CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 12432 Acta Nro. 041 Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Luis Enrique Daniels Buriticá contra la sentencia del diez (10) de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por el recurrente a la sociedad Promotora El Faro de Cartagena S.A.

ANTECEDENTES En demanda que formuló Luis Enrique Daniels Buriticá a la Promotora El Faro de Cartagena S.A., solicita que sea condenada a pagarle: la indemnización moratoria, cesantías, prima de servicios, vacaciones, sueldos y comisiones, indemnización por despido injusto (incluidos daños materiales y morales), indexación (en subsidio de la condena por mora).

Reclama, también, las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso: que trabajó para la demandada, la cual tiene su domicilio principal en Santafé de Bogotá; que sus labores las inició en noviembre de 1992, prestando servicios de asesoría en el proyecto urbanístico El Faro de Cartagena; que en agosto de 1993, por solicitud del representante legal de la demandada, suscribió un contrato de asesoría financiera, administrativa y comercial, con el objeto de lograr, en condiciones normales, el buen desarrollo del proyecto, garantizando el profesionalismo y los conocimientos necesarios en la prestación de la asesoría; que la demandada se obligó a cancelarle el 1.8% de los ingresos que obtuviera por venta de acciones del club campestre y de semanas de tiempo compartido del resort hotel, que obtuviera mensualmente, así como a anticiparle mensualmente la suma de $1.500.000.00, dentro de los cinco primeros días de cada mes; que el término de duración del contrato sería de 1 año, prorrogable a juicio de las partes; que el representante legal de la demandada ordenó se timbraran tarjetas en las que aparecía como vicepresidente ejecutivo de la sociedad demandada; que en desarrollo de lo convenido cumplió a cabalidad con sus obligaciones, siempre bajo la continuada dependencia y subordinación del presidente de la reclamada, sus directivos o dueños; que la demandada no cumplió las suyas como empleador, pues no fue remunerado como correspondía, lo cual le causó perjuicios materiales y morales, toda vez que no pudo atender a la congrua subsistencia de su familia, su cónyuge enfermó, y tampoco pagó oportunamente los servicios públicos domiciliarios; que ante la anterior situación le envió una misiva al representante de la demandada, el cual le respondió solicitándole una variación en el contrato inicial, consistente en rebajar sus honorarios a $950.000.00 y, además, sin el porcentaje de comisiones sobre ventas; que presionado por su situación aceptó las nuevas condiciones, sin que su expresión de voluntad fuera libre y espontánea; que el 20 de abril de 1994, el representante legal de la reclamada le envió una carta en la que le comunicaba que a partir del 31 de mayo de 1994 le cancelaba el contrato de asesoría, según su cláusula quinta; que no estuvo afiliado al ISS.

La sociedad llamada al proceso contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y manifestó: que su domicilio es Cartagena y que el actor fue su contratista en calidad de asesor independiente; que no son ciertos los extremos de la relación aludidos en la demanda, ni lo de las condiciones contractuales referidas en ella; que es cierto que se timbraron tarjetas en las que el actor aparecía como vicepresidente; que no es cierto que el petente hubiera cumplido cabalmente con sus obligaciones; que no es cierto lo de su incumplimiento de las obligaciones laborales, pues estas no existían a su cargo; que las intimidades familiares referidas por el actor no le constan, pero son irrelevantes para el caso; que es cierto lo del envío de una carta del accionante a la demandada; que lo de la respuesta a esta misiva no es cierto, como tampoco lo es lo afirmado en el introductorio en relación con las nuevas condiciones del vínculo y las circunstancias en las que el accionante dice haberlas aceptado; que lo de la carta de terminación del contrato de asesoría es cierto, pero que lo afirmado a partir de ella en la demanda es una especulación del apoderado del accionante; que no afilió al actor al ISS, pues no estaba obligada a hacerlo por la naturaleza jurídico civil del vínculo que tenían.

La demandada, también, propuso las excepciones de falta de competencia del juez (por existencia de cláusula compromisoria), inexistencia del contrato de trabajo, pago, compensación, transacción y cosa juzgada, así como las demás que figuren en la respuesta al escrito gestor. El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., mediante sentencia del 1º de octubre de 1998, en la que absolvió a la reclamada de todas las pretensiones.

