Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Roberto Giraldo Quintero contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecom Roberto Giraldo Quintero Vs. Telecom Rad. No. 12421 Roberto Giraldo Quintero Vs. Telecom Rad.

No. 12421 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12421 Acta No. 49 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Roberto Giraldo Quintero contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y contra la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones, Caprecom.

ANTECEDENTES Roberto Giraldo Quintero demandó a Caprecom para obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro (indexando las mesadas) y el reajuste de las primas semestral y de navidad. En subsidio propuso contra Telecom (en lo que interesa al recurso de casación) reajuste de cesantía e indemnización moratoria.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a la demandada desde el 4 de junio de 1973 y hasta el 28 de febrero de 1995; que a partir de la expedición del decreto 2123 de 1992 adquirió la calidad de trabajador oficial; que el artículo 20 Transitorio de la Constitución Nacional ordenó la reestructuración y modernización de las empresas del Estado y la demandada mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró y por acuerdo de su junta directiva 1664 de 12 de enero aprobó el plan de retiro; que, como consecuencia de lo anterior, se invitó al demandante a acogerse al plan de retiro propuesto por la empresa, que lo insinuó e incluso elaboró todos los modelos de documentos que debían presentar los trabajadores previa autenticación ante Notario; que el 18 de enero de 1995, el Presidente de la empresa demandada emitió una circular requiriendo a los trabajadores para que aceptaran el plan de retiro voluntario propuesto; que dicho plan no tuvo en cuenta que el demandante contaba con 21 años, 5 meses y 26 días de servicios y 42 años de edad; que en la reestructuración que se efectuó, el cargo del actor no fue suprimido ya que la vacante fue cubierta con un nuevo empleado con asignación superior; que la bonificación por retiro fue liquidada con un salario básico de $349.923.00 y por tener el actor la calidad de trabajador oficial se le debió liquidar incluyendo todos los factores salariales; que las cesantías fueron liquidadas año por año y fueron acumuladas en la misma empresa, sin consignarlas en el Fondo Nacional de Ahorro; que no le cancelaron los intereses a la cesantía en forma anual como lo ordena la ley; que los trabajadores de la entidad tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1° de enero de 1995, cancelado en el mes de abril, por lo tanto el aumento ha debido cobijarlo para todos los efectos; que el retiro fue un acto viciado de nulidad teniendo en cuenta que se encontraba en carrera administrativa y amparado por la Convención Colectiva; que la demandada no cotizó para la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ni a ninguna otra entidad para los riesgos de invalidez vejez y muerte; que Telecom adeuda la indemnización por despido injusto y las diferencias de prima de navidad, semestral, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y las diferencias de sueldo del período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995.

Caprecom se opuso a las pretensiones, admitió parcialmente los hechos y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y petición antes de tiempo. Telecom se opuso a las pretensiones e invocó estas excepciones: carencia de jurisdicción y de competencia, indebida acumulación de pretensiones, petición antes de tiempo, ilegitimidad de personería sustantiva, inexistencia de causa y de titularidad postulatoria, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, transacción, conciliación y cosa juzgada.

El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 19 de agosto de 1998, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Sobre la pensión de jubilación el Tribunal transcribió la sentencia de la Corte del 24 de abril de 1998 y en seguida dijo: “Del concepto jurisprudencial precedente se infiere que para tener derecho a la pensión de cualquier edad y veinte (20) años de servicios se requiere un régimen de EXCEPCION, que en el caso de trabajadores de Telecomunicaciones se rigen por el Decreto 2661 de 1960, artículo 11, que los discrimina, así:.

