés Perilla Ramírez, propietaria del almacén “Veterinaria El Campesino”, ubicado en la calle 1ª No. 10-109 de Garzón (Huila), compareció ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, SIJIN, de esa localidad, con el fin de denunciar que ha venido detectando faltantes de alimento concentrado, medicamentos y dinero.
Precisó que de los inventarios faltan 400 bultos de concentrado, avaluados en $ 5’400.000; 654.000 pesos en efectivo; un cheque girado a su nombre por $ 405.000.oo; y calcula la defraudación total en la suma de once millones de pesos ($ 11.000.000). La denunciante advierte que los señores LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, ex empleados suyos, eran los encargados de manejar las llaves del local donde funciona el almacén, y que en la actualidad son propietarios de negocios del mismo ramo.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en la denuncia instaurada por la señora Gloria Inés Perilla Ramírez, y previas gestiones de inteligencia, el 19 de mayo de 1994, la Fiscalía 17 Seccional de Garzón (Huila) practicó allanamiento y registro al inmueble ubicado en la calle 3ª No. 7-78 de esa ciudad, lugar de residencia de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, donde se encontraron 22 bultos de alimento concentrado, cada uno de los cuales tenía un valor de $ 13.300, y en su totalidad de $ 296.600.
Según se hizo constar en el acta de allanamiento, al preguntarle sobre la existencia de esa mercancía, TERRIOS CASTILLO respondió que LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA se la había vendido y llevado a su casa aproximadamente a las doce de la noche. 2. La Fiscalía Dieciséis Seccional de Garzón abrió investigación, dispuso vincular a los mencionados señores mediante indagatoria; y más adelante, vinculó a JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO; todos capturados para esa diligencia. 3.
Al resolver la situación jurídica provisionalmente, la Fiscalía Delegada, en resolución del 25 de mayo de 1994, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, si excarcelación, a los señores CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, en calidad de autores de hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo; y al señor JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO, en calidad de cómplice de los mismos ilícitos, de conformidad con los artículos 26, 350, 351 y 372 del Código Penal, Decreto 100 de 1980.
En la misma providencia sustituyó a favor de los tres implicados la detención preventiva por detención domiciliaria (folio 45 cdno. 1). 4. El 30 de mayo de 1994, fue admitida la demanda de constitución en parte civil presentada en nombre de la señora Gloria Inés Perilla Ramírez (folio 8 anexo). 5. Recaudadas varias pruebas testimoniales y documentales, el funcionario instructor cerró la investigación, el 1° de julio de 1994 (folio 198 cdno. 1). 6.
La Fiscalía Dieciséis Seccional de Garzón calificó el mérito del sumario, el 23 de septiembre de 1994, profiriendo resolución de acusación contra CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, como autores de hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo; y contra JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO, en calidad de cómplice de los mismos ilícitos.
La detención domiciliaria se mantuvo para los tres procesados (folio 218 cdno. 1). 7. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón, Despacho que dispuso avaluar el monto de los daños y perjuicios, nombrando para el efecto como perito a un contador público, al cual se solicitó determinar el valor de la mercancía sustraída cada vez, y en lo posible señalar el número de ocasiones en que se cometieron los hurtos.
Inicialmente, el experto aseguró que los daños materiales ascendían a $ 36.879.410, tomando como fundamento los extractos bancarios y otros documentos a portados por la denunciante. Como la experticia fue objetada, y se requirió ampliación detallada de las distintas cifras, ajustándose a la información ofrecida por el expediente, el perito respondió que no era factible elaborar un dictamen en esas condiciones: “ no puedo rendir dictamen en forma hipotética, por cuanto no hay certeza de las veces que se cometió el ilícito y las unidades sustraídas en cada ocasión, por lo tanto y de acuerdo al Artículo 295 del Código de Procedimiento Penal me veo precisado a acogerme a lo dicho por la denunciante”.
(folio 274 cdno. 1). 8. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 415 el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, por auto del 14 de agosto de 1995, el Juez de conocimiento concedió libertad provisional a los tres implicados, porque transcurrieron más de seis meses desde la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiese llevado a cabo la audiencia pública (folio 323 cdno. 1). 9.
El apoderado de JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO solicitó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón decretar la nulidad de lo actuado respecto de él, por violación al derecho de defensa, puesto que fue indagado con la asistencia de una persona, sin conocimientos jurídicos. Por auto del 4 de agosto de 1995, dicho Despacho negó la declaratoria de nulidad, y el apoderado apeló esta decisión. Al resolver la impugnación, con proveído del 22 de septiembre de 1995, el Tribunal Superior de Neiva declaró la nulidad de lo actuado respecto de él, a partir de su indagatoria, inclusive.
