CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 111 Santafé de Bogotá D. C., septiembre dieciocho de mil novecientos noventa y siete. VISTOS Se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el procesado MARCO ANTONIO FONSECA GARCIA contra la decisión proferida el pasado 27 de agosto, por medio de la cual esta Sala le negó la libertad provisional.

ANTECEDENTES A través de su defensor, el procesado Marco Antonio Fonseca García presentó solicitud de libertad provisional por considerar que el tiempo que lleva en detención física, más los descuentos por trabajo y estudio realizados durante la reclusión, unidos a su buena conducta intracarcelaria, lo hacían merecedor al subrogado de la libertad condicional.

La Sala estimó que si bien el peticionario acreditaba el requisito objetivo exigido por el artículo 72 del Código Penal para tal efecto, no sucedía lo mismo con el factor subjetivo, ya que al evaluar los antecedentes de todo orden del procesado, dentro de los cuales se encontraban la naturaleza y modalidades del hecho punible por el cual había sido condenado, se concluía que no era aconsejable la suspensión del tratamiento penitenciario.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra dicha decisión el procesado interpuso el recurso de reposición y "subsidiariamente el de apelación" porque a su juicio "no se ajusta al espíritu de la ley, a los propósitos de la pena, a la filosofía del sistema de tratamiento progresivo, a mi propia personalidad, a la naturaleza de la resocialización, a las posibilidades de cambio, al papel útil y productivo en cambio actitudinal, al sistema de oportunidades que se debe derivar del régimen penal, a los principios de igualdad y de favorabilidad ante la ley y en general al derecho a la libertad como base fundamental de la vida en sociedad, por emitir un fallo preconcebido dado que no han quedado en firme las sentencias de instancia, demandadas mediante recurso de casación ".

Se muestra inconforme porque la Sala no elaboró un estudio científico de su personalidad teniendo como base las diferentes corrientes psicológicas que se ocupan del tema. Alega que la Corte "desconoce el diagnóstico, la valoración técnica o proceso avalado por el grupo interdisciplinario del Sistema Progresivo, conformado por psicólogo, psicopedagogo, psiquiatra, antropólogo, etc. para emitir un juicio de valor sobre mi personalidad y mi real actitud de cambio después de más de 56 meses de prisión. que " ni siquiera define qué entiende por personalidad, ni cómo aproximarse a una caracterización de la mía. Es evidente que el Honorable magistrado ponente y mucho menos la Sala de Casación Penal no me conocen, por, no haber mediado entrevista alguna para poder emitir un juicio sobre un asunto tan complejo y difícil como este." Hace énfasis en el desconocimiento que se tiene de su verdadera personalidad, reflejada en las diferentes actividades desplegadas en el centro de reclusión ya que adelantó estudios de bachillerato, actualmente cursa la carrera de Administración de Empresas a través del centro educativo Unisur y ha colaborado en la superación académica de otros compañeros de causa.

El trabajo cumplido, la superación personal y espiritual, el cambio de actitud, el nivel cultural, la dedicación al deporte y la recreación, las brigadas de salud visual adelantadas en compañía de su esposa, el proyecto de vida que tiene hacia el futuro, son actividades salidas de su iniciativa y deseo de superiación y que reitera, no valoradas por la Corporación al momento de evaluar el factor subjetivo del artículo 72 del Código Penal, razón por la cual estima ilegítima la decisión. Traslada su inconformidad con el proveído impugnado, al plano de la crítica personal en cuanto a la crisis del sistema penitenciario por la ausencia de una verdadera metodología de resocialización del recluso, del concepto de pena limitado exclusivamente al de la privación de la libertad, desconociendo su finalidad protectora, preventiva y resocializadora.

Además, la considera contraria a la Carta por antidemocrática ya que se constituye en medio jurídico para aniquilar los movimientos políticos alternativos como la Unión Patriótica, grupo al cual dice pertencer y que por tal razón pareciera que tanto el juez, el Tribunal y la Corte, en identificación con el sistema represivo de la seguridad nacional, al unísono, negaran el fundamental derecho a la libertad por el simple hecho de estar encausado por delitos de orden público, haciéndosele responsable además de la violencia generalizada que se vive en el país, motivo por el cual se le discrimina con clara violación del derecho a la igualdad y al principio del in dubio pro reo.

