CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PÁGINA 12 Casación N° 12.381 NOHORA SOFIA FLOREZ PICO. Proceso Nº 12381 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENA Magistrado ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 166 Bogotá, D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil ( 2.000). ASUNTO Haciendo uso del mecanismo de respuesta por antecedentes, se pronuncia la Sala respecto de la casación interpuesta por el Fiscal 22 Especializado contra la sentencia del 6 de junio de 1.996, emanada del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, el 29 de marzo de 1996, a través del cual condenó a la señora NOHORA SOFIA FLOREZ PICO a la pena principal de dos años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al hallarla responsable en calidad de autora del delito de homicidio culposo, cometido en perjuicio de su hijo John Alexander Díaz Florez.

HECHOS Informado el personal militar acantonado en el Batallón Tarquí que en la casa fiscal habitada por la esposa del Sargento Luis Díaz Amarillo era frecuente ver a los niños sólos y en aparente abandono, ordenaron una inspección en ese lugar con los médicos de planta, encontrando como novedad que allí había un lactante en lamentable estado de salud, consecuencia de la avanzada desnutrición en que se le tenía, lo que motivó su inmediata hospitalización, donde luego de los tratamientos de rigor se observó mejoría que permitió su salida reingresando a los pocos días, con tan mala suerte que falleció. Se responsabilizó de la muerte a la madre del bebé, por supuesta omisión al deber de cuidado.

ACTUACION PROCESAL Realizadas las primeras pesquisas por parte de la Fiscalía tercera adscrita a la unidad previa permanente de Sogamoso, que se originaron con base en diversos informes militares, y luego de escuchados algunos de los médicos tratantes del menor John Alexander Díaz Flórez, se dispuso escuchar en indagatoria a la señora Nohora Sofía Flórez Pico, a quien posteriormente le fue impuesta medida de aseguramiento de caución prendaria, al hallarla como probable responsable del punible de abandono de menores descrito en el artículo 346 del Código Penal.

Sin que se desarrollara un mayor esfuerzo instructivo y luego de que el ente acusador se percatara de ausencia de defensor técnico, transcurridos aproximadamente nueve meses de la indagatoria le fue designado uno de oficio, letrado que se limitó a tomar posesión del cargo sin hacer pedimento probatorio alguno, reapareciendo solo al momento de la audiencia pública pretendiendo la absolución de la implicada bajo el supuesto de ausencia de prueba suficiente que permitiera reclamar de aquella responsabilidad penal por el delito de homicidio agravado, por el cual fuera acusada en providencia del 12 de octubre de 1.995.

Proferida la sentencia de primer grado, mediante la cual se condenó a la procesada por homicidio culposo, fue objeto de apelación por parte del Fiscal 22 Especializado de Sogamoso, quien insistía en que el delito cometido encuadraba dentro de la descripción típica del artículo 324-1 del Código Penal. Confirmado el fallo de primera instancia por parte del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo – decisión del 6 de junio de 1.996 - fue objeto de casación por el mismo Fiscal, demanda que ahora ocupa la atención de la Sala.

LA DEMANDA El libelista formula dos cargos, indicando en el primero de ellos que la sentencia de segunda instancia, se dicto violando en forma directa la ley sustancial, representada en la aplicación indebida del artículo 329 y la consecuente falta de aplicación del artículo 324 –1 del Código Penal. Asume que el comportamiento de la sindicada no fue un simple obrar negligente y descuidado sino que, por el contrario, de su actitud emana una conducta dolosa, cuando quiera que la omisión al deber de cuidado que le correspondía para con su hijo recién nacido, fue determinante del deceso, mas cuando está demostrado que aquélla no sólo se abstuvo de facilitarle los alimentos necesarios, sino que se despreocupó de los cuidados médicos recomendados por los galenos que encontraron en el niño un avanzado estado de desnutrición, cadena de omisiones representativas de su interés en que falleciera.

Por ello reclama que la Corte case el fallo y, profiriendo el que ha de reemplazarlo, sancione a la responsable de homicidio agravado por el numeral 1° del artículo 324 del Código Penal, aplicando la sanción que en derecho corresponde. Adicionalmente y al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 220 del Código Penal, pretende quebrar el fallo del Tribunal aduciendo violación indirecta de la ley penal por falso juicio de identidad, representado en la errónea apreciación del acervo probatorio que llevo a la equivocada adecuación típica del comportamiento que se reprocha.

Sostiene que por parte de la corporación fueron valorados incipientemente los conceptos rendidos por los médicos del Batallón Tarqui, quienes en sus declaraciones conceptuaron que la responsabilidad del hecho recaía en los padres del menor debido a un “ maltrato sicoafectivo ” y notorio descuido. De igual manera critica la valoración que se le dio a las historias clínicas que reposan en el plenario en las que quedó claro que debido a la incapacidad del menor en velar por su propia existencia y de cara a la omisión de sus mayores terminó en una desnutrición crónica que a la postre le causó la muerte.

