CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 Exp.12424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 12424 Acta N° 40 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ. Santafé de Bogotá D.C., octubre quince (15) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora ELIZABETH VARGAS RINCON contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 12 de febrero de 1999, en el juicio promovido por la recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado con el propósito de obtener el reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba en el momento del despido en la Regional de Tunja o a otro de superior categoría y remuneración, junto con el pago de los salarios dejados de percibir entre la fecha del rompimiento de la relación laboral y hasta el momento en que se restablezca el vínculo contractual, incluidos los incrementos legales y convencionales, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales, de vacaciones, saturación y navidad, vacaciones y auxilio de alimentación. También solicitó la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo.

En subsidió fue reclamada la indemnización convencional por despido sin justa causa indexada, la pensión proporcional de jubilación, la liquidación y pago de los aportes a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, o al Instituto de Seguros Sociales, equivalentes a 551 semanas dejadas de cotizar, la indemnización moratoria, entre otras causas por no haber ordenado los exámenes médicos de egreso.

Igualmente fue solicitada la reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso el 10 de agosto de 1984 hasta el 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial, así como la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo, la nulidad del acta de conciliación celebrada el 14 de febrero de 1995 y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.

En la primera audiencia de trámite la parte actora desistió de la pretensión tercera subsidiaria, relativa a la liquidación y pago de “los aportes a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, o al Instituto de Seguros Sociales, equivalentes a 551 semanas dejadas de cotizar”. Exponen los hechos que sustentan las reclamaciones enunciadas que la trabajadora prestó sus servicios personales para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, entre el 10 de agosto de 1984 y el 31 de marzo de 1995, aclarando que a partir de la expedición del Decreto 2123 de 1992 su vinculación pasó a ser la de una trabajadora oficial.

Además relatan que al momento de la finalización de la relación laboral desempañaba el cargo de Jefe de Oficina I en la Regional de Tunja, con una asignación mensual de $367.940.oo y en lo concerniente a los motivos que originaron su desvinculación de la empresa aduce que ésta se reestructuró mediante el Decreto 2123 de 1992, que desarrolló el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, y que a través del Acuerdo de Junta Directiva Nro. 1664 de 1992 se aprobó el plan de retiro.

Agregan a lo anterior que como consecuencia de la reestructuración enunciada la demandante fue urgida para que se acogiera al plan propuesto por la Empresa, el que no fue voluntario al ser insinuado por ésta, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los trabajadores previa autenticación ante notario. Además resaltan que el cargo desempeñado por la actora no fue suprimido y que por el contrario su vacante fue cubierta con un nuevo empleado incluso con una asignación mayor.

Por otra parte, informan que la entidad accionada no cumplió las obligaciones especiales que tenía de dar a la trabajadora a la finalización de la relación laboral una certificación donde constara el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, y la referente a disponer la práctica del examen médico de egreso, que es en concreto el hecho sobre el cual gravita la indemnización moratoria en que está centrada la controversia en casación. RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado judicial de la accionada reseñó que el plan de retiro, aducido por la parte actora iba dirigido a quienes decidieran acogerse libre y voluntariamente, como fue el caso de la demandante quien se acogió y ratificó su aceptación con su firma impuesta en varios documentos.

Igualmente resaltó en lo que tiene que ver con la reclamación de la indemnización moratoria, sustentada en la falta de práctica del examen médico de egreso, que TELECOM asumió la asistencia médica de la demandante, en la forma como se previó en la cartilla del plan y en el acta de conciliación. Además propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia del derecho y la de causa petendi ineficaz.

DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la empresa llamada a juicio de todas las reclamaciones de la demandante y condenó en costas a la parte actora. Decisión que en segunda instancia revocó el Tribunal Superior del mismo Distrito, para en su lugar declararse inhibido para pronunciarse sobre el reajuste de cesantía y, de otra parte, declaró probada la excepción de cosa juzgada.

En lo demás absolvió a la empresa convocada al proceso de las restantes pretensiones de la demanda y dispuso las costas en ambas instancias para la parte demandante. Al referirse el juzgador de segundo grado a la indemnización moratoria solicitada por la actora precisó que tratándose de trabajadores oficiales ésta también tiene lugar en los casos en que el empleador no hace practicar el examen médico de salida, puesto que así lo prevé el artículo primero del Decreto 797 de 1949, a pesar de ello concluyó que en este caso no es posible imponer tal sanción porque no se acreditó el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945 referentes a que la prosperidad de la reparación por su incumplimiento está supeditada a que el trabajador demuestre no sólo que solicitó el examen médico de salida, sino también que le fue efectuado el de ingreso o uno en cualquier momento del desarrollo del contrato.