Este hecho generó como consecuencia la ruptura de la unidad procesal (folio 344 cdno. 1). 10. Finalizada la audiencia pública, mediante sentencia del 25 de octubre de 1995, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón (Huila) condenó a los señores CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, como autores “de los delitos de hurto” calificado y agravado, a la pena principal de sesenta y seis (66) meses más veinte (20) días de presión a cada uno; a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; a indemnizar perjuicios materiales por valor de $ 10.250.509, suma señalada por la denunciante; al pago del equivalente a 100 gramos oro por concepto de perjuicios morales; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional (folio 386 cdno. 1). 11.
Al desatar la apelación interpuesta por la defensa, el 15 de mayo de 1996, el Tribunal Superior de Neiva, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, y a LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA a la pena principal de treinta (30) meses de prisión, “como coautores responsables del delito de Hurto cometido en concurso de hechos punibles”.
De otra parte, exoneró del pago de perjuicios a CALDERÓN RIVERA, y declaró que en este evento no se produjeron perjuicios de orden moral (folio 5 cdno. Tribunal). 12. En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de cada procesado. LAS DEMANDAS I. LA DEMANDA EN NOMBRE LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva propone la defensa del mencionado señor.
El primero, aduciendo la existencia de una nulidad, y el otro, por violación indirecta de la ley sustancial.
1. PRIMER CARGO (Nulidad) Con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), asegura que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, debido a la falta de competencia del Fiscal Seccional que calificó el mérito del sumario, y por ende, de los Jueces de instancia. Recuerda que los funcionarios judiciales que tomaron decisiones en este proceso coincidieron en imputar un concurso de hechos punibles a los implicados, admitiendo autonomía e independencia de cada uno de los delitos y, sin embargo, no determinaron la cuantía de cada hurto, sino que para efectos de asumir la competencia sumaron los valores parciales y obtuvieron el monto de todo el apoderamiento ilícito, cuando lo correcto era dividir la cifra total entre el número de veces que los procesados ingresaron al almacén de productos veterinarios.
Si se hubiese hecho tal operación, dice, como el total de lo hurtado ascendía a once millones de pesos, cada hurto habría arrojado una cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos, cuya competencia radicaba en la Unidad de Fiscalías Locales de Garzón (Huila), y no en las Fiscalías Seccionales. Asegura que de ese modo se violó directamente el artículo 26 (concurso de hechos punibles) del Código Penal anterior, perjudicando los intereses del señor CALDERÓN RIVERA, al ser objeto de una sentencia que no corresponde a la legalidad; y culmina solicitando a la Corte decretar la nulidad de todo lo actuado.
2. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) En criterio del censor, en el fallo se apreció de manera errónea el dictamen pericial elaborado por el contador público, que concluyó que ante la falta de certeza acerca del número de hurtos cometidos y las unidades sustraídas en cada ocasión, se veía precisado a avaluar la mercancía perdida en el monto que indicó la denunciante.
Para el censor, el yerro consistió en admitir como factor de competencia el monto total de lo hurtado, que era la cifra indicativa de la indemnización de perjuicios, cuando lo correcto era dividir ese guarismo total por el número de hurtos imputados en concurso, de suerte que a cada ilícito correspondía una cifra menor, que radicaba la competencia en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Municipales, y no en los Delegados ante los Jueces del Circuito, como ocurrió. Concluye que por el influjo de tal error resultó vulnerado el debido proceso, consagrado en el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y solicita casar el fallo y dictar el de reemplazo, o decretar la nulidad de lo actuado en su integridad.
II. DEMANDA EN NOMBRE DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO Cinco cargos contra el fallo de segundo grado postula la defensa de TERRIOS CASTILLO. Los dos primeros por nulidad; el tercero y el cuarto por violación indirecta de la ley sustancial; y el último, subsidiario, por infracción directa.
1. PRIMER CARGO (Nulidad por carencia de abogado durante la indagatoria) Recuerda el defensor que CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO al empezar su indagatoria, el 20 de mayo de 1994, designó a un abogado para que lo asistiera, pero como no compareció oportunamente le fue designada una ciudadana, sin conocimientos jurídicos, con quien realmente se adelantó la diligencia hasta la formulación de cargos, pues sólo al finalizar la misma, según consta en el acta, se hizo presente el profesional del derecho y asumió el cargo.
Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional afirma que las funciones de defensa no pueden ser confiadas a una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de generar nulidad de las diligencia donde hubiere intervenido. Advera que en tales circunstancias, de conformidad con lo normado en el artículo 161 (inexistencia de las diligencias) del Código de Procedimiento Penal derogado, la indagatoria de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO es nula o inexistente, y así deberá declararlo la Corte.
2. SEGUNDO CARGO (Nulidad por falta de competencia del juez) Dice el censor que los funcionarios judiciales endilgaron a los procesados un concurso de hurtos, siendo claro entonces que no se estaba frente a un delito continuado, ni se trataba de una sola conducta punible proyectada en el tiempo, sino de varias. Por ello, para determinar la competencia, era menester estimar la cuantía de cada uno de los hurtos, y no tomar erróneamente por este factor el valor asignado por la denunciante a la totalidad de las mercancías perdidas en las distintas apropiaciones.