“Entonces, habida cuenta que el demandante ROBERTO GIRALDO QUINTERO, según el cuaderno anexo relacionado con la hoja de vida del actor y así lo afirmó en la demanda, que prestó sus servicios a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM - del 4 de junio de 1973 al 28 de febrero de 1995 en los siguientes cargos: mensajero 1, oficinista 1 y Operador Máquina de Sistematización 1, es lógico que no cumplió con los requisitos establecidos por la ley, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; esto es, cargo que no puede ser incluido entre aquellas, entonces, era forzoso haberse concluido que su PENSION DE JUBILACION quedó sujeta al régimen establecido en la reforma administrativa de 1968, que ya había empezado a regir cuando se vinculó a TELECOM, y, posteriormente, al previsto en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

“La ley precedente consagró la pensión de jubilación para quienes cumplan 20 años de servicios y 55 años de edad, excluyendo de la regla general sólo a los empleados oficiales que trabajaran en actividades determinadas expresamente por la ley, que por su naturaleza justifiquen la excepción y a quienes legalmente disfruten de un régimen especial de pensiones.

Preceptos en los que no era dable subsumir la situación del actor, por cuanto su cargo (operador máquina de Sistemas) era administrativo y cuando se vinculó a TELECOM (Junio 4/73), ya estaba regido por el artículo 27 del Decreto Ley 31 de 1968. “En suma, como el demandante no trabajó durante veinte (20) años en la labor calificada como de EXCEPCION para poder tener derecho a la pensión de jubilación a cualquier edad, no queda otro camino que CONFIRMAR esta pretensión”.

Sobre indemnización moratoria dijo el Tribunal: “En los términos del Decreto 797 de 1949, esta pretensión tampoco está llamada a prosperar, puesto que no resultó condena alguna por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. Además, el actor señala una serie de razones para que le sea aplicada esta sanción, entre otras el no pago de salarios, los intereses a la cesantía, empero, no obra en expediente probanza alguna que desvirtúe el pago de las mismas, carga probatoria que le incumbía a la parte actora, conforme lo enseña el artículo 177 del CPC., entonces, mal seria aplicarse automáticamente el citado texto.

“Igualmente, se solicita esta pretensión por falta de examen médico de egreso. Sin embargo, en el curso del proceso, no se demostró que el actor se le hubiese practicado examen médico de ingresó, para que sea de recibo el examen de egreso como lo tiene entendido el Decreto 2541 de 1945, artículo 30 y la jurisprudencia, por lo que la empleadora queda eximida de esta obligación. Consecuentemente, se confirma la decisión del a-quo”.

EL RECURSO DE CASACION Lo propuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto no emitió condena alguna por lo conceptos que se reclaman con este recurso y que, constituida como Tribunal de instancia, profiera una providencia mediante la cual se revoque parcialmente la del juzgado y en su lugar: “A.- Que se condene a la Caja al reconocimiento y pago al señor ROBERTO GIRALDO QUINTERO de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de Marzo de 1995, equivalente al 75% del salario mensual, devengado en el último año de servicio incluidos la totalidad de factores que lo conforma.

“B.- Que se condene a la Caja al reconocimiento y pago pensional de las mesadas que se han causado a partir de esa fecha debidamente indexadas. “C.- Que se condene a la Caja a la liquidación y pago de las primas semestral y de Navidad desde el 1° de Marzo de 1995 hasta cuando se haga efectivo el pago de las sumas adeudadas. “D.- Se condene a la Entidad demandada TELECOM, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $349.923, además de los otros factores de salario devengados por su trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de Marzo de 1995 y Decreto 2201 de 1987.

“E.- Se condene a la Entidad demandada TELECOM, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $349.923 y los factores adicionales. “F.- Absolver a la demandada TELECOM, de las demás pretensiones de la demanda en coincidencia con el numeral 2o. de la sentencia de segunda instancia. “G.- Casar el numeral 3° de la sentencia de segunda instancia y revocar el numeral 2 de la primera instancia y en su lugar condenó en costas a las demandadas en ambas instancias”.

Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar por interpretación errónea los artículos 1° de la ley 28 de 1932, parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 22 de 1945, 21 del decreto 1237 de 1948, decreto 2261 de 1980, 11 de la ley 6 de 1945, 10 del decreto 2201 de 1987, 27 del decreto 3135 de 1968, 89 del decreto 1848 de 1989, 1° de la ley 33 de 1985 y 38 de la ley 100 de 1993.