Decisión que apelada por el actor, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C. con fallo del 10 de diciembre de 1998. Argumentó el Tribunal en su sentencia: que la providencia apelada contiene un examen detenido de cada una de las pruebas del proceso, de lo cual dedujo que el actor no demostró la existencia de un contrato de trabajo; que comparte la motivación y conclusión del a quo en su fallo; que para que exista contrato de trabajo deben confluir tres elementos: la actividad personal del trabajador bajo la continuada dependencia y subordinación del empleador y un salario como retribución del servicio; que el artículo 2º de la ley 50 de 1990 reemplazó el artículo 24 del CST; que se concluye que para que exista contrato laboral deben concurrir los tres elementos antes citados, pues de lo contrario se estaría en presencia de otra clase de contrato; que la prueba testimonial de folios 55 a 58, 144 a 147, 148 a 151 y 153 a 156 no pone de presente la subordinación del demandante, pues los deponentes sostienen que éste prestaba asesoría comercial, financiera y bancaria, se le cancelaban honorarios, tenía un contrato civil con la demandada, no tenía oficinas dentro de las dependencias de ésta, no tenía cargo en la empresa, iba cuando se presentaban informes sobre el avance de gestiones, y su labor la podía realizar en diferentes días y en cualquier horario; que al absolver interrogatorio de parte el representante legal de la demandada (flos 63 a 66), niega la existencia de relación laboral entre las partes, sosteniendo que se firmó un contrato de asesoría, que no obstante darle instrucciones para el éxito de ésta no estaba subordinado, pues era independiente y recibía honorarios profesionales; que en su interrogatorio (flos 48 a 56), el demandante sostiene que presentó varios proyectos de contrato por solicitud de la demandada, y que después de varias reuniones se firmó uno el 20 de mayo de 1994, en el que la sociedad modificó la cifra de honorarios, que por necesidad debió aceptar; que a folios 29 y 30 obra el contrato de asesoría suscrito entre las partes desde el 1º de junio de 1993 y por el término de un (1) año, donde el actor en su condición de asesor se obliga a prestar una asesoría, administrativa, financiera y comercial, por la que recibiría honorarios del orden de $950.000.00; que fueron allegados y confrontados los comprobantes de pago de honorarios (flos 32 y 134 a 140), así como estudiadas las cuentas de cobro del actor a la reclamada por el mismo concepto (flo 31 y 130 a 131); que del anterior acervo probatorio se desprende que la prestación de servicios afirmada en la demanda no se demostró, pues el actor no acreditó que los servicios de asesoría que proporcionó a la demandada hayan estado sometidos a la subordinación propia del contrato de trabajo y, menos aún, que lo que recibía como honorarios constituía salario, como lo dispone el artículo 2º inciso segundo de la ley 50 de 1990; que en sentencia del 4 de febrero de 1998, radicación 10291, la Corte ha examinado la anterior norma legal, y que por no demostrar el petente que los servicios personales que prestó a la reclamada, hubieran estado sometidos a la subordinación propia del contrato de trabajo debe confirmar el primer fallo, pues lo probado es una prestación de servicios pero bajo un contrato civil de asesoría. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal de conocimiento, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica.

El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: “Aspiro a que esa Sala de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto, al confirmar, la proferida por el Juzgado de primera instancia, absolvió a la demandada del pago de la cesantía, primas de servicios, vacaciones por todo el tiempo de servicios y de la indemnización moratoria e indexación; para que, en su lugar, y en sede de instancia, CONDENE a PROMOTORA EL FARO DE CARTAGENA S.A. a pagar a favor del doctor Luis Enrique Daniels Buriticá la cesantía, primas de servicios y vacaciones por todo el tiempo de servicios y la indemnización moratoria -o, en subsidio de esta última, la indexación de lo debido por concepto de la cesantía, primas de servicios y vacaciones - previa revocatoria de la absolución que impartió sobre el particular el Juzgado Octavo Laboral del Circuito Laboral de Bogotá; que se provea sobre costas en ambas instancias, como es de rigor, y que no se CASE en lo demás.” Apoyado en la causal primera de casación, el censor esgrimió contra la sentencia de segunda instancia el siguiente CARGO UNICO La acusa de haber violado indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 24 del CST, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 5, 22, 23, 27, 127, 128, 132, 65, 186, 189,249 y 306 ibídem; 19 del CST y 8 de la ley 153 de 1887, 145 del CPL, en relación con los artículos 307 y 309 del C.P.C, y 1, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional.