Agrega que, teniendo en cuenta que los Jueces Penales Municipales son competentes para conocer delitos contra el patrimonio cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales, y que el salario mínimo para el año de 1994 era equivalente a $ 98.700, según el Decreto 2548 de 1993, a dichos funcionarios correspondía el juzgamiento de los hurtos hasta por $ 4.935.000; y como fue plural el número de ilícitos, era imprescindible averiguar el valor de cada uno, para determinar si en realidad podían conocer de ellos el Fiscal Seccional, el Juez de Circuito y el Tribunal Superior.
Con base en tales reflexiones solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución que cerró la investigación, por falta de determinación de la competencia del juez. Señala como infringidos el artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; los artículo 1 (debido proceso), 2 (presunción de inocencia), 3 (reconocimiento de la dignidad humana), 24 (titularidad de la acción penal), 66 (quiénes ejercen funciones de juzgamiento), 72 (competencia de los jueces de circuito), 73 (competencia de los jueces penales municipales), y 304 (causales de nulidad) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991; y los artículos 26 (concurso de hechos punibles), 27 (punibilidad en el concurso) y 349 (hurto) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.
3. TERCER CARGO (Ilegalidad de la prueba pericial) Este reproche es enunciado así: “Violación al debido proceso por falta de cumplimiento de los presupuestos legales. Prueba pericial incompleta y su necesidad de determinación ante la acumulación de hechos punibles.” Insiste en que se demostró la existencia de varios hurtos, configurando un concurso y en cada caso un delito autónomo, por lo cual era imprescindible establecer el monto del perjuicio ocasionado por cada uno, y en tal situación no era factible que los funcionarios judiciales admitieran como monto de los perjuicios la cifra global señalada por la denunciante, ni era apropiado aceptar la conclusión del perito, en el sentido de acogerse al artículo 295 (avalúo de bienes en hechos punibles contra el patrimonio económico) del Código de Procedimiento Penal anterior, que establecía que “la cuantía y el monto de la indemnización, podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento.” En seguida, afirma que se transgredieron el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa, por ausencia de un dictamen pericial adecuado, que contribuyera a esclarecer la cuantía de los hurtos individualmente considerados, y porque en el juicio no se tramitó la objeción a la experticia elaborada por el contador público.
En consecuencia, solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria, para que se ordene un dictamen pericial que permita definir cuáles son los el funcionarios competentes para investigar y juzgar.
4. CUARTO CARGO (Violación directa) Invocando la causal primera de casación, reprocha la violación directa del artículo 23 (autores) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, por aplicación indebida, toda vez que se condenó a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO como autor de los hurtos endilgados, sin estar probado ese grado de participación; y por dejar de aplicar el artículo 24 (cómplices) ibídem, pues él no participó en forma directa, ni fue autor intelectual, sino que se limitó a asegurar el producto de lo hurtado, según compromiso anterior a la comisión del ilícito.
En su criterio, el acervo probatorio indica que el principal gestor de los hurtos fue el coprocesado LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, quedando para TERRIOS CASTILLO una simple complicidad, la cual no podía convertirse en coautoría con los vagos e imprecisos razonamientos del Tribunal Superior, que dedujo por experiencia una supuesta autoría, cuando tenía que verificarse por prueba directa, y que presumió la existencia de división material del trabajo, al afirmar que mientras los otros desarrollaban los hurtos en cumplimiento de lo acordado con TERRIOS CASTILLO, él reposaba en su domicilio o paseaba por la ciudad.
Reprocha al Ad-quem por no creer en la versión suministrada por CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, donde se situaba como cómplice, y también por sobrevalorar lo dicho por CALDERÓN RIVERA, en el sentido que fue inducido por aquél a cometer los hurtos, sin que este hecho se hubiese acreditado. Pretende que se case el fallo para que se profiera el de sustitución, condenando al procesado TERRIOS CASTILLO en calidad de cómplice, y no de coautor.
5. QUINTO CARGO (Subsidiario, violación directa) En subsidio de los anteriores, asegura que el fallo viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 23 (autores) y 349 (hurto) y 117 (receptación) del Código Penal anterior, el último por falta de aplicación, toda vez que el señor CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO fue condenado como coautor de un concurso de hurtos, pese a estar comprobado que su conducta se adecuaba al tipo de encubrimiento por receptación. Después de citar algunos apartes de la sentencia, asegura que TERRIOS CASTILLO informó en su indagatoria que compro la mercancía ofrecida a bajo precio por LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, buscando obtener una ganancia cuando a su vez la vendiera, comportamiento que describe una receptación, que nunca fue desvirtuada, y que el Tribunal Superior no interpretó correctamente, por seguir el juego del Fiscal.
