Casación Casación Radicación No.12.378 Hernán Osorio Morales Casación Radicación No.12.378 Hernán Osorio Morales Proceso No 12378 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 74 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dos (2002). V I S T O S Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HERNAN OSORIO MORALES en contra del fallo proferido el 24 de junio de 1996 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales (Caldas), por medio del cual confirmó el del Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó a la pena de 25 años de prisión, como responsable del homicidio de Gabriel Antonio Hurtado Loaiza.

H E C H O S El 27 de febrero de 1995, después de las 4 de la tarde, se encontraban en aparente conversación en el frente de las instalaciones del bar “Póker” del municipio de Neira (Caldas) el menor de edad Gabriel Antonio Hurtado Loaiza y HERNAN OSORIO MORALES. De pronto Hurtado Loaiza ingresó apuradamente al establecimiento dentro del que se encontraban familiares suyos bebiendo licor.

Allí se dirigió al interior del mostrador del bar, pidiéndole al administrador que le facilitara un machete. Al no encontrar el arma que buscaba intentó salir para aparentemente dirigirse a la mesa en la que estaban sus familiares, pero HERNAN OSORIO MORALES le cerró el paso tomándolo del cuello de la camisa al tiempo que le asestaba 2 puñaladas con un cuchillo que recientemente había comprado en la ferretería de la calle real de ese municipio.

OSORIO MORALES huyó inmediatamente del lugar de los hechos pero fue aprehendido metros más adelante por un agente de la Policía Nacional que alertado por la comunidad le persiguió y dio alcance, hallándole en su poder el arma utilizada para el ilícito. ACTUACION PROCESAL 1.- El 27 de febrero de 1995 se practicó diligencia de levantamiento de cadáver.

El mismo día se dejó a disposición al aprehendido HERNAN OSORIO MORALES. El 2 de marzo de 1995 se ordenó apertura de instrucción por parte del Fiscal 18 Delegado de la Unidad Local del municipio de Neira. El mismo día se le recibió indagatoria al sindicado, designándole como defensor a un miembro activo del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas.

(folio 13) 2.- El 7 de marzo de 1995 se definió la situación jurídica del indagado HERNAN OSORIO MORALES imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de homicidio agravado (folios 23 a 24, cuaderno original). El 16 de marzo siguiente se ordenó la remisión de las diligencias a una Unidad de Fiscalía de Manizales, por la naturaleza del asunto. 3.- El 24 de abril de 1995 se le designó un abogado como defensor de oficio del sindicado OSORIO MORALES, el cual se cambió por otro el 11 de mayo de 1995, pero el 16 de mayo siguiente el procesado otorgó poder a un abogado de confianza.

Ese profesional ejerció el mandato activamente hasta antes de la audiencia pública, cuando renunció al poder conferido por haber sido nombrado en un cargo público (folio 187). Inmediatamente se designó un defensor de oficio que asumió la defensa desde esa oportunidad hasta la fecha, pues es quien suscribe la demanda de casación. 4.- El 23 de junio de 1995 se profirió resolución de acusación en contra de HERNAN OSORIO MORALES como autor del delito de homicidio simple.

Apelada esa providencia por el defensor del acusado, se declaró desierto el recurso por falta de sustentación mediante resolución del 24 de julio de 1995 (folio 111). 5.- El Juzgado 4° Penal del Circuito de Manizales tramitó la fase de juzgamiento hasta el proferimiento de la sentencia de primera instancia el 16 de abril de 1996. En ella condenó a HERNAN OSORIO MORALES a la pena de prisión de 25 años como responsable del delito de homicidio en contra de Gabriel Antonio Hurtado Loaiza.

Contra esa sentencia interpusieron recurso de apelación el defensor y el procesado. 6.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 24 de junio de 1996 confirmó la sentencia de primera instancia. Contra esa providencia se interpuso casación por parte del defensor del procesado, la que se sustentó así: LA DEMANDA Se concreta a una única causal.

“La consagrada en el numeral 3° del art. 220 del Código de Procedimiento Penal: cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”. El cargo lo concreta en que “en este proceso hubo una carencia absoluta de defensa técnica”. Afirma que el vicio por el que reclama la nulidad ocurrió entre la diligencia de indagatoria y el momento en que el acusado designó un apoderado que lo representara judicialmente.

En todo el resto de la actuación no hubo ninguna violación al derecho de defensa. Explica que la falta de defensa técnica ocurrió porque en la indagatoria el procesado HERNAN OSORIO MORALES no fue representado por un abogado, sino por un estudiante de derecho. Afirma que tal situación es violatoria del derecho de defensa del sindicado pues a ese tipo de personas como defensores solo puede acudirse de manera excepcional, tal como recientemente lo señaló la Corte Constitucional.

