CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 70 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Mediante el presente proveído la Sala decidirá si es del caso abrir investigación penal contra el doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA, Senador de la República.
Antecedentes.- 1.- El 11 de octubre de 1996, el doctor FRANCISCO JOSE PEÑALOSA CASTRO, quien por entonces se desempeñaba como Gobernador del Departamento del Tolima, instauró querella penal contra el Senador de la República doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA, imputándole la comisión de los delitos de injuria y calumnia. Dijo al respecto que en declaración concedida a la radiodifusora "La Voz del Tolima", en el curso de la emisión matinal del noticiero "Alerta Tolima" del 30 de septiembre de 1996, el imputado hizo una serie de declaraciones que, en su criterio, afectan su integridad moral, por atribuirle falsa y maliciosamente la realización de conductas que no le comprometen o cuyos hechos son contrarios a la verdad.
Las afirmaciones que cuestiona como punibles, son las siguientes: 1.1.- " Pienso que es supremamente grave que una persona de tanta autoridad que tiene bajo su responsabilidad la administración del Departamento del Tolima y sobre todo dar buen ejemplo y demostrar que tiene honestidad y que tiene un comportamiento de respeto pues que una de sus empresas, de su propiedad mayoritaria como es esa Supertienda, no haya pagado y haya contrabandeado los servicios de energía como lo publica la prensa de la semana en Ibagué y que sea necesario multarlo, yo pienso que esto es, hemos llegado ya a unos límites del abuso y del desgreño de la conducta y de la ética y de la moral". 1.2.- "Pero también he oído decir que unos lotes de su propiedad sobre la Avenida Ambalá, que no aparecieron registrados y solamente ahora cuando se hizo la nueva numeración para cobrar la valorización de la construcción de la Avenida Ambalá por parte del Municipio, se encontró que eran de propiedad del Gobernador Peñalosa o de sus familiares, y que fueron en tiempo de sus propias alcaldías cuando no se le suscribieron las fichas catastrales.
Todos estos hechos que hay que precisar para no llamarnos a errores, dejaron de pagar varios millones de pesos de impuestos de predial al Municipio de Ibagué. Si fuera cualquier persona extraña, cualquier ciudadano común y corriente, pero, en tratándose de un exalcalde y de un Gobernador, yo creo que esto definitivamente el Tolima se descompuso en lo ético y en lo moral por parte de algunas personas". 1.3.- "Pero además de eso el municipio ha pagado o tendrá que pagar unas multas por varios hechos cometidos en la alcaldía del señor Peñalosa, esto en verdad hay que contarle al Tolima, para evitar esos falsos líderes y falsos conductores que mucho perjuicio le irán a causar en el futuro al Departamento". 1.4.- " Porque además se dice que en la ciudad de Ibagué, todavía no ha resuelto el conflicto de la demanda por la parabólica, por la señal de cable o por la señal de televisión a través de la parabólica y que tampoco se han hecho presentes para resolver las situaciones que la Corte Suprema les ha hecho para terminar en audiencia pública un proceso judicial, es decir, también hay aplazamiento para concurrir como hombres probos, como hombres correctos ante el llamado de la justicia, de tal manera, que los tolimenses tendrán muy rápido que darse cuenta de cuál es la doble moral de su Gobernador".
Aduce que el "Supermercado Su Plaza Ltda." es una sociedad comercial de la cual participan "Nelson Castro y Cía. S. en C." (35% de las cuotas sociales), "Francisco J. Peñalosa Castro y Cía. S. en C" (40% de las cuotas sociales) y "Montoya y Peñalosa Ltda" ( 25% de las cuotas sociales). De la sociedad "Francisco J. Peñalosa Castro y Cía S. en C.", dice pertenecerle solo el 1% del capital social, con lo cual su "participación indirecta en el patrimonio de la empresa denominada 'Supermercado Su Plaza Ltda' no alcanza a ser siquiera del 1%".
Estima que si además se considera que la representante legal de la sociedad "Supermercado Su Plaza Ltda" es la señora Yolanda Peñalosa de Montoya, las afirmaciones que le atribuyen "eventual responsabilidad por razón de la propiedad, administración o representación legal" por algún servicio público domiciliario, "carecen por completo de sindéresis jurídica".
