SALA DE CASACION LABORAL 16 15 CASACION 12402 SALA DE CASACION LABORAL RADICACION: 12402 ACTA N° 51 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá, D.C. quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GABINO AVENDAÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá el 16 de diciembre de 1.998 en el juicio promovido por el recurrente contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES Gabino Avendaño demandó al Banco Popular para que con observancia del trámite previsto para el proceso ordinario, se hicieran las siguientes declaraciones: “1.1. Que entre las partes contendientes existió un contrato de trabajo a término indefinido, por un lapso comprendido entre el 1 de Septiembre de 1967 hasta el 15 de Febrero de 1988.

“1.2 Que el 15 de Febrero de 1998, las partes dieron por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. “1.3 Que el 19 de Mayo de 1993, el Actor cumplió 50 años de edad y por ende adquirió el derecho a la PENSION MENSUAL VITALICIA DE JUBILACION, según la ley 6/45. “1.4 Que la demandada está en mora de reconocer a mi representado el derecho señalado en el numeral precedente, desde el 19 de Mayo de 1993 o en su defecto desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad.

“2. CONDENAS: “2.1 LA PENSION MENSUAL VITALICIA DE JUBILACION equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluido el quinquenio, así como las mesadas causadas y que se causen a partir del 19 de mayo de 1993, mas los reajustes a que haya lugar en lo sucesivo conforme a lo dispuesto por la ley 6 /45, ley 4 de 1976, ley 71 de 1988 y ley 4 de 1992.

“Subsidiariamente… se le reconozca su derecho a la pensión de jubilación, así como las mesadas, a partir del 19 de Mayo de 1998, más los reajustes a que haya lugar de acuerdo con la ley 100 de 1993 y el D. 2143 del 5 de Diciembre de 1995. “2.2 La tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se verifique el pago, sobre las mesadas atrasadas al tenor de lo preceptuado por el Art. 141 de la ley 100/93 o en su defecto la indexación laboral sobre las mesada atrasadas.

“2.3 Se le condene ultra y extrapetita. “2.4 Se le condene a pagar las costas del juicio.” (fls 3 y 4 del Cdno. 1). Adujo el extrabajador haber laborado para la entidad bancaria, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1º de septiembre de 1967 hasta le 15 de febrero de 1988, con un salario promedio de $108.905.82, sin tener en cuenta el quinquenio que el banco le pagó durante el último año de servicios por $469.341,49.

Que tal quinquenio está previsto en el artículo 17 de la Convención Colectiva de 1981; que es beneficiario de la misma y su último cargo fue de secretario 3 de oficina. Agregó que de acuerdo al parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, los empleados que a la fecha de promulgación de la misma, tuvieran más de 15 años contínuos o discontínuos al servicio del Estado, se les aplican las normas sobre edad que regían con anterioridad, esto es, la Ley 6ª de 1945, la que en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación al cumplir los 50 años de edad, por lo que cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985 computaba más de 15 años al servicio del Banco demandado, dado que su ingreso se registra el 1º de septiembre de 1967.

Que, por consiguiente la pensión se le ha debido reconocer en los términos del artículo 17 de la citada Ley 6ª de 1945, al cumplir 50 años de edad, hecho que ocurrió el 19 de mayo de 1993, teniendo en cuenta que su nacimiento fue el 18 de mayo de 1943. Que, en su defecto, el banco ha debido observar el artículo 1º de la ley 33 de 1985 que contempla que el empleado que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos y cumpla la edad de 55 años, tiene derecho a su pensión de jubilación. A continuación reproduce el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y agrega que cuando éste entró en vigencia tenía 50 años de edad y más de veinte de servicio, por lo que de conformidad al Decreto 2143 de 5 de diciembre de 1995 tiene derecho a pensionarse cuando cumpla el requisito de edad que se aplicaba al momento del retiro, es decir, 55 años, según la ley 33 de 1985.

RESPUESTA A LA DEMANDA El banco demandado aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y la remuneración. Se opuso a las pretensiones, adujo que el Banco afilia a sus trabajadores al I.S.S. para todos los riesgos, incluida la pensión, en cuya eventualidad le correspondería a esa entidad asumirla, para el caso de cumplir los requisitos.