De ese modo, se produjo la “violación directa del tipo penal aplicable al caso controvertido”, motivo por el cual pide casar la sentencia y sustituirla por otra donde se condene a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO por el delito de receptación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal advierte que, si bien, los libelistas incurren en falencias técnicas protuberantes, alegando nulidad o atacando la prueba pericial relativa a los perjuicios, en su afán por demostrar el error cometido en el curso del proceso, a raíz de la asunción de competencia sin estar demostrada la cuantía de cada hurto, emitirá un pronunciamiento de fondo sobre este asunto, pues en su criterio la irregularidad reprochada sí existe y genera la invalidez de lo actuado.
Entonces, el Delegado conceptúa en un solo capítulo sobre los dos cargos que contiene la demanda en nombre de LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, y sobre los cargos segundo y tercero del libelo presentado por el apoderado de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, pues en uno y otro caso los casacionistas postularon nulidad por falta de competencia y error en la apreciación de la prueba pericial.
Posteriormente, en forma separada, se ocupa de los cargos 1°, 4° y 5° de la demanda allegada por la defensa de TERRIOS CASTILLO. I. SOBRE LOS CARGOS POR NULIDAD y APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LA PRUEBA PERICIAL Como se anticipó, dejando de lado los errores de técnica que exhiben la demanda de CALDERÓN RIVERA y en los cargos 2° y 3°del libelo de TERRIOS CASTILLO, por confusos e imprecisos, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal les reconoce la razón, toda vez que, desde su punto de vista, sin esclarecer lo relativo a la competencia por la cuantía, el Fiscal Seccional se la arrogó, y lo mismo hicieron el Juez de Circuito y el Tribunal Superior, sin haberse preocupado por dilucidar ese tópico, planteado oportunamente por la defensa.
A dicho propósito estima que tanto el Juez como el Tribunal que fallaron este asunto incurrieron en una imperdonable contradicción al asimilar la cuantía de los perjuicios ocasionados a la víctima de los punibles, con la cuantía de cada una de las infracciones que consideraron cometidas, evadiendo así el problema de establecer la competencia del juzgador en razón de la cuantía. Transcribe los apartes de las sentencias a fin de avalar su tesis y anota que la condena se produjo expresamente por un concurso de hurtos, con respecto al cual únicamente sobre el cometido el 18 de mayo de 1994 se logró precisar el monto, en $ 292.000, correspondientes a 22 bultos de alimento concentrado para animales.
Agrega que en todos los demás casos para la judicatura fue imposible de determinar la cuantía, aunque se contaba con algunos elementos de juicio que le permitían definir el monto de la infracción, para efectos de determinar la competencia del juzgamiento. Estima improcedente acudir al artículo 295 (avalúo de bienes en hechos punibles contra el patrimonio económico) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y admitir la estimación que hizo la denunciante de la cuantía de lo hurtado para de ahí inferir la competencia, puesto que no se trataba de “un delito único”, sino de un concurso.
Destaca la naturaleza de orden público de las normas que reglamentan la competencia y agrega que en este caso se fijó erróneamente, con base en el juramento estimatorio de la denunciante, no pudiéndose entonces “caprichosamente decir que cada uno de los delitos materia de sentencia había sido en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, que es la suma que fija la competencia para los jueces penales del circuito.” Además, como ni la denunciante ni los procesados confesos consiguieron precisar la cuantía de cada una de las apropiaciones, no se puede afirmar que cada uno de los delitos objeto de sentencia hubiera superado la suma de $ 4’935.000, esto es, los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos.
Estima que para la precisión que se echa de menos se dejaron de practicar algunas pruebas, y que si se admite que la totalidad de lo hurtado tienen un valor de 11 millones de pesos, si se dividiera esta cantidad por el número de hurtos, ninguno superaría la suma de cuatro millones de pesos, siendo por consiguiente la competencia de los jueces penales municipales.
De ese modo, concluye que radicar la acusación ante los Jueces Penales del Circuito constituyó un acto arbitrario del Fiscal que adelantó la investigación, quien además consideró que los procesados deberían responder en juicio por un concurso de delitos de hurto. Con tal convicción, solicita a la Corte declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, con el fin de que se precise la cuantía “de cada uno de los hechos punibles y se prosiga la investigación de conformidad con los resultados de ella”.
2. SOBRE LOS CARGOS 1°, 4° y 5° DE LA DEMANDA EN NOMBRE DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO 2.1 SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad, derecho de defensa) Para el Delegado, si bien es cierto una ciudadana de la localidad de Garzón asistió a TERRIOS CASTILLO en casi la totalidad de su indagatoria, no existe irregularidad alguna en dicha situación excepcional, pues el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, permitía la asistencia por quien no fuera abogado; y en este caso particular no se vislumbra la manera cómo se afectaron sus garantías, máxime si antes de finalizar la indagatoria su defensor de confianza asumió el cargo, y no hizo ninguna clase de reparos.