La violación normativa que le imputa al ad quem, la adjudica al censor a que éste incurrió en el siguiente error manifiesto de hecho: “(…) no haber dado como demostrada, estándolo, la existencia de un contrato de trabajo, por haber aceptado como demostrada, esa sí, la existencia de un contrato prestación de una Asesoría regulada por las normas civiles” El anterior yerro fáctico lo hace depender la censura de que el Tribunal apreció equivocadamente las siguientes probanzas: los interrogatorios de parte absueltos por el actor y el representante legal de la demandada (flos 48 a 56 y 63 a 66); los documentos de folios 29 a 30, 31 a 32, 130, 131 y 134 a 140, y los testimonios de folios 56 a 58, 144 a 147, 148 a 151 y 153 a 156 del plenario.

DEMOSTRACION DEL CARGO Arguye el acusador en procura de fundamentar su ataque: que con el propósito de superar el sentido formalista de sus artículos 5 y 22, el C.S. del T trae una ficción legal en el artículo 23 y una presunción en el artículo 24, con las cuales construye la tesis del contrato realidad; que este avance legislativo fue frenado con la ley 50 de 1990, que estableció excepciones discriminatorias frente a las presunciones del artículo 24 ibídem, como la de las personas que prestan servicios ejerciendo profesiones liberales, o la de quienes los prestan en desarrollo de un contrato civil o comercial, pues a estos trabajadores no les basta demostrar la prestación personal del servicio, sino que deben acreditar además la subordinación; que esta discriminación es contraria a los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución, y que por ello la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo del artículo 2º de la ley 50 de 1990, mediante la sentencia del 12 de noviembre de 1998; que la jurisprudencia y la doctrina han interpretado que con la demostración del servicio y de la remuneración se presume el contrato de trabajo, sin que en general sea necesario producir la prueba de la subordinación; que de las pruebas visibles a folios 29 y 30, 55, 63, 64,65 y 66, se deduce que el actor prestó sus servicios personales a la demandada en condiciones de subordinación y que percibía por ello una remuneración; que fehacientemente está desvirtuado el supuesto contrato de asesoría mediante contrato civil, pues la relación personal de trabajo comenzó el 1º de junio de 1993 y el contrato solamente vino a firmarse el 20 de mayo de 1994, por lo cual salta a la vista la disonancia entre la realidad de una prestación personal de servicios, regulada por las normas laborales, y la que se trata de hacer aparecer, es decir, la prestación de una asesoría, disfrazando la realidad con una apariencia: el contrato visible a folios 29 y 30; que de lo sostenido por el representante legal de la demanda a folio 63, en su respuesta a la pregunta 4 del interrogatorio que absolvió, se deduce que el anticipo de comisiones constituía una remuneración que percibía el trabajador por la asesoría contratada.