Que, como afilió al demandante al I.S.S. desde su vinculación hasta su renuncia, y que deberá solicitar la pensión a tal institución, cuando cumpla con los requisitos. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la que resulte demostrada. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de febrero de 1.998, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá. D.C. absolvió al banco demandado de las peticiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.

Recurrida la decisión anterior por la parte actora fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá mediante la sentencia materia de impugnación. En cuanto es de interés para el recurso extraordinario, el Juzgador Colegiado, luego de reproducir el punto de la controversia que en resumen hizo el apelante, circunscrito a la pensión de jubilación con base en el parágrafo 2º de la ley 33 de 1985 y de hacer la transcripción de esta disposición, puntualizó: “ Si nos atenemos al tenor literal de la norma ( y así debe ser conforme al artículo 28 del C.C.), la disposición anterior a la ley 33 de 1985 que hace referencia a la edad para pensión de empleados oficiales, es el art. 27 del Decreto 3135 de 1968 que se repite, exige 55 años de edad para el varón y 50 años para la mujer.

Tiene en esto razón la sentencia impugnada y deberá confirmarse.”. (fl. 266 Cdno 1) En ese mismo orden, reprodujo lo pertinente de la sentencia de 10 de noviembre de 1988 de esta corporación. Respecto a la pretensión subsidiaria para el reconocimiento de la pensión a partir de cuando cumpla 55 años de edad, dedujo que era una petición antes de tiempo, dado que presentó la demanda el 27 de mayo de 1997 y los 55 años de edad sólo los cumpliría el 18 de mayo de 1998.

RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de casación el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia impugnada para que la Corte actuando como Tribunal de instancia revoque la de primer grado y en su lugar condene al Banco demandado apagar al actor la pensión de jubilación a partir del 19 de mayo de 1998, fecha en que cumplió 55 años de edad, con el promedio devengado durante el último año de servicio y la correspondiente indexación, proveyendo sobre costas como corresponda.

Para tal efecto formula dos cargos, que fueron debidamente replicados y que se despachan conjuntamente. El primero se registra en los siguientes términos: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada de aplicar indebidamente, en la modalidad de falta de aplicación, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 17 de la Ley 6ª de 1946, 1º de la Ley 33 de 1985 y 28 del Código Civil.” (fl 8.

C.2). A continuación consigna: “Aunque aparentemente el H. Tribunal no aplicó las normas que consagran el derecho deprecado, lo cierto es que no las desconoció ni rebeló contra ellas, simplemente las dejó de aplicar a un hecho existente que se alegó como básico y se demostró, pero no se dio por probado Así las cosas, el cargo propuesto se endereza por la vía del puro derecho en la modalidad de aplicación indebida…” (folio 8 Cdno 2) Aduce que no hay discusión en que el actor le sirvió al Banco por más de veinte años y que el 18 de mayo de 1998 cumplió los 55 años de edad, razón por la que ha debido concederse la prestación social deprecada a partir del día siguiente, pues de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, cumplió los requisitos allí establecidos para adquirir el derecho solicitado.

Afirma que el hecho de haber pedido, en primer lugar la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, con base en el artículo 17 de la Ley 6° de 1945, no impide al juez del trabajo aplicar la norma respectiva, y que si concluyó que aquella no era la aplicable, ha debido resolver la controversia con la norma pertinente para no incurrir en denegación de justicia. Que a pesar de que el Tribunal concluyó que la norma aplicable era el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el actor “adquiría su derecho a los 55 años de edad, sin que ese requisito pudiera ser modificado, de ninguna manera, con posterioridad, por cuanto su situación quedó definida frente a la normatividad vigente con anterioridad a ésta.