El comentario públicamente expuesto, en el sentido de que el "Supermercado Su Plaza" es de su propiedad mayoritaria, solo constituye "una artimaña" para afectar su honra, pues el doctor García concluyó que "ha llegado a unos límites del abuso y del desgreño de la conducta, de la ética y de la moral". Lo difundidio por el medio de comunicación radial, en donde se le acusa de no haber inscrito en el catastro unos predios de su propiedad y su familia, corresponde, en su criterio, a la imputación del delito de prevaricato por omisión por haberse sustraido al cumplimiento de una función como Alcalde Municipal de Ibagué, lo cual es falso, puesto que a quien corresponde la función de catastro en esa región del país es al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no al Alcalde Municipal.
Sin embargo, aclara haber cumplido con su obligación de informar a la autoridad catastral los cambios presentados en sus propiedades. Además, los predios desactualizados en el catastro, no fueron solamente aquellos de propiedad del Gobernador o sus familiares sino más de 1200 terrenos ubicados en la ciudad de Ibagué. También contraría la verdad, prosigue, la afirmación de que el Municipio tendrá que pagar multas por varios hechos cometidos bajo su administración de la ciudad de Ibagué, al igual que sucede cuando se sostiene que no se hizo presente a una audiencia a realizarse en la Corte Suprema.
En respaldo de su queja allega la grabación magnetofónica de las declaraciones del doctor García Orjuela, los certificados de existencia y representación de las sociedades "Supermercado Su Plaza Ltda." y "Francisco J. Peñalosa Castro y Cía. S en C.", la Resolución número 05006 del 26 de junio de 1996 mediante la cual la Electrificadora del Tolima S.A. sanciona al cliente SUPERMERCADO SU PLAZA a pagar la suma de $7.330.907.oo, y la Escritura Pública número 2845 otorgada el 30 de junio de 1989 ante la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué (fls. 1 y ss.). 2.- La Secretaría General del Senado de la República, certificó la condición congresional del doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA (fls. 44 y ss.). 3.- El Grupo Espectrografía de Voces, del Departamento Administrativo de Seguridad, transcribió a texto mecanográfico el casete acompañado con la queja, el cual contiene la entrevista concedida por el doctor García Orjuela en donde hizo las afirmaciones que el querellante considera lesivas de su integridad moral (fls. 56 y ss.). 4.- Escuchado en diligencia de versión, el doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA refirió que efectivamente concedió la entrevista aludida, aclarando que la copia magnetofónica aportada con la querella no plasma las preguntas que se le hicieron para haber dado las respuestas a los interrogantes formulados por la periodista.
Agrega que durante la semana anterior a la citada entrevista, la prensa publicó las irregularidades cometidas por una de las empresas de la cual es socio el señor Peñalosa o sus hijos, que fue multada por "contrabandear" los servicios de energía suministrados por la Electrificadora del Tolima, de la cual el mismo Gobernador era su presidente.
Su comentario obedeció a la pregunta de la periodista quien demandaba su opinión sobre el hecho de que el propio Gobernador o sus empresas presentaran esta irregularidad, dirigiendo la respuesta a solicitar de los gobernantes transparencia y buen ejemplo en todos los actos tanto públicos como privados. Por eso considera que la entrevista no es injuriante, pues lo que reclamó fue que el pueblo rechazara aquellos funcionarios que le causan daño a los intereses colectivos.
Además, el motivo de su intervención radial, fue por haber aparecido una noticia sobre el tema en el diario Nuevo Día de Ibagué, y en respuesta a la pregunta sobre su opinión de los hechos publicados, los calificó de graves y solicitó que fueran aclarados, pues tratándose de la persona que rige los destinos del Departamento, no debía existir ninguna duda de su comportamiento ético y moral.
Reitera que sus declaraciones hacen referencia a las múltiples noticias publicadas en la prensa hablada y escrita de esa fecha, relacionadas con el Gobernador y sus empresas, pues ante la pregunta que le fuera formulada respondió que es grave que una de las sociedades de las cuales participa el Gobernador o de su propiedad mayoritaria, como lo publica la prensa de la semana en Ibagué, se vea involucrada en esa clase de hechos y que haya sido necesario multarlo, sanción que se comprueba con las resoluciones expedidas por la electrificadora en donde se impone la medida pecuniaria al "Supermercado Su Plaza", el cual, según la información periodística, daba por sentado que era de propiedad del Gobernador o su familia.
Al efecto allega el certificado de existencia y representación de la sociedad "Francisco J. Peñalosa Castro y Cía. S en C." expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, en el cual se certifica que son socios el denunciante y su esposa, quienes además son los representantes legales, y la escritura 1978 de 3 de diciembre de 1993, otorgada ante la Notaría Tercera de Ibagué, en la cual la socia colectiva delega en Francisco José Peñalosa Castro la facultad de administración y representación de la sociedad.