Por ello concluye que si el Tribunal hubiera hecho un análisis más detenido de los dictámenes médicos, tendría que arribar a la conclusión de la ausencia de afecto que llevó a que la madre incumpliera con el deber de proporcionarle alimentos a su criatura, omisión que orienta tal comportamiento en dirección a un homicidio doloso. EL MINISTERIO PUBLICO En relación con la causal primera, estima que el censor en su libelo, se limita a plantear un subjetivo planteamiento jurídico que trata de anteponer sobre el criterio de la judicatura, sin que logre demostrar que la corporación erró al considerar que la madre incurrió en el punible de homicidio culposo.

Asegura que el Tribunal no se equivocó, en tanto que al discernir sobre aspectos que tocaban con la culpabilidad optó por excluir el dolo y en cambio concluyó que lo que se evidenciaba era una conducta culposa, aspecto indicativo de que en forma implícita consideró que el homicidio agravado tipificado en el artículo 324 –1 del Código Penal, no era el que se adecuaba al caso.

En lo que hace relación a la supuesta violación indirecta de la ley bajo la modalidad de falso juicio de identidad, previene que el censor erró al tomar las pruebas testimoniales aportadas por los médicos del Batallón Tarqui como si se tratara de dictámenes periciales que demuestran la causa de la muerte del menor por descuido de la madre, deduciendo incluso de manera equívoca y personal, que aquellas eran indicativas de una indefectible omisión dolosa.

Agrega que aunque el accionante afirma que los testigos sostuvieron en sus declaraciones que la responsabilidad de la muerte de la niña debe recaer en los padres, lo cierto es que no por ello se debe dar por demostrada su responsabilidad penal, que vista así tendría la dimensión de responsabilidad objetiva, a buena hora proscrita. Estima que, contrariamente a lo afirmado, lo que realmente hizo el ad – quem, fue valorar en forma integral el acervo probatorio, para concluir que como consecuencia de la conducta negligente de la procesada fue que se presentó la muerte del niño; por ello pide a la Sala desestimar el cargo, reiterando que la discrepancia del censor respecto de la forma como se sopesó el material probatorio en nuestro esquema procedimental penal, no puede ser motivo que conduzca al quebrantamiento de los fallos por vía de casación. CASACION OFICIOSA Aún así, impetra el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, que de manera oficiosa se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado, incluso desde el momento de la indagatoria, en tanto que resulta ser verdad incontrastable que la procesada durante la instrucción y buena parte de la causa, excepto en la audiencia pública, no contó con una defensa técnica eficaz, sin que resulte aceptable sostener que la absoluta pasividad del defensor oficioso nombrado para el efecto, se deba a una estrategia defensiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Por virtud del principio de prioridad, dándose la señalada posibilidad de la respuesta por antecedentes y sabida la cobertura procesal que comprende la pretensión invalidatoria que reclama el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, la Sala atenderá inicialmente el punto relativo a la nulidad, por cuanto de prosperar ésta involucraría la afectación de buena parte de la actuación procesal y la unanimidad haría innecesario disertar sobre los restantes cargos, que en caso de salir avantes sólo afectarían la sentencia. 2.

En tanto el tema jurídico propuesto por el Procurador como causal de casación hace relación a la nulidad por ausencia de defensa técnica, se impone precisar que la Sala ha sido clara y reiterativa al advertir, que en aquellos procesos en los que se evidencie que el caso ha sido objeto de total abandono por parte del defensor demostrándose que su inactividad lejos está de ser una estrategia defensiva, imponen el reconocimiento de la medida invalidatoria al afectarse una de las garantías fundamentales establecidas en el artículo 29 de la Carta Política, cual es el derecho de defensa. 3.

Es lo que ocurre en el proceso que ahora ocupa la atención de la Sala, debiéndose indicar cómo durante la fase de la instrucción y buena parte de la causa, se presentó la mas absoluta inactividad del defensor oficioso, por lo demás nombrado en las postrimerías de la instrucción, pasividad que no puede verse como una estrategia defensiva, pues alegada por la imputada su ajenidad con el punible inicialmente reprochado, tipicidad que se modificó, agravándose en la resolución de acusación, y reclamada por ella la ausencia de causalidad entre los hechos que motivaron el deceso del menor y su supuesta conducta omisiva, debió efectuarse por parte de la Fiscalía un mayor esfuerzo investigativo para confirmar o desvirtuar lo afirmado por los iniciales declarantes frente a lo esbozado por la cuestionada, antes de deducir el pregonado grado de culpabilidad doloso.