De otra parte, recuerda que la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de dicho precepto, producida mediante sentencia del 8 de febrero de 1996, tiene efectos únicamente hacia el futuro, de suerte que no afecta situaciones consolidadas con anterioridad. 2.2 SOBRE EL CUARTO CARGO (Violación directa) Encuentra errado sustentar la violación directa de los artículos 349 (hurto) y 23 (autores) del Código Penal anterior, con base en la crítica de varios medios probatorios, pues la censura así presentada es incompatible con esta causal de casación. Añade que es evidente el dominio del hecho por parte de TERRIOS CASTILLO, quien planeó la actividad delictiva, contrató al transportador y escoltó el vehículo donde iba la mercancía hurtada, al punto que se excluye la complicidad pregonada, aunque para redundar en explicaciones en el fallo inapropiadamente se hubiese utilizado la expresión “complicidad necesaria”, pues la motivación de la sentencia siempre se encaminó hacia la coautoría. Observa que el censor se limitó a presentar su propuesta partiendo de una nueva evaluación probatoria, reivindicando la credibilidad en lo relatado por TERRIOS CASTILLO, en forma diversa a la aceptada por el fallador; y omitió destacar a partir de la apreciación realizada por los jueces de instancia, como era debido, que esos supuestos de hecho no se adecuaban al tipo penal aplicado, con lo cual el cargo carece de técnica, queda incompleto y no puede prosperar. 2.3 SOBRE EL QUINTO CARGO (Subsidiario, violación directa) Advierte el Delegado que en cuanto a la aplicación indebida del artículo 349 (hurto) y la falta de aplicación del artículo 177 (receptación) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 100 de 1980, el casacionista incurre en idéntico error que en el anterior cargo, pues se da a la tarea de revisar las pruebas, tratando de imponer su criterio, en el sentido que TERRIOS CASTILLO limitó su participación en el ilícito a comprar las mercancías que los otros hurtaban.
Así, el reproche introducido como violación directa ha debido consultar únicamente los hechos procesales reconocidos, para demostrar que no coinciden con la descripción típica del hurto, sino con la de receptación, norma supuestamente omitida. Sin embargo, el sustento se desvió hacia la valoración probatoria, actividad improcedente en esta causal de casación, por lo cual no sale avante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA I. CUESTIÓN PRELIMINAR La Sala de Casación Penal comparte parcialmente la posición del Procurador Segundo Delegado y está de acuerdo con la necesidad de casar la sentencia, no porque alguno de los cargos prospere, ni porque exista nulidad por falta de competencia que obligue a retrotraer las actuaciones, sino, de oficio y exclusivamente para declarar que no se trataba de un concurso de hurtos, sino de uno solo proyectado en el tiempo, y entonces readecuar la pena impuesta a los procesados.
Por ello, aunque los dos cargos de la demanda de CALDERÓN RIVERA y los cargos 2° y 3° del libelo de TERRIOS CASTILLO finalmente apuntan hacia la nulidad por falta de competencia, como ésta no será declarada, lo pertinente a la supuesta invalidez de lo actuado no se analizará en primer lugar, como normalmente debe hacerse, sino después de revisar los cargos 1°, 4° y 5° de la segunda demanda.
Lo anterior, con el fin presentar en forma clara el asunto, y para guardar coherencia en el discurso, correlativamente a las decisiones que se adoptarán. II. LOS CARGOS 1°, 4° y 5° DE LA DEMANDA EN NOMBRE DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO
1. SOBRE EL PRIMER CARGO (Vulneración del derecho de defensa) Pretende el defensor que se declare nula y por tanto inexistente la indagatoria de TERRIOS CASTILLO, debido a que fue asistido por una ciudadana de Garzón (Huila), en lugar de un abogado, aduciendo que tal situación menguó el derecho de defensa del procesado. Tal reproche, no está llamado a prosperar, puesto que ninguna ilegalidad existe por ese hecho, teniendo en cuenta que para la fecha de la indagatoria, por excepción, el cargo de defensor para esa diligencia podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, según lo establecido en el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, que regía para la época.
En efecto, el 20 mayo de 1994, fecha de aquella diligencia, se encontraba vigente el inciso primero del artículo 148 ibídem, que ante la carencia de abogado inscrito, autorizaba inclusive a cualquier ciudadano honorable para que en la indagatoria asistiera en calidad de defensor al imputado. Aquel inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro.
Ante tal evidencia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiteradamente que las situaciones consolidadas con anterioridad al mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional, no se afectan de nulidad sobreviniente, entendiendo claro está que se cumple la exigencia de que en el lugar donde se realiza la indagatoria no estuviese disponible un abogado inscrito.
El demandante se empeñó en descalificar de plano a la ciudadana, en lugar de demostrar por qué su designación atentó contra las garantías del procesado, ni dijo qué hizo mal, o qué dejó de hacer en provecho de TERRIOS CASTILLO. Ese vacío contribuye a revelar la debilidad del cargo, pues correspondía al censor señalar fundadamente las razones por las cuales se vulneró el derecho de defensa de aquél, de suerte que la única alternativa para su restablecimiento sea la invalidación de lo actuado, como efecto de la inexistencia de la indagatoria.
En tales condiciones, el cargo no prospera.