A su vez, continúa, la sociedad "Francisco de J. Peñalosa Castro S. en C." es propietaria del 40% del "Supermercado Su Plaza Limitada". En la parte de la entrevista que se relaciona con la omisión del doctor Peñalosa o sus empresas de inscribir en el catastro los predios de su propiedad, dice el imputado que hizo la afirmación teniendo a la vista las publicaciones de la prensa local en donde se asevera el hecho.
Sobre ese tema de la imputación que en su contra es formulada, dijo que según una comunicación suscrita por el Director Seccional Tolima del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, "el único responsable de verificar y cerciorarse de que todos los predios de su propiedad o posesión hayan sido incorporados en los procesos de formación y actualización catastral es el propietario o poseedor.
Este a su vez tiene la obligación de comunicar a las oficinas seccionales del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sobre los predios o mejoras no incorporados, Ley 14 de 1988, artículo 19, resolución 2555 del 88 Instituto Agustín Codazzi artículo 112 y 159". Según esta última resolución, prosigue, "el propietario o poseedor está obligado a cerciorarse de que todos los predios de su propiedad o posesión hayan sido incorporados al catastro; no valdrá como excusa para la demora en el pago del impuesto predial y complementarios la circunstancia de faltar alguno de sus predios".
En esa medida, asegura, las publicaciones de la prensa escrita tenían fundamento, al punto que por los mismos hechos que ahora ocupan a la Corte, el Gobernador Peñalosa instauró querella penal en contra del periódico "El Nuevo Día", la cual correspondió conocer a la Fiscalía Séptima Local de Ibagué, autoridad que se abstuvo de iniciar instrucción. La falta de precisión en el quejoso, sostiene, se hace evidente al decir que sus actuaciones como Alcalde en ningún momento han originado la imposición de sanciones o multas, pues según lo publicado el 10 de enero de 1997 por el Diario El Nuevo Día, entre 1992 y 1996 el Municipio ha debido pagar cerca de setecientos millones de pesos como indemnizaciones por virtud de los litigios surgidos por hechos acaecidos durante la administración del Doctor Francisco Peñalosa.
En cuanto hace al tema de la antena parabólica, aduce que es de conocimiento nacional que al Municipio de Ibagué le suspendieron el servicio por un conflicto jurídico suscitado entre la empresa de televisión por cable y el gobierno local, el cual se originó durante la administración Peñalosa; en este proceso, que llegó a conocimiento de la Corte, la audiencia fue aplazada en varias oportunidades, según lo publicó el periódico El Nuevo Día en la edición correspondiente al 14 de agosto de 1997 dando cuenta que Peñalosa no dio la cara en la Corte Suprema de Justicia. Insiste que su intención nunca ha sido injuriar o calumniar a alguna persona, que su carácter de luchador político le ha impuesto llevar entre sus programas el combate de la corrupción administrativa y política, y que en la declaración que se le cuestiona hace referencia a que los actos tanto públicos como privados de los gobernantes y líderes, deben estar sometidos al examen minucioso de la opinión pública, pues ninguna de sus actuaciones tiene derecho a la reserva toda vez que el honor de dirigir la sociedad impone la obligación de ser ejemplo para la misma y actuar con transparencia. Afirma que desde el momento en que el movimiento político al cual pertenece perdió la elección, se convirtió en contradictor del doctor Peñalosa pasando a hacerle oposición a su gobierno para desde allí ejercer un control sobre los actos administrativos que ameritaran crítica fundamentada.
Actuando con independencia, y dándole mayor importancia a la ética y la moral como guía permanente, concluye, sus comentarios han sido basados en aquellas publicaciones de la prensa que comprometen a dirigentes y gobernantes. En la diligencia hizo entrega de algunos recortes de prensa y copia del pronunciamiento emitido el 25 de noviembre de 1996 por la Fiscalía Séptima Local de Ibagué, al cual se ha referido (fls. 83 y ss.).
SE CONSIDERA: 1.- De conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política, es competente la Corte para investigar y eventualmente juzgar al doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA, por los hechos punibles que se le imputen, en razón a ostentar en la actualidad la investidura de Senador de la República. 2.- El artículo 313 del Código Penal dispone: "Injuria.
El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de un mil a cien mil pesos". Por su parte, el 314 ejusdem, prescribe: "Calumnia. El que impute falsamente a otro un hecho punible, incurrirá en prisión de uno a cuatro años y multa de cinco mil a quinientos mil pesos". Y, el 315, "Injuria y calumnia indirectas.