Por ello estima que el tratamiento penitenciario, dentro del sistema progresivo de que trata el Régimen Penitenciario y Carcelario, en su caso, ha fracasado. Por último, demanda de la Sala, la consecución de las evaluaciones y valoraciones practicadas por el Grupo Interdisciplinario de la Penitenciaría Central La Picota y del INPEC, así como las certificaciones que acreditan los estudios realizados y que actualmente cursa, con el fín de que se defina científicamente su personalidad.

Igualmente solicita la celebración de la audiencia de que habla el artículo 504 del Código de Procedimiento Penal para ser oído en compañía de su familia, el abogado de la defensa y del Grupo Interdisciplinario y/o Grupo del Sistema Progresivo del centro de reclusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que por la naturaleza interlocutoria de la providencia impugnada, contra ella cabría el recurso de apelación sólo cuando se interpone en la primera instancia, pero como en este caso la Corte tramita es el recurso extraordinario de casación, en el cual las instancias ya se han agotado, sólo es procedente la reposición, razón por la cual la apelación subsidiaria que se impetra no es de recibo en esta sede.

Es claro para la Sala que el recurrente centra el motivo de discordia con la decisión impugnada en la falta de un examen científico de su personalidad que, según su juicio, resulta imperioso tener como fundamento jurídico para comprender el merecemiento de la gracia, pues sólo así estima legítima una decisión judicial al respecto. Para denegar la libertad provisional, la Sala consideró que si bien con el tiempo que lleva el procesado en detención física sumado al que merece de rebaja por el trabajo y estudio realizados en el penal, se superan las dos terceras partes de la pena que le fuera impuesta en las instancias, cumpliendo de esta manera con el requisito objetivo que exige el artículo 72 del Código Penal, no sucedía lo mismo con el factor subjetivo, pues el examen de los elementos que lo componen no le era favorable, atendida las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos por los cuales fue juzgado, que sin dudas demarcan una faceta determinante de su personalidad, sin desconocer obviamente el buen comportamiento observado durante el tiempo que lleva en reclusión, no siendo éste, empero, el único aspecto que se evalúa para conceder o no el subrogado.

Considera el recurrente que el estudio de su personalidad es tema que no debe despacharse tan sencillamente para negar el subrogado, pues lo toma como un asunto muy serio y complicado que para definirlo debe acudirse a examenes científicos con miras a comprender en su verdadera dimensión quién es él, y de esta manera, deducir el merecimiento de la gracia, pues no pocos ven en este elemento un aspecto muy complejo a cuya medida justa muy difícilmente podría llegar el juez sin colaboración de expertos.

Pues bien, la Sala no lo cree así, porque el concepto de personalidad que emplea el legislador es el que está al alcance del sentenciador y de los sujetos procesales, el cual se infiere no sólo del comportamiento social, familiar o intracarcelario, sino de otros factores como son la naturaleza de la conducta vitanda, las circunstancias que la rodearon, los motivos determinantes, etc.

Sobre el punto, la Corporación ya fijó su criterio en pronunciamiento que a continuación se reitera: "Algunos quieren hacer del concepto de la "personalidad", para efectos de la dosificación de la pena (C. P. art. 61) o de la concesión del subrogado (art. 68 ibídem) (o del subrogado de la libertad condicional, artículo 72 ibídem, agrega la Sala) algo abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o sólo manejable por especialistas en sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clase de científicos.

La ley no es tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, de más fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del Ministerio Público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura.

Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión de un juicio de reproche y de condena.

Y daría lugar a inacabables debates, con posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mueva, encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su concesión. Y luego de acabar tan compleja dilucidación, todavía quedaría pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro sistema penitenciario como elemento válido u obstaculizante de la resocialización del sentenciado".

(auto del 24 de abril de 1992, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). Este mismo entendimiento se replicó en reciente proveído, del cual fue ponente el doctor Ricardo Calvete Rangel (auto de febrero 4 de 1997, Rdo. 12.697). De modo que el análisis de estas circunstancias no obedece al simple capricho de la Sala sino a la voluntad de la ley, pues al momento de evaluar el factor subjetivo, en orden a considerar la viabilidad del sustituto penal y por consiguiente al momento de estudiar la posible libertad provisional según el inciso segundo del artículo 415.2 del C. de P. P., el artículo 72 del Código Penal exige suponer "fundadamente" la readaptación social del convicto atendiendo además de su buena conducta en el establecimiento carcelario, "su personalidad" y "sus antecedentes de todo orden"; y para el conocimiento de estos dos últimos factores, como se ha dicho reiteradamente, juega papel preponderante la forma como se acometió el delito que da lugar a la condena, pues las circunstancias mismas en que el condenado produjo el hecho "ofrecen una inequívoca semblanza de su personalidad y de los valores que comparte en sus relaciones en la sociedad".