Es decir, que por tener el demandante más de veinte al servicio del demandado, 15 de los cuales fueron anteriores a la Ley 33 de 1985, su derecho estaba ya definido conforme al artículo 27 del Decreto 3135, norma que, sin proponérselo, dejó de aplicar el H. Tribunal para absolver al Banco Popular.” (fl. 9 Cdno de la Corte) En apoyo de su argumentación transcribe apartes de las sentencias 10803 del 29 de julio de 1998 y 10876, del 10 de Noviembre de 1998, proferidas por esta Corte.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia por interpretación errónea del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1946, 1º de la ley 33 de 1985 y 28 del Código Civil”. En el desarrollo del cargo transcribe parcialmente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y precisa que después de los veinte años de servicio sólo falta que el empleado oficial cumpla con la edad para adquirir el derecho a la pensión. Que el “ llegue, presente del subjuntivo” indica un hecho venidero que es posible que se cumpla, por lo que cuando ello ocurre se adquiere el derecho, el cual no puede desconocerse por norma posterior.

Que por eso, cuando una persona tiene veinte o más años de servicio y fallece, inmediatamente su viuda o compañera permanente adquiere el beneficio a la pensión de sobrevivientes. Asevera que como el actor cumplió 55 años de edad el 18 de mayo de 1998, a partir del día siguiente tiene derecho a su pensión de jubilación. Que no se diga “que su petición es antes de tiempo, porque el demandante simplemente tenía al momento de presentar la demanda una mera expectativa, lo cual no es cierto, por cuanto su derecho estaba respaldado precedentemente, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Ya, con anterioridad a esta última norma, el demandante tenía definido su derecho de conformidad al Decreto 3135 de 1968” (fl. 13 Cdno de la Corte) LA REPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos con el argumento de que acusan defectos de técnica. SE CONSIDERA El primer cargo exhibe irregularidades de orden técnico que impiden un pronunciamiento de fondo.

En efecto el recurrente involucra los conceptos de aplicación indebida y de falta de aplicación de las mismas disposiciones legales relacionadas en la proposición jurídica, lo cual constituye un desacierto, si se tiene en cuenta que los dos conceptos de violación son excluyentes entre sí. La aplicación indebida de la ley, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, se presenta cuando pese a haberse entendido en su sentido el texto normativo el sentenciador lo aplica a un caso que élla no regula; mientras que la falta de aplicación, consagrada como “infracción directa” por la ley, se presenta cuando el juzgador no aplica el precepto que gobierna determinada situación objetiva, por ignorarlo, o rebelarse contra su contenido.

De ello se desprende entonces, la incompatibilidad en un mismo cargo de los dos conceptos enunciados. Conviene aclarar que la jurisprudencia ha aceptado, sólo cuando se ataca por la violación indirecta, la falta de aplicación de una norma como forma de aplicación indebida, que en todo caso no es lo que se presenta en el asunto analizado. Dejando de lado la impropiedad técnica anotada que se observa en el desarrollo del primer cargo, habría que decir, respecto del segundo cargo, que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en la medida en que consideró que ésta exige 55 años de edad en el caso de los varones, pero que como a la fecha de la presentación de la demanda, 27 de mayo de 1997, el actor no había cumplido la indicada edad, estimaba como petición antes de tiempo la pensión reclamada.

De manera pues, que si como quedó determinado, el demandante para tener derecho a la pensión de jubilación, debió haber cumplido los 55 años antes de su reclamación judicial, correspondía al recurrente haber destruido este soporte del fallo, obviamente a través de la vía indirecta y no por la directa que fue la que utilizó, esto es acreditando con prueba la ocurrencia de tal hecho.

No sobra anotar que las peticiones formuladas en la demanda deben estar debidamente sustentadas en los hechos; por manera que no es aceptable que el cumplimiento de la edad (55 años), frente al caso en estudio en que se reclama la pensión de jubilación, suceda estando en trámite el proceso, porque ello implicaría variar la relación jurídica trabada en los términos de la demanda y su respuesta.

En consecuencia no proceden los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 16 de diciembre de 1998, en el juicio que se sigue Gabino Avendaño al Banco Popular.

Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente. luis gonzalo toro correa francisco escobar henriquez jose roberto herrera vergara carlos isaac nader rafael mendez arango german g. valdes sanchez fernando vasquez botero laura margarita manotas gonzalez secretaria