Advierte que el municipio de Neira queda cerca de Manizales, a solo 20 minutos, ciudad en la que no solo ejercen abogados, sino que hay sede de la Defensoría Pública. Por tanto no puede afirmarse que se diera una situación excepcional para acudir a una persona honorable o a un estudiante de derecho, así mismo, no está demostrado que en esa localidad no ejerciera habitualmente un abogado.

Trae una cita jurisprudencial para señalar que la actuación de los ciudadanos honorables o de los estudiantes de derecho como defensores de los sindicados, solo era procedente en circunstancias excepcionales. Estima aplicable ese criterio incluso antes de la declaratoria de inexequibildiad de la norma que así lo permitía. Igualmente aclara que aun en vigencia del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal los estudiantes de derecho no estaban facultados para defender a personas procesadas por delitos de competencia de los Jueces del Circuito.

Por ello, según el censor, se encuentran en la misma situación que las personas honorables habilitadas para ser defensores, por lo que estima que su representado se encontró sin real defensa técnica. Para demostrar la incidencia del vicio, el censor indica que parte de la fundamentación de la sentencia es la propia versión del indagado. Afirma que aunque es poca la intervención del abogado en la indagatoria, a menos que sea para objetar preguntas, estima que la orientación de su apoderado en su primer medio de defensa depende la suerte del proceso.

Al censor le parece que es mejor que sea el defensor el que requiera al sindicado para que relate los hechos o para que confiese, que si lo hace el Fiscal. Por eso estima que es relevante que HERNAN OSORIO MORALES no haya sido asistido por un abogado en la diligencia de indagatoria, “pues con qué tranquilidad iba a prestar su injurada cuando solo lo acompañaba en su favor un estudiante de derecho que muy seguramente pudo ser menor que él”.

Por esos, explica el censor, es que surgen las inconsistencias de su primera versión, y por ello en la segunda con la tranquilidad del transcurso del tiempo, relata la situación de manera armónica con el acopio probatorio “ y no se piense que pudo ser inducido a ello pues para ese entonces todavía se encontraba desamparado, toda vez que no contaba con defensa técnica”.

También afirma que la falta de defensa técnica incidió porque no tuvo quien lo representara cuando se practicaron pruebas que sirvieron para estructurar su responsabilidad, ni quien recurriera técnicamente si era su interés la resolución de situación jurídica, ni aportara pruebas a su favor, ni trazara una estrategia. Por ello solicita que se declare la nulidad de lo actuado.

Estima que las normas violadas fueron el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 139, 145, 148, 161 y 358 del Código de Procedimiento Penal CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 2° Delegado para la Casación Penal en su concepto le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado. El Agente del Ministerio Público llama primero la atención sobre la fecha de la indagatoria, para recordar que para la época se encontraba vigente el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal que regía para la época.

Ello por cuanto la sentencia de inexequibilidad es del 8 de febrero de 1996 ((C-049). Adicionalmente lo que encuentra es un mayor garantismo por parte de la Fiscalía, pues le designó como apoderado a un estudiante de derecho, persona con las aptitudes académicas necesarias para atender el cargo de defensor. De otra parte, es evidente que las circunstancias propias de los hechos y de la aprehensión del encartado que influyeron en el resultado procesal no variarían por el papel que adoptara el defensor.

Así mismo destaca que el defensor técnico designado por el acusado realizó una gestión diligente que puede calificarse como adecuada. Finalmente llama la atención sobre la solicitud de sentencia anticipada que presentó el procesado cuando se encontraba aún representado por el estudiante y de la que luego, cuando ya contaba con su abogado de confianza, desistió. No hay entonces manera de reclamar como nulidad la infructuosa labor de demostración de alguna hipótesis defensiva que no pudo comprobarse.

En consecuencia solicita no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Tiene razón el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal cuando le sugiere a la Corte en su concepto no casar la sentencia impugnada. El cargo que hace el defensor de HERNAN OSORIO MORALES se limita a señalar la violación del derecho de defensa de su poderdante por habérsele recibido indagatoria y ampliación de la misma sin la asistencia de un abogado titulado que lo representara.