A las penas previstas en los artículos anteriores quedará sometido quien publicare, reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro; o quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones 'se dice, se asegura' u otra semejante". 3.- El delito de injuria se estructura cuando con conciencia y voluntad, se imputa a una persona conocida o determinable, un hecho capaz de lesionar su honra; el autor, además, debe tener conocimiento del carácter deshonroso de la imputación y de que el hecho atribuido posee capacidad de dañar o menoscabar la integridad moral del afectado.
El delito de calumnia, por su parte, requiere de la consciente y voluntaria atribución falsa, a persona igualmente determinada o determinable, de un concreto hecho definido típicamente como susceptible de sanción penal. 4.- En el caso concreto, ha de decir la Sala que las afirmaciones del doctor CARLOS EDUARDO GARCIA ORJUELA, las cuales son motivo de inconformidad por el noticiante en querella, fueron efectivamente realizadas por un medio de difusión sonora del orden regional en la fecha de que se da cuenta, tal como coincidentemente lo aceptan quien dice ser ofendido y el propio imputado.
Así mismo, que la intervención radial del doctor García Orjuela no fue realizada de manera inmotivada sino como respuesta a la pregunta que le formulara una periodista del radioperiódico "Alerta Tolima" quien auscultaba la opinión del Parlamentario sobre los acontecimientos de reciente publicación en la prensa escrita, donde se daba cuenta que un establecimiento de comercio del cual era socio una de las empresas del por entonces Gobernador Peñalosa Castro, había sido multada por la electrificadora del Departamento del Tolima debido a haber manipulado el medidor de consumo y violado sus sellos de seguridad.
Contrariamente a lo sostenido por el doctor Peñalosa Castro, el Parlamentario investigado preliminarmente no le imputó responsabilidad por tales irregularidades. Su intervención se orientó a dejar constancia de una consideración personal, estimando como supremamente grave que una de las empresas del Gobernador hubiera "contrabandeado" el servicio público de energía y que ello diera lugar a la imposición de multas.
Esta afirmación, si bien puede ser mortificante para el quejoso, no significa de suyo la realización típica de alguna de las conductas por él aducidas, pues no comporta un comentario contrario a la realidad de que tuvo conocimiento por la prensa escrita, ni envuelve intencionalidad lesiva de la integridad moral del doctor Peñalosa Castro.
No obstante que el noticiante trata de deslindar su conducta de las irregularidades cometidas por las empresas de las cuales es socio, ciertamente, su vinculación con ellas es manifiesta, al punto que según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, ostenta la representación legal de la sociedad "FRANCISCO J. PEÑALOSA CASTRO Y CIA S. EN C." y que ésta, a su vez, es propietaria del 40% del Supermercado Su Plaza Ltda. El pretexto aducido, en el sentido de ser la persona jurídica sancionada por la electrificadora distinta de la persona natural, y que las actividades irregulares de aquella no le comprometen, constituyen apenas un sofisma, incapaz de convertirse en un escudo protector del escrutinio público a que permanentemente están sujetos los funcionarios en sus actividades tanto públicas como particulares.
Otro tanto acontece con la inconformidad expuesta por el comentario hecho sobre que omitió incluir en el registro catastral algunos bienes de su propiedad, al cual particularmente le atribuye carácter injuriante, pues si bien el quejoso alude que el encargado de cumplir la función de catastro en el municipio de Ibagué es el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no el Alcalde, ello en manera alguna indica que fuera falsa la información periodística sobre la cual se basó el imputado para exteriorizar públicamente su pensamiento sobre ese tema en concreto.
Tómese en cuenta, al respecto, que con ocasión de la querella penal instaurada contra la Dirección del Periódico "El Nuevo Día" por quien ahora cumple igual cometido en esta actuación, debido a la publicación de la noticia sobre la que se basó el doctor García para hacer su comentario objeto de cuestionamiento, la Fiscalía Séptima Local de Ibagué, en la resolución inhibitoria proferida, consideró que "las publicaciones motivo de investigación, se realizaron teniendo como soporte-base, documentos e información oficial, y para lo cual aportó en la diligencia de versión una serie de documentos en fotocopia, donde se advierte que efectivamente el lote a que se hace relación en las ya referidas ediciones, no se encontraba inscrito en catastro, y ante tal hecho, no se encontraba pagando los impuestos correspondientes.