2. SOBRE LOS CARGOS CUARTO Y QUINTO (Violación directa) Estos reproches se resolverán de manera conjunta, puesto que en los dos casos el libelista incurre en los mismos errores de técnica casacional y de lógica argumentativa, que les restan toda posibilidad de salir adelante. En la cuarta censura el defensor de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO alega que él no era autor, sino cómplice de hurto; y en la quinta, subsidiariamente, sostiene que no podía ser acusado por el delito de hurto, sino por receptación, resultado así violadas directamente, por falta de aplicación, los artículos 24 (cómplices) y 177 (receptación) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.
Ha reiterado la Corte que si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias; y no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley de contenido sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
En este caso, sin embargo, el defensor de TERRIOS CASTILLO construye las censuras sobre la base del la interpretación del acopio probatorio que él mismo construye, apartándose de la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal Superior, modo de argumentar que desvió el discurso hacia las lindes de la causal primera, cuerpo segundo. De ahí que, para pregonar la idea de que TERRIOS CASTILLO fue cómplice y no autor se esfuerza por hacer entender, en completa rivalidad con las motivaciones del fallo, que no existió división material del trabajo, que no participó en la comisión de los ilícitos directamente y que se limitó a asegurar el objeto del delito, todo pese a que los Jueces de instancia sin ninguna vacilación encontraron en los elementos de convicción suficiente poder suasorio para deducir que su participación delictiva reunió las características de una coautoría. Y en el quinto cargo, que ofrece la idea de la receptación, muestra un perfil distinto de la indagatoria de TERRIOS CASTILLO, resaltando que se limitó a comprar los productos que su amigo CALDERÓN RIVERA estaba vendiendo, con la esperanza de que la Corte sopese nuevamente las pruebas relativas a ese aspecto, cual si continuase litigando en las instancias.
De otra parte, no puede ignorarse que si se hubiese errado en la calificación de la conducta, tomando por hurto lo que era una receptación, la eventual prosperidad de la censura comportaría una nulidad, ante la necesidad de cambiar la calificación jurídica de la infracción, y frente a tal hipótesis no puede solicitarse un fallo de reemplazo, como lo hace el actor, pues la invalidez cobijaría buena parte del proceso.
Por lo anotado, los cargos 4° y 5° no prosperan. I I. SOBRE LOS DOS CARGOS DE LA DEMANDA DE LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, y SOBRE LOS CARGOS 2° y 3° DEL LIBELO DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO. Como atinadamente lo advierte el Delegado, son varios y protuberantes las falencias que conspiran contra ese conjunto de censuras, y que los tornas confusos y deleznables.
Así, como el demandante a nombre de CALDERÓN RIVERA, en el primer cargo arguyó como causal de nulidad la falta de competencia del Juez, resulta desatinado y generador de confusión afirmar en la sustentación que la sentencia impugnada viola directamente la ley sustancial por mala interpretación del artículo 26 del Código Penal anterior, sobre el concurso delictual.
En rigor técnico, para la violación de la ley sustancial está prevista exclusivamente la causal primera de casación, y cosa muy diversa es que a veces, para sustentar el cargo de nulidad, se precisen referencias de contenido. El mismo demandante, en el segundo cargo dentro de la causal primera, equivoca los argumentos al expresar que no se observaron “la plenitud de las formas propias del proceso”, lenguaje propio de la causal 3ª de casación (nulidad); y ataca la prueba pericial por “apreciación errónea”, situándose de inmediato en la vía indirecta.
Aún así, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado, sin precisar cuáles actuaciones fueron alcanzadas por el supuesto vicio, y lo que es peor, alternativamente pide un fallo de sustitución, cuando esas soluciones son incompatibles dentro del mismo cargo. En los cargos 2° y 3° de la demanda de TERRIOS CASTILLO, que corresponden a la solicitud de nulidad por falta de competencia del Juez, y a la defectuosa apreciación de la prueba pericial, los desaciertos conceptuales son idénticos. 2.
Pese a que los defensores incurren en falencias técnicas insalvables al alegar nulidad o atacar la prueba pericial relativa a los perjuicios, en su esfuerzo por demostrar la existencia de la irregularidad reprochada, estima la Sala adecuado que el Procurador Delegado promueva un pronunciamiento de fondo sobre la posible falta de competencia del Juez Penal del Circuito, por razón de la cuantía. 3.
El Ministerio Público, otorga la razón a los demandantes cuando aseguran que el Fiscal Seccional y los Jueces de instancia conocieron del presente asunto sin tener competencia para ello, pues al dividir el precio total de las mercancías extraviadas, estimado en once millones de pesos ($ 11.000.000) por la denunciante, sobre el número plural de hurtos que integran el concurso homogéneo, la cuantía de cada episodio delictivo sería inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales para 1994, por lo cual la competencia radicaría en los Jueces Penales Municipales. 4.