El cargo es de nulidad por “carencia absoluta de defensa técnica” y ha sido formulado por la causal 3ª de casación del derogado artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, artículo 207 del Código vigente. Significa ello que el censor acusa el fallo de ser ilegal. Ciertamente al procesado HERNAN OSORIO MORALES se le recibió indagatoria sin que fuera asistido por un abogado titulado e igual cosa ocurrió en una posterior ampliación de tal diligencia. Pero tal actividad procesal no comporta ninguna violación a la legalidad, por cuanto para la época en que se llevaron a cabo tales interrogatorios se encontraba vigente el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal que contenía las normas que compusieron el debido proceso de esa actuación. La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 2 de marzo de 1995 y para ella fue nombrado como defensor una persona que para entonces era “miembro activo del Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas”.

(folio 13). Para esa fecha regía y era parte del debido proceso penal el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal que en su inciso 2° consideraba a los estudiantes de derecho pertenecientes a los Consultorios Jurídicos como personas habilitadas para la defensa del imputado. Incluso, la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 que declaró la inexequibilidad que afectó ese artículo, lo fue solo en referencia al inciso 1°.

El inciso 2° que es el que contiene la autorización para los estudiantes de derecho fue declarado exequible. Similar situación se predica del inciso 1° del artículo 148 que se encontraba vigente para la fecha en la que se verificó la diligencia de ampliación de la indagatoria que se llevó a cabo el 18 de abril de 1995 (folio 45). Ese inciso autorizaba la presencia de un ciudadano honorable en ausencia de un abogado inscrito que asistiera la diligencia. La vigencia de la norma en la fecha, descarta la ilegalidad que predica el censor.

Y si bien es cierto que fue declarada inexequible, ello solo vino a ocurrir el 8 de febrero de 1996, sin que en el texto de esa sentencia se haya dispuesto nada sobre el efecto de la sentencia, por lo que se aplica la regla general contenida en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que afirma los “efectos hacia el futuro” de esas sentencias.

En consecuencia el cargo no prospera, tal como ha sido además la posición unánime de la Sala en similares casos en que se ha propuesto este mismo cargo. 2.- No solamente el cargo no prospera por la conclusión de la legalidad desde la perspectiva del respeto a una norma de tal naturaleza que estaba vigente y era pertinente, sino que desde la óptica del real ejercicio de la defensa técnica no se aprecia ninguna deficiencia. El procesado designó a un defensor de confianza que lo atendió desde cuando la etapa de instrucción estaba aún abierta (folio 65) y que participó activamente en la defensa de su representado.

Ese abogado presentó alegatos precalificatorios, recurrió la resolución de acusación, solicitó pruebas en el juzgamiento, pidió la libertad provisional del acusado y apeló el auto que se la negó. Quien posteriormente lo reemplazó ante su renuncia, actuó desde la audiencia pública y ha participado activamente hasta suscribir la demanda de casación. Hubo entonces una plena y diligente actividad de la defensa técnica que ha garantizado los intereses del acusado HERNAN OSORIO MORALES, conforme a su estrategia.

Siendo de destacar en ella que la primera consecuencia de la posesión del abogado contractual fue la del desistimiento de la solicitud de sentencia anticipada que había presentado el propio procesado. Un procesado que había apuñalado a su víctima en presencia de varias personas, que fue aprehendido por las voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho y al que se le encontró el arma homicida en su poder.

El propio casacionista se muestra paradójico en sus afirmaciones, pues de una parte afirma que la ausencia de un abogado titulado en la indagatoria generó las respuestas inconsistentes de su primera versión, pero que ya en la segunda (la ampliación de la indagatoria) “relata la situación de manera armónica con el acopio probatorio” (folio 288).

Semejante afirmación demuestra que el estudiante de derecho adscrito al consultorio jurídico hizo bien su labor y garantizó adecuadamente el derecho de defensa del encartado, pues entre la indagatoria y la ampliación únicamente actuó él. No obstante ello, el censor insiste en criticar la actuación de esa persona habilitada por la ley entonces vigente para la defensa del sindicado, pero ya no por su gestión en concreto, sino por “seguramente ser menor que el”.

De esa manera el censor construye una regla de defensa técnica inexistente: que el defensor debe ser un abogado inscrito y de mayor edad que su defendido. Por esas razones también se rechaza el cargo En conclusión la sentencia no se casará. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.- Confrontar, entre otras: Sentencias de casación del 26 de junio de 1996, Magistrado Ponente: Ricardo Calvete Rangel; 6 de mayo de 1998: Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; 20 de enero de 1999, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar; 28 de octubre de 1999 Magistrado Ponente: Alvaro Orlando Pérez Pinzón; 15 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll; 15 de agosto de 2000 y 19 de diciembre de 2000, Radicaciones 14.368 y 16.240, respectivamente, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. 11