EL RECURSO DE CASACION Pretende que se case parcialmente la decisión recurrida en cuanto absolvió a la demandada por concepto de indemnización moratoria, para que en sede de instancia ordene su pago en favor de la actora. CARGO UNICO Fundado en la causal primera de casación laboral denuncia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, la violación de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945, 26-3 del Decreto 2127 de 1945, 3º del Decreto 2541 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T, 177, 187, 252, 253 y 276 del C. de P.C, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1º del D.E. 2282 de 1989.

Infracción legal que anota se debió al yerro fáctico en que incurrió el sentenciador al no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la entidad demandada practicó a la accionante el examen médico de ingreso; como consecuencia de la falta de apreciación del documento auténtico visible a folio 28 del cuaderno principal donde consta el examen médico de ingreso y del acta de la inspección judicial actuante a folio 309 del mismo cuaderno. La acusación inicia anotando que su inconformidad versa únicamente sobre la parte del fallo recurrido relacionada con la absolución por concepto de la indemnización moratoria reclamada por la carencia del examen médico de retiro y a continuación se remite a varias consideraciones del Tribunal sobre ese punto.

Expresa más adelante en relación con la indemnización aludida que el Tribunal no apreció el documento auténtico que milita en el folios 28 del cuaderno principal y 6º del cuaderno número 2 que contiene la hoja de vida de la demandante, en el que aparece acreditada la práctica del examen médico de ingreso de la trabajadora con la anotación: “certificado médico expedido por CAPRECOM del día 1º de octubre de 1979”.

Afirma posteriormente que conforme a lo explicado está acreditado el presupuesto fáctico previsto en el Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, con lo cual entiende demuestra la equivocación fáctica señalada al Tribunal, consistente en no dar por demostrado estándolo que la entidad demandada de una parte, practicó el examen médico de ingreso y de otra dejó de practicar el examen médico de retiro.

Sostiene igualmente que para la fijación de la condena por moratoria debió apreciar y no lo hizo el sueldo básico de $367.940.oo que se encuentra acreditado en el acta de la diligencia de inspección judicial visible a folio 309 del cuaderno principal. SE CONSIDERA En cuanto corresponde al punto materia de inconformidad de la acusación advierte la Sala que el Tribunal absolvió a la entidad demandada porque no encontró acreditado que el trabajador hubiere solicitado el examen médico de “salida”, como tampoco que a su ingreso o durante la vigencia del contrato la empleadora le hubiese practicado uno de esa naturaleza.

Al respecto se observa que el ataque sólo se ocupó de acreditar que a la trabajadora le fue practicado el examen médico de ingreso, lográndolo demostrar con el acta de posesión que obra a folio 6 del cuaderno número 2 donde aparece que CAPRECOM expidió el certificado médico respectivo. Sin embargo, la censura no atacó la conclusión referente a que no está probado en el juicio que la demandante solicitara el examen médico de “salida”, omisión que conduce a que la providencia recurrida se mantenga inalterable, por mantener soporte suficiente en la parte de la consideración dejada de controvertir, toda vez que sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

Estima la Sala pertinente resaltar que aún de haberse probado por la acusación que el trabajador solicitó el examen médico de egreso en este caso no tiene lugar la indemnización moratoria habida consideración que en sede de instancia se encontraría que la empleadora se obligó en la conciliación que celebró con la demandante, para poner fin al contrato de trabajo de común acuerdo el 14 de febrero de 1995, que tanto el servicio médico de la trabajadora como el de sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM hasta el 31 de marzo de 1997, en las mismas condiciones en que venía siendo prestado, de manera que de existir cualquier deterioro en la salud de la accionante al final de la relación laboral su atención sería por cuenta de la empleadora en los términos del acuerdo conciliatorio referido.

A lo anterior se suma que el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente: “El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite.

Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.

Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.” El cargo, en consecuencia, no prospera.

Sin lugar a costas dado que no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 12 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por ELIZABETH VARGAS RINCON contra LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONGALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNADO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.