Ante esta situación, podemos predicar, que las publicaciones se hicieron con soportes legales, no fue inventado un hecho, es decir, no se utilizó algo falso para atribuírselo al querellante, sino que tenía la creencia real y fundada que se estaba refiriendo a algo verdadero". Más adelante precisó la Fiscalía: "Es tan así, que con posterioridad a la información publicada el 21 de diciembre de 1995 y 22 de diciembre del mismo año, el señor querellante Peñalosa Castro, solicita al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de la ciudad, el cumplimiento fiel de sus funciones respecto de la asignación de la ficha catastral que le corresponde al lote referido en los artículos reseñados.
Y al no existir la correspondiente ficha catastral de inscripción, no se podían cobrar los impuestos sobre el lote de marras". Para finalmente concluir: "Es de observar igualmente que al predio se le asignó ficha catastral, luego de las publicaciones en el diario referido, lo que significa que cuando se hicieron las columnas o publicaciones, el lote mencionado carecía de la ficha catastral".
La misma suerte corre la preocupación del querellante por la consideración del imputado de que el Municipio de Ibagué "ha pagado o tendrá que pagar unas multas por varios hechos cometidos en la Alcaldía del señor Peñalosa", pues ella no constituye una imputación concreta sobre comportamientos contrarios a la moral, la ética, o se está refiriendo a la realización de conductas punibles por parte del doctor Peñalosa Castro.
Y si bien, como lo alude el querellante no se trata de la imposición de esta específica clase de sanción pecuniaria, es lo cierto que las informaciones periodísticas que fundamentaron su concepto, dan cuenta del proceso contencioso-administrativo iniciado desde 1991 por Lilia Rivera, Ex secretaria de Hacienda, contra el Municipio de Ibagué por haber sido declarada insubsistente a comienzos de ese año. Si el doctor Peñalosa estima haber sido lesionada su integridad moral por haber dicho el imputado que no se hizo presente ante la Corte Suprema en la audiencia pública dentro de un proceso que se seguía en su contra, esta sola consideración no es suficiente para dar por sentado el carácter delictivo del comentario, pues éste no es otra cosa que la reiteración de lo difundido por los medios de comunicación escritos en donde se da la noticia de las incidencias ocurridas en el desarrollo de dicha diligencia, al punto de señalar la publicación que "las posiciones del ente acusador y la Procuraduría General de la Nación fueron presentadas ante los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en audiencia pública a la que no asistió el sindicado mandatario seccional".
Entonces, no obstante lo mortificante que para el doctor Peñalosa puedan parecer las expresiones usadas por su contradictor, es lo cierto que ellas no reunen los presupuestos para ser calificadas como delictuales, máxime si como lo expuso el imputado en la diligencia de versión, su intención no fue la de injuriarlo o calumniarlo sino la de exigir transparencia y buen ejemplo en la conducta de los administradores de los bienes públicos.
A este respecto, conviene recordar lo establecido por la jurisprudencia desde antiguo, actualmente con mayor vigencia de cara a la reforma institucional contenida en la Carta Política de 1991, en el sentido que "la libre crítica, sea por ciudadanos con o sin empleo, censurando en forma global los reales o presuntos vicios o inmoralidades de algún sector de la burocracia o de toda ella, presentando sus causas y posibles soluciones, describe el inalienable e irrenunciable derecho a opinar de todo ciudadano colombiano" (Auto, sep. 29/83.
M. P. Dr. FABIO CALDERON BOTERO), pues, como igualmente se reiteró en dicho proveído, "si todo concepto mortificante o displicente para el amor propio pero que no envuelve la afirmación de un hecho inequívoco, verdaderamente lesivo de la honra, fuera admitido a una acusación de injuria para ser castigado conforme al Código Penal, habría que suponer que el legislador había tenido la pretensión de darle a la sociedad civil y política la austeridad de un claustro, lo cual es inadmisible; eso sería privar a esa misma sociedad de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas ofensas, mortificaciones a que el hombre está sujeto en la vida civil, salen del dominio del Código Penal para caer en el de la opinión (Autos 7 y 29 de marzo de 1894, IX, 240 y 272)".
En estas circunstancias, como la conducta imputada al Senador Carlos Armando García Orjuela es atípica, lo pertinente es dar aplicación a las previsiones del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: ABSTENERSE DE ABRIR INVESTIGACION PENAL respecto del doctor CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA, por razón de los hechos denunciados y que fueron objeto de esta averiguación previa.
Notifíquese y cúmplase. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � RADICACION 12445. UNICA INSTANCIA DR. CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA � RADICACION 12445.
UNICA INSTANCIA DR. CARLOS ARMANDO GARCIA ORJUELA �página \* arábico�1