LA REPLICA El opositor enfrenta la acusación aduciendo: que de acuerdo con el artículo 87 del CPL, modificado por el artículo 60 del DR 528 de 1964, una sentencia puede ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea; que por consiguiente no es técnico afirmar, como el censor, que la sentencia violó indirectamente la ley, por aplicación indebida de algunas normas, por un error de hecho cometido debido a la interpretación errónea de unas pruebas; que si se ignorara lo anterior, de todas maneras era carga del recurrente demostrar que el ad quem incurrió en error de hecho manifiesto, lo que no ocurrió ni podría lograr, pues no existió; que el juzgador no hizo otra cosa que confirmar la sentencia que apeló el actor, pero el acusador, mediante el recurso extraordinario en trámite, no se manifestó contra el fallo del a quo, no obstante que por ser la de segundo grado una sentencia simplemente confirmatoria, ha debido hacerlo; que entonces debe seguirse la directriz de la Corte en el sentido de que aunque prosperara el ataque, no podría modificarse la sentencia de primera instancia porque no se pidió de ella confirmación, ni modificación, ni revocatoria, deviniendo en insuficiente el alcance de la impugnación. Y en relación con el cargo propiamente dicho expresó el objetor: que la sentencia de la Corte Constitucional C-665 del 12 de noviembre de 1998, que declaró inexequible el inciso 2º del artículo 2º de la ley 50 de 1990, advirtió expresamente que tal decisión no implica que se asimilen las relaciones civiles y comerciales, con las laborales; que el contrato de asesoría de folios 29 y 30 indica que la relación entre las partes se inició el 1º de junio de 1993, como lo reconoce el propio actor a folios 48 y 50, bajo la vigencia del inciso segundo del artículo 24 del CST, modificado por el artículo 2º de la ley 50 de 1990; que la sentencia de primer grado también se produjo estando en vigencia esta última norma, pues fue proferida el 1º de octubre de 1998, razón por la cual la carga de la prueba dentro del presente caso le correspondía al demandante, pues no se favorecía por la presunción establecida en el primer inciso de la norma en comento; que se reafirma en lo que manifestó en su escrito de folios 179 a 183 del expediente, particularmente en la mención que hizo de las jurisprudencias de la Sala del 20 de febrero de 1996 (radicación 8065), 23 de septiembre de 1997 (radicación 9889), y 4 de febrero de 1998 (radicación 10291), en las que ella se pronunció sobre la aplicación del artículo 2º de la ley 50 de 1990; que de todas maneras en el proceso la empresa demostró que en la relación jurídica habida entre las partes no existió el elemento subordinación y dependencia del demandante respecto a ella; que las sentencias de casación del 8 de abril de 1970, 9 de abril de 1965, y la citada en el fallo del 1º de diciembre de 1981, dan cuenta que la empleadora puede ejercitar actividad probatoria contra la presunción del artículo 24 del CST; que al tratar de acreditar la incorrecta demostración de las pruebas el recurrente cae en el error de desmembrar las declaraciones del representante legal de la demandada y las de los testigos, para darles un sentido que no tienen o negárselo si lo tienen; que tal es el caso de las respuestas a las preguntas undécima (sobre subordinación), duodécima (sobre instrucciones en el contrato) y decimaséptima (sobre oficina para asesores) del interrogatorio de parte, y de las respuestas en los testimonios visibles a folios 145, 154 del cuaderno principal; que la sentencia del a quo está revestida de validez y legalidad, y que la del Tribunal reconoce el análisis probatorio del primer juez y emprendió el suyo propio, y que el cargo del censor no está demostrado y carece de fundamento.

SE CONSIDERA No presenta el cargo deficiencia en su formulación en cuanto el censor le endilga al ad quem violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos sustantivos que componen su proposición jurídica, como consecuencia de yerro fáctico causado por la equivocada “interpretación de las pruebas”, pues la modalidad de transgresión normativa de la que se acusa al segundo fallador es la que por excelencia procede cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, resultando además formalmente aceptable que el yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal lo haga depender la censura de la equivocada interpretación de las pruebas que relaciona, toda vez que sin mayor esfuerzo es colegible que con ello sindica a dicho juzgador de haberlas aprehendido erróneamente, que es una de las falencias de apreciación probatoria que pueden ser denunciadas en casación. Y tampoco presenta la demanda que sustenta el recurso extraordinario la deficiencia en el alcance de su impugnación que le apunta el replicante, pues la lectura de tal aparte de su estructura deja ver claro que el acusador sí le indica a la Corte qué debe hacer en función de ad quem en relación con la sentencia de primer grado, reclamando su revocatoria en cuanto absolvió a la demandada de los pedimentos de cesantía, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria y, en subsidio de esta, indexación. Ahora bien, examinada a fondo la impugnación, debe empezar por puntualizar la Corte que si bien es cierto el recurrente introduce en él una crítica al fallo del ad quem, por haber verificado el análisis de las pruebas del expediente, tomando como referencia el inciso 2º del artículo 2º de la ley 50 de 1990, el cual, para la fecha del proveído gravado, había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998, no plantea tal objeción como un error jurídico del segundo juzgador –que lo habría llevado a acudir a la vía directa del ataque en casación—, sino que lo hace como una observación al margen de lo que considera, a la postre, el debate central en el caso: la demostración de que las pruebas que tuvo en cuenta el ad quem, contrario a lo que éste sostiene, sí permiten deducir la subordinación y dependencia que en el segundo fallo de instancia se echa de menos, y que lo llevaron a concluir que la prestación de servicios del accionante a la demandada se produjo en el marco de un contrato civil de asesoría, y no de uno de tipo laboral.