Para la demostración dice: “El Tribunal absolvió a las demandadas de las peticiones de la demanda en materia pensional, luego de admitir el lapso de servicios prestados por el actor y en consideración al decreto 2682 de 1960, a la Reforma Administrativa de 1968 (Decreto 3135 de 1988) y al artículo 1° de la ley 33 de 1985 concluye que esta prerrogativa no beneficia al demandante porque no es aplicable a todos los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sino únicamente para los cargos de excepción previstos en la ley y el actor no cumple con los requisitos exigidos, puesto que los cargos que desempeñó no están determinados en las disposiciones que consagran el régimen especial.

“Para apoyar este argumento el Ad-quem acude a la cita de una providencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la cuál se llega a la misma conclusión, analizando el desarrollo legislativo de las disposiciones atrás mencionadas. “DEMOSTRACION DEL CARGO “Al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio del proceso, el Tribunal interpretó en forma equivocada los preceptos legales citados como infringidos, al deducir de los mismos la improcedencia de la pensión y cae en un error acerca del contenido de las disposiciones por no determinar su sentido y alcance, cuya recta interpretación o análisis hermenéutico puede apreciarse en la providencia de Agosto 14 de 1997 del Honorable Consejo de Estado (expediente No. 15692) y cuyos apartes pertinentes transcribo: “ “ “ “ “ “ “.

“ “. “Conforme a lo anterior el beneficio de la edad comprendería en adelante a todos los trabajadores (incorpora también a los empleados, según el sentido del artículo 1 de la ley 22 de 1945), de dicha empresa, hoy empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. Al respecto obra la concordancia del artículo 7 del Decreto 3267 de 1963. “A este respecto conviene transcribir un aparte de lo expresado por la sala plena del consejo de estado mediante sentencia del 5 de Octubre de 1982, expediente No. 10904, M.P. Doctor GUSTAVO HUMBERTO ROORIGUEZ.

Dijo así esta Corporación: “ telégrafo y de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones. “. “: En el artículo 21 de este Decreto se reiteró el derecho a pensión sin consideración a la edad, contemplado en el parágrafo del artículo 1 de la ley 28 de 1943 y en el parágrafo3 del artículo 1 de la ley 22 de 1945, omitiendo a. Sin embargo, es de rigor entender que esta exclusión resulta irrelevante al considerar que el rango propio del prenotado Decreto es inferior al de la ley 22 de 1995 (sic), (contentiva de los destinatarios omitidos), y por lo mismo de aplicación subsidiaria.

Además, el objetivo del susodicho Decreto tire el de armonizar con la ley 6ª de 1945, las normas sobre prestaciones especiales de los trabajadores dependientes del Ministerio de Correos y Telégrafo. En suma, el contenido del parágrafo 3 del artículo 1 de le ley 22 de 1945, quedó incólume>. “Es pertinente traer como complemento necesario de hermenéutica el apoyo interpretativo que la sentencia del 5 de Octubre de 1982, mencionada en la anterior providencia, elabora para llegar a la conclusión transcrita up supra: “ “ “En tales condiciones, era forzoso que la sentencia suplicada se ocupara de los términos en que debía ser aplicado el parágrafo en cuestión al caso debatido, utilizando para ello les reglas generales de derecho y la equidad, como métodos de interpretación que son y que están autorizados por el artículo 5 de la ley 153 de 1887 y el 32 del CC, cuando la ley es oscura, y por el artículo 8 de la ley 153 de 1887 cuando los casos concretos no están contemplados en la ley, que por ser de ordenación general y abstracta no prevé efectos que el legislador no habría ordenado de ser conocidos o previstos por este, ni suele contemplar las circunstancias especiales de cada relación de hecho.