Hasta ese punto la Sala comparte las reflexiones precedentes, pues si el Fiscal Dieciséis Seccional de Garzón (Huila), el Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad y el Tribunal Superior de Neiva participaron del criterio según el cual lo ocurrido era un concurso de hurtos, tenían el deber de cerciorarse que cada uno de esos ilícitos fuese por cuantía superior a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales para 1994, año de los sucesos; de lo contrario, la competencia podía radicar en los Jueces Penales Municipales, o en otra autoridad, de conformidad con los artículos 70, 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. 5.
Sin embargo, no se decretará la nulidad a que aspiran los casacionistas y que avala el Delegado, puesto que en criterio de la Corte el asunto sí correspondía a los Jueces Penales del Circuito, bajo el entendido que la delincuencia contra el patrimonio económico de la propietaria del almacén “Veterinaria El Campesino”, configuró un único hurto, por valor que ella estimó en once millones de pesos, de donde resulta verificado el presupuesto de la cuantía como factor para determinar la competencia de dichos funcionarios judiciales.
No se trató, pues, de un concurso de hechos punibles; por ello, lo indicado es casar parcial y oficiosamente el fallo, exclusivamente en el sentido de declarar que se trató de un solo delito y dosificar nuevamente la pena impuesta a los implicados, eliminando el incremento punitivo que se hizo corresponder a la vulneración reiterada del mismo tipo penal: hurto calificado y agravado. 6.
La denunciante, los implicados en cuanto admiten los hechos y los funcionarios judiciales en la apreciación probatoria coincidieron en aceptar que durante algún tiempo fueron produciéndose sustracciones paulatinas de los alimentos para animales, medicamentos, dinero, y otros elementos del almacén “Veterinaria El Campesino”, hasta completar una suma próxima a los once millones de pesos.
Sin duda, cada una de las sustracciones cometidas por los empleados de ese establecimiento comercial demuestran en ellos un dolo único, la unidad del fin que se propusieron y un designio común, elementos constitutivos de una sola conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos. En tales circunstancias, no es factible endilgar concurso de delitos, pues el ilícito es uno solo, y la cuantía, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor las apropiaciones parciales. 7.
En vigencia del Código Penal de 1980, que no contemplaba la figura del delito continuado (como sí lo hacía el Código de 1936 y lo prevé el actual), doctrina y jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de acción típica, relativa a la conducta única con relevancia jurídico penal, aunque con diversos actos ejecutivos, identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y aún de culpabilidad que planteaban la realidad procesal, por ejemplo en el caso de pequeños apoderamientos de dinero ajeno en idénticas circunstancias, que si se hubiesen analizado desde el punto de vista estrictamente natural, conformarían distintas contravenciones, de acuerdo con la ley de la época, y no un delito merecedor de otro tipo de sanción. Sobre ese tema la Sala acotó: “Aunque el tipo penal de hurto describe la conducta de apoderarse de una cosa mueble ajena, su estructuración en manera alguna está condicionada a la ejecución de una acción única de apoderamiento desde el punto de vista físico, o a varias realizadas simultáneamente.
“ … “Pero la realidad no siempre suele ser tan sencilla. Pasa a veces que el mismo sujeto actúa pluralmente contra el patrimonio económico de una misma víctima o de varias, durante un período de tiempo determinado, corto o largo. Cada acción en esta hipótesis es desde el punto de vista naturalístico susceptible de ser encuadrada como delito autónomo.
Sin embargo, no es la posibilidad de separación física de cada acción y la correlativa factibilidad de adecuarlas individualmente al mismo tipo penal, el camino más adecuado para suministrar la solución del problema. Esto por la sencilla razón de que la obtención del provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo de la infracción puede producirse a partir de diferentes acciones de apoderamiento, definidas a manera de etapas.” “El interrogante que surge obligatoriamente es cuándo esas distintas acciones individuales configuran hechos punibles autónomos y concursan entre sí y cuándo, así sean mental y físicamente separables como arquitecturas típicas, deben tomarse como actos plurales encaminados al fin único de obtener determinado provecho ilícito y constitutivo por lo tanto del denominado delito unitario.” “La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un solo acto o de una suma de actos, más o menos prolongada en el tiempo.
Si fueron varios y subyace la posibilidad física y mental de asumir cada uno de ellos como delito autónomo, el tomarlos como partes de una conducta única atentatoria del patrimonio económico, como etapas de una sola acción delictual ejecutable poco a poco, dependerá de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongación en el tiempo”.
(Auto del 9 de octubre de 1997, radicación 368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). En otra oportunidad, al dirimir una colisión de competencias, la Sala descartó el concurso de hechos punibles, en los siguientes términos: “En el presente caso concurren los mencionados elementos, pues, a pesar de lo incipiente de la investigación, se tiene que el imputado se propuso defraudar el patrimonio económico de la empresa, (…), para la cual trabajaba como vendedor y cobrador…” … “Como bien puede apreciarse, los actos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idéntica estrategia, además que tanto el autor como la víctima fueron los mismos en cada caso, permitiendo deducir que el propósito de (…) estaba encaminado a atentar contra el patrimonio de la citada firma, lo que logró a través de una pluralidad de actos reiterados en el tiempo, con unidad de fin.