En desarrollo de aquel objetivo específico, el censor afirma en la acusación que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le imputa: no dar probada estándolo la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, como consecuencia de la equivocada aprehensión de las siguientes probanzas: los interrogatorios de parte absueltos por los contendientes (flos 48 a 56 y 63 a 66); los documentos de folios 29 a 30, 31 y 32, 130, 131, 134 a 140, y los testimonios de Susana Margarita Gutiérrez de Piñeres (flos 56 a 58), Alejandro Gómez Conde (flos 144 a 147), Simón Gutierrez de Piñeres (flos 148 a 151), y Pablo Antonio Vaca (flos 153 a 156).

Empero, confrontada la sentencia controvertida con el cúmulo de pruebas reseñadas en el ataque, deduce la Corte que el ad quem no incurrió en las fallas de valoración probatoria que le increpa el acusador y, por ende, en el yerro fáctico manifiesto que le señala, por las siguientes razones: 1. El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la de la demandada (flos 63 a 66), que el censor manifiesta fue mal apreciado por el Tribunal, no es prueba calificada en casación sino en la medida que como consecuencia de él se haya estructurado confesión al reunirse los requisitos del artículo 195 del CPC, aplicable al procedimiento laboral por la integración adjetiva que permite el artículo 145 del CPL.

Y precisamente, escudriñado el contenido de la declaración de parte en comento, se colige que en ella el representante legal de la sociedad demandada no confesó la existencia de vínculo contractual laboral entre las partes, sino que, por el contrario, afirmó que la relación con el accionante se desarrolló en el marco de un contrato civil, desempeñándose como asesor independiente (flo 64), lo cual ubica su versión rogada en posición consecuente con el interés litigioso del sujeto procesal que representa, y en una no favorable al propio del reclamante.

No aboca la Corporación el análisis del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, del que la censura también predica equivocada apreciación por el Tribunal, pues el acusador ninguna alegación vierte en el ataque en camino de demostrar tal falencia de actividad del juzgador, como perentoriamente se lo exige el inciso segundo del numeral 1º del artículo 60 del decreto 528 de 1964, modificatorio del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral. 2.

En el documento de folios 29 y 30 del expediente, el demandante acepta prestar a la demandada servicios de asesoría en los campos administrativo, financiero y comercial, recibiendo como contraprestación una cantidad que consintió fuera a título de honorarios. Igualmente, en el documento en cuestión, el demandante avaló que se insertara una cláusula como la décima primera, según la cual: “las partes dejan expresa constancia de que el presente convenio, no constituye vínculo laboral alguno entre las partes ( )” (folio 30).

Así las cosas, ante el contenido material irrebatible del medio de prueba en cuestión, no es posible catalogar el fallo del ad quem como protuberantemente erróneo, en cuanto concluyó que la atadura contractual que existió entre las partes no fue de índole laboral, sino civil. 3. En respaldo de lo anterior, resalta la Corporación como el propio actor, en los documentos de folios 31, 130-131 y 132, entiende y asume, en consonancia con la cláusula recién memorada, que el vínculo que lo ligó con la reclamada fue un convenio de asesoría por prestación de servicios profesionales y no uno de otra naturaleza. 4.

Adicionalmente, destaca la Corte que de la conclusión central del fallo recurrido, atinente a la inexistencia de vínculo contractual laboral entre las partes, tampoco desdicen las probanzas de folios 32 y 134 a 140 del expediente, pues del contenido material de las mismas no es posible deducir en su conjunto, como es necesario, los elementos que confluyen para la estructuración de un tipo contractual como el que reivindica el petente. 5.

Finalmente, en lo que atañe con la prueba testimonial referida en la impugnación, vistos los resultados que fluyen del estudio de la prueba calificada, de acuerdo con el artículo 7º de la ley 16 de 1969 no es posible examinarla, toda vez que de la norma en cita se colige que con base únicamente en dicho medio de convicción no es posible fundar cargo en casación. En consecuencia, el cargo no prospera.

Como el recurso no sale avante, las costas por el mismo se impondrán a la parte impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por Luis Enrique Daniels Buriticá a la sociedad Promotora El Faro de Cartagena S.A. Costas por el recurso a cargo del demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 12432 � PAGE �6