Por lo demás, en materia laboral en los casos de duda sobre el sentido de una norma legal debe aplicarse el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador (C. S. del T. artículo 35). “La correcta interpretación de los preceptos citados en la proposición jurídica es la que se ha dado reiteradamente por el Consejo de Estado en casos en los cuales se ha concedido la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicio de Telecom sin consideración a la edad, ni el tipo de cargo desempeñado, que es el verdadero sentido y alcance de las disposiciones.

“Ahora bien, obsérvese que el parágrafo 3 del artículo 1° de la ley 22 de 1945 hace extensivo el beneficio de la jubilación especial a funcionarios que no tienen relación directa con la operación de radio o telegrafía del Ministerio de correos y telégrafos, en una época en la cual tales actividades en el país se encontraban empezando su desarrollo y la tecnología no era de amplia cobertura, de suerte que los riesgos, que lo eran en mayor grado para las personas vinculadas a la actividad de radio.

“Ubicándonos en los motivos filosóficos que determinaron la intención del Legislador al expedir dicha norma, debe decirse que en las décadas sucesivas la tecnología rebasó ampliamente las previsiones legales, de tal forma que las personas y cargos vinculados directa o indirecta con las actividades riesgosas, son innumerables en su nomenclatura, comparativamente con los que mencionan las normas aludidas, que si a ellas nos atuviéramos serian mínimos los funcionarios beneficiados.

“Fuera de lo dicho se han aumentado los riegos y afectaciones reales pera la salud de empleados no vinculados con la operación técnica por su cercanía a equipos antenas, redes, etc., a causa de emisiones electromagnéticas, rayos u ondas infrarrojos, rayos X ultravioleta etc., que hacen parte de la actividad de comunicaciones y de los servicios que se ofrecen a los usuarios, de donde se entiende el porqué, aún en los albores de la tecnología, la norma extendió su protección pensional especial a todos los empleados de la empresa de Radiocomunicaciones.

Darle en alcance diferente sería un retroceso y cerrar los ojos ante los riesgos evidentes de la tecnología. “Si el sentenciador acusado no hubiera infringido los preceptos citados al comienzo del cargo y hubiera hecho de los mismos la exégesis correcta, habría revocado el fallo de primer grado, tal como debe disponerlo la Honorable Corte en sede de instancia, previa la casación del fallo impugnado en dicha materia”.

Telecom, a pesar de no haber sido incluido en el alcance de la impugnación, aduce que puede ser afectado por la decisión. En consecuencia solicita la desestimación del cargo alegando que el actor no estuvo durante veinte años en uno de los cargos de excepción que justifican la jubilación sin consideración a la edad. Caprecom, por su parte, en extenso estudio sobre la materia de que se trata, invoca jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Sala Laboral de la Corte y de los Tribunales para demostrar que la interpretación que propone el recurrente es inadmisible.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Efectivamente el tema de las pensiones especiales de los trabajadores de radio y telecomunicaciones ha sido ampliamente estudiado por esta Corporación en las sentencias en las que han sido ponentes los H. Magistrados Rafael Méndez Arango y Francisco Escobar Henriquez. La Corte, en sus decisiones, no ha aceptado la interpretación que propone el cargo.

La de la Corte, presentada en la sentencia del 26 de junio de 1997, expediente 9498, es la siguiente: “Para confirmar la absolución que dispuso su inferior el Tribunal hizo un recuento de las normas que consagran las pensiones de jubilación en favor de los trabajadores de las empresas de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, relacionando a tal efecto las Leyes 2ª de 1932, 28 de 1943 y 22 de 1945 y los Decretos 2261 de 1960, 2367 de 1963, 3135 de 1968, 1570 de 1973 y 910 de 1978; pero específicamente su conclusión la extrajo de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, norma que entendió armoniza con el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.

“Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

“Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

“Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. “La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: " " " " trabajador se obligó a prestar'. (G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). " (G.J., Tomo CCII, pág. 735.). “De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate".

“Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. “De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

“No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación. “Interesa destacar que en aquellos casos en los que el legislador ha considerado que el tiempo de servicios en determinada actividad puede ser inferior al total exigido para adquirir la pensión especial, así lo ha dispuesto expresamente y sin lugar a dudas, tal como ocurre con el artículo 17 del Decreto 2150 de 1995, que preceptúa que " los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo siguiente ".

En el mismo sentido recientes sentencias de la Corte (expedientes 10446 y 11635). En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 17 de la ley 6ª de 1945, 1° decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 467 del CST, 1° del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL, 177, 187, 244, 252, 253 y 278 del CPC, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1° del decreto 2282 de 1989.

Señala estos errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. “II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial y por ello ordenó el juzgado la aplicación del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo.

“IV.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas. “V.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso”. Afirma que para llegar a esos errores el Tribunal dejó de apreciar el interrogatorio de parte en lo correspondiente a los factores de salario, la inspección judicial (puntos 3 y 5, y los que se desarrollaron a folios 498, 519, 542 y el oficio 1554 del folio 505, documento que obra al folio 316), no apreció debidamente la Convención Colectiva de Trabajo, apreció equivocadamente los documentos de folios 297 y 311, dejó de apreciar el documento del folio 36 y dejó de apreciar el documento del folio 5 del cuaderno 2 (hoja de vida).

Para la demostración dice: “El ataque de la sentencia de segunda instancia va dirigido concretamente a obtener la condena por el concepto del no pago del ajuste de la cesantía definitiva y el reconocimiento de la indemnización moratoria consecuencial, que se pidieron como pretensiones contra TELECOM, equivocadamente con el carácter de subsidiarias sin serlo.

“Sobre el ajuste de la liquidación de cesantías el Ad-quem no hace ningún análisis. “En cuanto a la indemnización moratoria reclamada se abstiene de proferir una condena por cuanto considera que la demandada cumplió con la obligación porque no obra en el expediente probanza alguna que demuestre el pago de las mismas por corresponderle al actor la carga probatoria conforme al artículo 177 del C.P.C. “En cuanto a la condena moratoria por la no práctica del examen médico de retiro se abstiene también el Tribunal de proferirla basándose en la supuesta carencia del examen médico de ingreso lo cuál asegura no se demostró por parte del actor.

“La evidencia de los yerros se sustenta a continuación: “I.- El Tribunal no dio por demostrado, estándolo que la demandada no pagó la cesantía al trabajador con el último salario devengado. El Ad quem pasó por alto al examinar la prueba, que las documentales que obran a los folios 297 y 311 del cuaderno principal, según el cual aparece la liquidación de la cesantía definitiva, no muestra ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación. No obstante, se abstiene de condenar.

“Complementa lo dicho anteriormente, el hecho de que como puntos 3 y 5 de inspección judicial del demandante, en acta que obra a los folios 361 a 352, solicita constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado al trabajador las cesantías definitivas, con todos los factores salariales, y de los intereses lo cuál el Juzgado en acta que obra al folio 395, afirma que no existe documental con que verificar este punto.

“En vista de dicha carencia en auto proferido en la misma diligencia que obra al folio 396, el Juzgado ordena que se libre oficio para solicitar a la demandada las constancias de los pagos efectuados por dicho concepto en donde consten los factores de salario, que se tuvieron en cuenta para su liquidación. Para el efecto se suscribió el oficio número 1554 que obra al folio 505, después de insistirse por el actor del folio 498 acerca de que los documentos aportados no mostraban los citados factores de salario y se solicita incorporar el texto del Decreto 2601 de 1987, en donde aparecen los factores de salario y las prestaciones sociales.