(auto julio 5/96 M. P. Dr. Carlos Galvez Argote). Es que en punto a la necesidad de un examen integral de los distintos factores con los cuales el juez debe elaborar un pronóstico de readaptación, la posición de la Sala ha sido uniforme y muy reiterada. Es así como con ponencia de quien aquí cumple igual papel, se dijo en auto de agosto 21 de 1996: "Para una decisión judicial favorable a la libertad condicional, también cuando se aspira a ella como factor anticipado de la excarcelación provisional, esta Sala ha reiterado que no basta la mera constatación objetiva de la cantidad y/o calidad de la pena impuesta y del cumplimiento de las dos terceras partes de la misma, conforme lo dispone parcialmente el artículo 72 citado, sino que es necesario allanarse al examen integral y de conjunto de las demás exigencias, es decir, que el juez no puede hacer un pronóstico aproximado de readaptación del recluso por el sólo comportamiento durante la ejecución penitenciaria, sino que es preciso conjugar esa valoración con una indagación sobre la personalidad, como modo de ser y de comportarse del ciudadano en los distintos ámbitos de la sociedad, y con un análisis de los antecedentes individuales, familiares, laborales y comunitarios en general.

Y este examen de plenitud debe hacerse así, tanto porque ello constituye un imperativo legal, como porque para una mayor aproximación a la realidad del juicio de readaptación social, máxime cuando se cuenta con toda la parafernalia científica, ha de atenderse aquel pensamiento de que si bien no depende de nuestra libre escogencia lo que "somos", sí podemos elegir aquello que nosotros "hacemos", y lo que "hacemos" depende en buena medida de lo que "somos".

"Y es que tal como quedó redactada la norma sobre libertad condicional, puede decirse que el sentimiento político-criminal del legislador se orientó hacia una posición integradora, en el sentido de que el buen comportamiento y el trabajo y/o estudio intracarcelario pueden ser evidencias de la resocialización del reo -prevención especial-, pero no descuidó el legislador el merecimiento en cuanto a la personalidad del sentenciado -retribución- y tampoco menospreció la protección de la sociedad de cara a graves formas de aparición delincuencial -prevención general-, pues nada diferente se puede inferir de la exigencia analítica del componente legalmente expresado como sus "antecedentes de todo orden".

Fue entonces del venero de la confrontación de estos conceptos con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que acompañaron la ejecución de los hechos criminosos por los cuales fue juzgado en las instancias Fonseca García, de donde la Sala elaboró el pronóstico desfavorable para su liberación anticipada, pues lo que dicen las sentencias de grado es que el condenado, integrando una banda que se identificaba como séptimo frente de las Farc, se dió a la tarea de extorsionar a un morador de la región del Guaviare durante varios años a cambio de permitirle vivir en paz, lo que a la postre determinó su extrañamiento del lugar, la pérdida de sus bienes y hasta la muerte de un hijo.

Una tal empresa criminal, convertida prácticamente en un modo de vivir, no da márgen para pronosticar una readaptación prematura. Finalmente, ha de aclararse que se acude al reporte de los hechos de que da cuenta el proceso, no para finiquitar la impugnación con un "prejuzgamiento" como equivocadamente opina el recurrente, sino como marco de referencia para valorar el factor subjetivo de la exigencia normativa, dejando en claro, eso si, que mientras la sentencia de segunda instancia no pierda su vigencia por efecto del recurso que contra ella se ha interpuesto, los hechos dados por demostrados en ella no pueden ser desconocidos por la Sala porque está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

De otra parte, resulta improcedente acceder a la celebración de la audiencia de que trata el artículo 504 del C. de P. P., pues su finalidad no es la que pretende el impugnante, sino el señalamiento del lugar donde ha de cumplir la pena impuesta, según que convenga al penado, de acuerdo con sus condiciones personales, familiares, económicas, sociales y culturales, siendo esta una tarea del juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo cual supone, además, una condena en firme que, en este caso, por estar pendiente el recurso extraordinario de casación interpuesto contra ella, no se ha consolidado.

Basten los anteriores razonamientos para que la Sala no reponga el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE NO REVOCAR la providencia del 27 de agosto último, por medio de la cual se le negó el beneficio de libertad provisional al procesado MARCO ANTONIO FONSECA GARCIA.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �12� Cas. 12.512 P/Marco A. Fonseca García Reposición Cas 12.512 P/Marco A. Fonseca García Reposición