Por lo tanto, el proceder del imputado debe asumirse como una única conducta de hurto, cuya cuantía supera los diez salarios mínimos legales vigentes para el año de 1998 ($ 203.826,oo), concluyéndose, entonces, que se está frente a un delito y no a una contravención especial. (Auto del 16 de diciembre de 1999, radicación 16.554, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). 8.
En aquellos parámetros debe resolverse el presente asunto, pues como enseña el expediente, los señores LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO en desarrollo de su propósito de apoderarse de la mayor cantidad de insumos agropecuarios posible ingresaron repetidas veces al almacén “Veterinaria El campesino”, hasta que se alzaron con mercancía por valor cercano a los once millones de pesos, actividad en la que cesaron cuando fueron descubiertos por la propietaria.
Se trata, por consiguiente, de un único hurto, vale decir, de una sola conducta típica -aunque compuesta de varios actos ejecutivos o varias acciones naturalmente consideradas-, cuyo monto supera los cincuenta salarios mínimos legales para 1994, que ascendían a $ 4.395.000, por lo cual la competencia por razón de la cuantía en primera instancia sí correspondía al Juez Penal del Circuito. 9.
Cabe aclarar que lo anteriormente descrito corresponde en la legislación vigente al concepto de delito continuado. En efecto, el artículo 31 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que desarrolla el concurso de conductas punibles, restableció la institución jurídica del delito continuado, que como tal no se trataba en el Código Penal de 1980, pero sí en el régimen de 1936.
El parágrafo del artículo 31 del nuevo Código Penal se refiere a los delitos continuados y a los delitos masa, de los que no ofrece definición, pero advierte que se sancionaran con la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Con referencia a dicho precepto la Sala acotó: “3.1-. En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.
En efecto, en la Gaceta del Congreso No. 432 (11 de noviembre de 1999), “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones” al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó: ‘Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad.’ 3.2-.
Ocurre que el legislador del año 2000 se limitó a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurídico. No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad. 3.3-.
Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en el campo jurídico penal.
Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos.” (Auto del 25 de junio de 2002, radicación 17.089, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo). 10.
Como no se decretará la nulidad solicitada por los demandantes y el Ministerio público, por inexistente, sino que se casará de oficio y parcialmente el fallo, para declarar que se procede por un delito de hurto, y no por hurto en concurso homogéneo, es preciso determinar la sanción que corresponde a cada procesado. Para dosificar la nueva sanción se prescindirá del aumento que para el delito continuado contempla el parágrafo del artículo 31 del Código Penal (Ley 599 de 2000), de una parte, porque esta norma no resulta favorable a los intereses de los implicados, y de otra, porque no es factible desmejorar su situación dada su calidad de apelantes únicos, en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.
A la sazón, se recuerda que el Tribunal Superior de Neiva condenó a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, y a LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA a treinta (30) meses, los dos como coautores de un concurso de hurtos agravados y calificados. En ese orden de ideas, se debe calcular otra vez la pena a imponer a cada uno, prescindiendo del concurso, siguiendo los lineamientos trazados por el Ad-quem; y con referencia al Código Penal de 1980, por resultar más favorable que el actual, pues éste no sólo aumentó a tres años de prisión la pena mínima para el hurto calificado, que en el anterior estaba en dos, sino que estableció una serie de pautas para calcular la sanción necesariamente por encima del tope inferior, tratándose de un delito de hurto calificado y agravado.
El Tribunal Superior partió de cuarenta (40) meses, derivados del delito base, y los incrementó en la mitad por razón del concurso, obteniendo así los sesenta (60) meses que impuso a TERRIOS CASTILLO. Respecto de CALDERÓN RIVERA reflexionó de igual forma, pero además, de esos sesenta (60) meses rebajó la mitad, en aplicación del artículo 374 (reparación) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, por haber restituido el objeto material del hurto.
Sujetándose a los mismos parámetros, pero prescindiendo de lo pertinente al concurso, se tiene que la pena principal que debe imponerse a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO es de cuarenta (40) meses de prisión, y la que corresponde a LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA es de veinte (20) meses de prisión. Al mismo lapso se reducirá la interdicción de derechos y funciones públicas de acuerdo con la duración de la pena privativa de la libertad dosificada para cada uno de los condenados.
En los restantes aspectos, el fallo se mantendrá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar las demandas. 2. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de declarar que la responsabilidad penal discernida contra los señores CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA lo es por el delito único de hurto y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar analizadas en la parte motiva de esta providencia. 3.
Imponer a LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA la pena principal de veinte (20) meses de prisión, y a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión. Al mismo lapso, respectivamente, se contrae la interdicción de derechos y funciones públicas. 4. En todos los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume. 5.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.
Avalúo de bienes en hechos punibles contra el patrimonio económico. “…la cuantía y el monto de la indemnización podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento…”