“Al folio 519 del expediente reitera el actor sobre la constatación de los pagos pendientes con los factores de salario previstos en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Manual de prestaciones que son aportados en diligencia obrante al folio 542, lo cual tampoco fue apreciado por el Ad quem. “El error de hecho al no apreciar las citadas piezas procesales ha llevado al ad quem a la violación de la citada norma en forma indirecta como violación de medio, que ha llevado a la violación indebida de las normas sustantivas consagratorias de los derechos, circunstancia que es preciso destacar en este momento, con lo cuál por efecto de la aplicación de la citada disposición debe entenderme que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante.

“II.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. Admite el Ad quem (folio 798 del fallo), que el demandante aduce como fundamento de la moratoria la no cancelación de salarios y prestaciones sociales sobre los cuales no existen pruebas y que correspondía al demandante la carga de la prueba a ese respecto.

No obstante el Ad quem no se percató que “Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida por que hace parte de la demanda en el numeral 5.15, en donde se precisa el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de Abril de 1995, cuando ya se había retirado de la Entidad demandada, el 5.16 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 5.7, en donde se menciona el sueldo básico.

“El citado incremento salarial se encuentra comprobado con un porcentaje mayor a través de la Convención Colectiva de Trabajo - Artículo 20 - (folio 531) que obra a los folios 524 a 539, cuya vigencia según el artículo 3° (folio 524) comenzaba a partir del 1° de Enero de 1995. “Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio.

“Lo expuesto aquí me lleva a considerar incuestionablemente que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste demandado, para lo cual contribuyen como elementos de convicción adicionales los aspectos tratados en el punto anterior (I). “Para abundar en evidencias de los yerros fácticos cometidos por el Ad quem a ese respecto, a riesgo de ser extremadamente exhaustivo, debo precisar además lo siguiente: “A- El salario básico de $349.923, citado en el numeral 5.1 de los hechos de la demanda (folio 4), se comprueba en el folio 36 del cuaderno principal, aunque este se refiere a otras prestaciones sociales.

“B.- El punto del interrogatorio de parte No. 9 (folio 330) perteneciente al cuestionario del demandante donde se precisan los factores salariales y cuyo desarrollo se encuentra en el punto respectivo del folio 80 en el sentido de que se trata de un punto de derecho, pero tales factores se encuentran en los documentos aportados en la diligencia del acta del folio 542 (de inspección judicial).

“C.- En la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 22 se establecen los diversos factores de salario, documento que obra a los folios 524 a 539, que tampoco fue apreciado por el Ad quem. “Allí se indican de una parte los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, cuya inclusión, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por esta, no acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por el demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales.

“Cabe agregar a lo dicho, que el Tribunal no apreció la citada Convención Colectiva de Trabajo, corno documento auténtico, en donde aparece el incremento de la asignación básica (artículo 20), las primas y factores constitutivos de salario (artículo 22) y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario establecidos en el artículo 23 aplicable al demandante, lo cual refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma, con la inclusión de tales factores salariales que es lo que reclama el demandante desde su demanda, denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal.

“Además los numerales 3.2.2, 3.2.4, de la petición 3.2 de la demanda, que se refieren al no pago de los intereses de cesantía y al no pago del reajuste salarial del primer bimestre de 1995, concordados con el numeral 3.2.5, que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas, evidencian que el demandante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición 3.3, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago.

“De lo expuesto se colige claramente el error del Ad quem al no dar por demostrado estándolo que existían elementos de juicio para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “El Tribunal no dio por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial. Si bien tal yerro ya se ha enunciado en el punto primero anterior por tener relación con el tema planteado, debe precisarse que el expediente refleja una situación de hecho palmaria y es la consistente en la permanente actitud de la parte demandada en obstaculizar la búsqueda de la verdad que es el elemento básico para la eficaz administración de justicia. Cuando el demandante afirma hechos negativos como el no pago de un ajuste y encuentra que la demandada en la contestación los niega sistemáticamente para inducir a la carga de la prueba en cabeza del demandante en aspectos que tendría la demandada facilidad de probar con el simple aporte de un documento, es evidente que al demandante no le queda otra alternativa que acudir a la intervención del Juzgado, como lo hizo el actor en la inspección judicial para que la demandada aportara dicha prueba.