Obsérvese como en la indagatoria la señora FLOREZ PICO indicó cuales fueron las incidencias que rodearon el nacimiento de su hijo y citó varios testigos, recalcando que pese a las dificultades del pre y post parto el niño nació en buenas condiciones, aunque bajo de peso, razón por la cual cuatro meses después y luego de observar que continuaba en las mismas condiciones, lo llevó donde la doctora Liliana Franco quien pese a no observar enfermedad alguna en el menor le recomendó dirigirlo a otro galeno, doctor Vega, quien luego de examinarlo determinó su hospitalización, colocándolo en manos de practicantes, los que se lo devolvieron pasados tres días, pero que como el niño continuó con diarrea y vómito se vio en la necesidad de acudir nuevamente donde el Cabo Vargas Trespalacios y el Mayor Gutiérrez, quienes a su vez la remitieron donde el doctor Gamboa, que dijo que el niño estaba grave y ordenó ingresarlo en la clínica y dejarlo en manos de un especialista, que por lo demás no hizo mayor cosa, razón por la cual el Mayor Rodríguez preguntó si había necesidad de trasladar al niño al Hospital Militar, obteniendo respuesta negativa por parte del doctor Gamboa, quien dijo que con un lavado intestinal aquél mejoraría, con tan mala suerte que al día siguiente, al averiguar por el menor, recibió como respuesta que había fallecido.

Interrogada acerca de los cuidados alimentarios que debía tener con la crianza, respondió que eran los normales y aseveró que por más que el personal del Batallón diga que aquél falleció por descuido, tales afirmaciones no son ciertas ni pueden ser demostradas, en la medida en que nadie frecuentaba su casa. Hace hincapié en que una vez fallecido el infante, le fue entregado para su inhumación, sin que se le hubiera practicado el examen de necropsia ni la inspección sobre el cadáver. 4.

Tales afirmaciones exculpatorias, imponían el deber de esforzar la instrucción para verificar la realidad de lo acontecido y desvirtuar o confirmar cuales fueron las causas del fallecimiento y si éstas realmente le eran imputables a la cuestionada, pero lamentablemente, una vez agotada la indagatoria, que lo fue en presencia de un ciudadano honorable cuando ello era legalmente permitido en circunstancias de tiempo y lugar que hicieran imposible disponer de un letrado, la Fiscalía se limitó a resolver la situación jurídica, que no se notificó a abogado alguno, sin que se observe que con posterioridad a este estanco procesal, hubiere ordenado o practicado prueba de trascendencia, limitando la actuación a la sustitución de la medida de aseguramiento frente al incumplimiento de la caución prendaria impuesta y pretendiendo la captura de la cuestionada, para finalmente nombrarle un abogado de oficio que en la fase sumarial se limitó a posesionarse, ocho meses después de la injurada, sin desarrollar actividad profesional alguna, excepto la de la notificación personal del calificatorio, actitud omisiva que mantuvo hasta la diligencia de audiencia pública en la que intervino para reclamar la absolución de la procesada por dudas sobre la tipicidad de la conducta reprochada.

Tan lamentable forma de proceder impone el deber de casar la sentencia proferida por el Tribunal con la consecuente invalidación de lo actuado, eso si desde la clausura del ciclo investigativo, porque para la fecha de la indagatoria estaba vigente integralmente el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, para que se subsane la irregularidad actuando conforme con los parámetros de garantía estatuidos constitucional y legalmente. 5.

Situaciones semejantes han merecido por parte de la Sala decisiones de igual naturaleza, tal como puede observarse, entre otras, en las sentencias del 3 de octubre de 1.996 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla),18 de septiembre de 1.997 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll), junio 3 de 1.998 (M. P. Dídimo Páez Velandia), febrero 4 de 1.999 (M. P. Ricardo Calvete Rangel) y mayo 25 de 2.000 (M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

Interesa decir que con base en la unanimidad de lo precedentemente expuesto, lo cual conduce a la decisión invalidatoria, resulta innecesario el pronunciamiento sobre los cargos formulados por el censor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

Primer: CASAR oficiosamente la sentencia impugnada. Segundo: Declarar la nulidad de lo actuado en las condiciones anotadas en la parte motiva de esta providencia, a partir de la resolución de cierre de investigación, inclusive, quedando a salvo las pruebas practicadas. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. � Del análisis de varios testimonios, entre ellos el de María Liliana Blanco Herrán, no se concluye con la certeza pregonada tal responsabilidad. � Se le sindicó del delito de abandono de menores seguido de muerte. � En acatamiento con lo dispuesto en el artículo 333 del C.P.P. � En la que por lo demás la asistió un ciudadano honorable. � Por ejemplo escuchando a su esposo, tratando igualmente de obtener la necropsia, etc. � No presentó alegatos precalificatorios; tampoco frente a la modificación de la calificación, haciendo los cargos mas gravosos, hizo manifestación de ninguna naturaleza. � Que lo fue por homicidio agravado art. 324 –1.

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