“En tales circunstancias, no puede bajo ningún aspecto argumentar el juzgador el principio de la carga de la prueba como obligación del demandante, dándose la circunstancia prevista por el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo, lo cual se ve incuestionablemente reflejado en los autos de las audiencias que desarrollaron la inspección judicial y que se han mencionado up supra.

“IV.- Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949, por cuanto los errores aludidos llevaron como consecuencia al Ad quem a no dar por demostrado, estándolo que la demandada incurrió en mora en el pago del ajuste reclamado de cesantías, es decir al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas.

“V.- Por otra parte en lo que respecta a la indemnización moratoria por la no práctica del examen médico de retiro, omisión que es admitida por el sentenciador, asunto de que trata la causal 3.2.3 (folio 3) de la petición 3.2 de la demanda debe decirse simplemente que el ad quem dejó de apreciar el documento auténtico que obra al folio 5 del cuaderno No. 2 (hoja de vida) acta de posesión, en donde aparece acreditado el examen médico de ingreso del trabajador en la parte del primer cuadro que dice “Visto lo anterior se dan los presupuestos fácticos establecidos en el Decreto 797 de 1949 por incumplimiento del artículo 3 del Decreto 2541 de 1945, en concordancia con el artículo 28 del decreto 2127 de 1945.

“Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, y que no se practicó el examen módico de retiro, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949”. El cargo concluye presentando la incidencia de los errores de hecho en la violación de la ley.

Dice Telecom, a su turno, que el pago de la cesantía se efectuó, cabalmente, con el sistema del decreto 2201 de 1987. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia del Tribunal no estudió el tema relacionado con el auxilio de cesantía y el propio recurrente así lo reconoce al comienzo de la demostración del cargo. No obstante, innecesariamente se ocupa en señalar unos errores de hecho que apuntan en una dirección equivocada.

Así, los tres primeros errores de hecho dicen, en su orden, que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con todos los factores de salario; que no dio por demostrado que el demandante probó los factores de salario necesarios para el reajuste de la cesantía y que no dio por demostrado que la demandada fue renuente a la inspección judicial.

Pero si el error del Tribunal apunta a una violación del principio de la congruencia y el cargo no lo señala, sino que, en cambio, asume que el Tribunal incurrió en unos errores de hecho que no fueron los que informaron la ilegalidad del fallo, el cargo resulta inadmisible, pues no le está dado a la Corte proceder oficiosamente a corregir la demanda de casación. Además, lo cierto es que en casos similares al presente, numerosos por cierto, ha dicho la Corte que una cosa es pedir el reajuste de la cesantía sobre la base de aplicar el régimen del sector privado teniendo en cuenta el último salario y todo el tiempo de servicios, que es lo que propone la demanda inicial del juicio; y otra cosa es pedir, inoportunamente, como aquí ocurre que se reajuste únicamente el último año alegando que en la demanda inicial se incurrió en una “inconsistencia”.

La dicha inconsistencia es nada menos que un inadmisible cambio de pretensión que se refleja en la manera como fue eleborada la proposición jurídica. Sobre moratoria en el tema del examen médico de egreso, la Corte, en su sentencia del 22 de julio de 1999, expediente 12117, dijo: “Ante la insistencia en este juicio y en otros del apoderado del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de aplicar el artículo 65 del C.S.T. en virtud de la falta de práctica del examen médico de egreso, aprovecha la Corte para fijar su criterio sobre esta materia.

“El artículo 65 del CST, que es aplicable al sector privado, dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador que lo solicite y que haya tenido uno anterior. Esa norma tenía su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez, estaban a su cargo.

“Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciba asistencia médica de entes especializados.

Lo anterior resulta aplicable al sector público y frente a la norma que cobija al mismo”. En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió Roberto Giraldo Quintero contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom.

Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de las entidades demandadas. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 36