CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 12.376 C/ JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE PÁGINA 11 CASACION N° 12.376 C/ JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE Proceso Nº 12376 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado acta N°163 Bogotá, D. C., septiembre veintiuno (21) de dos mil (2000). ASUNTO Procede la Sala a resolver la casación interpuesta contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, el 11 de junio de 1996, que al modificar la dictada por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la misma ciudad, de fecha 16 de abril del mismo año, condenó a JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE, como cómplice en el homicidio de Jorge Eliécer Cotúa Vargas y autor de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imponiéndole 12 años y 10 meses de prisión, entre otras determinaciones.

HECHOS El 31 de diciembre de 1994, Jorge Eliécer Cotúa Vargas celebraba el fin de año con su familia y algunos amigos, en su residencia situada en la calle 115 N° 67-B-75, barrio Las Brisas de Medellín, cuando cerca de las once de la noche su hijo Frederick, entonces de once años, le informó que Edgar Abaunza lo había insultado por haber roto una botella en la calle;

Cotúa Vargas se dirigió al lugar indicado por su hijo y discutió con Abaunza, a quien golpeó en un brazo, regresando en seguida a su casa. Edgar Abaunza, Rubén Darío Leal Ochoa y JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE, provistos de armas de fuego que, al menos en cuanto al revólver del último, portaba sin permiso de autoridad competente, se presentaron algunas horas después, hacia las tres de la mañana del primero de enero de 1995, en la casa de Jorge Eliécer Cotúa Vargas, diciendo que lo venían a matar, pero cuando iban a dispararle se interpuso Didier Alfonso Cotúa Muñoz, entonces de 19 años, también hijo de Jorge Eliécer.

JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE hizo entonces un disparo al aire y, según declara Didier Alfonso (f. 6 cd. 1), “se fue por detrás de mí para dispararle a mi papá pero mi papá le tumbó el arma de una patada y entonces JOHN JAIRO trató de recogerla pero yo le di otra patada y lo tiré de espaldas, entonces mi papá cogió el arma” y la accionó contra OSORIO HINCAPIE, lesionándolo en el brazo derecho (fs. 39 y 47 ib.).

Agrega Didier Alfonso que su padre no pudo volver a utilizar el arma porque “RUBEN no lo dejaba disparar dándole puños, y ahí fue cuando EDGAR le disparó a mi papá”, quien recibió tres impactos que le ocasionaron la muerte.

ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 127 Seccional de Medellín abrió investigación y fue oído en indagatoria JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE, contra quien el 2 de mayo de 1995 se decreta detención preventiva (fs. 104 y Ss., cd. 1). Cerrada la instrucción únicamente en relación con OSORIO HINCAPIE (f. 252 ib.), el 23 de agosto siguiente le fue proferida resolución de acusación, como coautor de homicidio simple y autor de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fs. 265 y Ss. cd. 1), providencia impugnada por el defensor y confirmada el 22 de septiembre del mismo año por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Antioquia y Medellín (fs. 293 a 301 ib.).

Correspondió al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 16 de abril de 1996 condenó a JOHN JAIRO OSORIO HlNCAPIE como autor de los delitos por los cuales fue acusado, imponiéndole 25 años y 8 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y la obligación de pagar a los herederos de la vítima el equivalente de 800 gramos de oro para indemnizar los perjuicios materiales y de 700 por los morales.

Consideró el a quo que OSORIO HINCAPIE actúo en “coautoría impropia,… porque del arma que el portaba, no salió tiro que hubiera dado en la humanidad de COTUA VARGAS”, pero “plenamente consciente de lo que hacía quiso aunar voluntad y actividad con ellos en la respuesta adecuada que pretendía dársele, en el arreglo del asunto como muy bien lo pregonó EDGAR al acercarse al sitio, que no era otro que darle muerte los tres hombres estuvieron aquella noche juntos por gran espacio de tiempo, enterándose JOHN JAIRO cabalmente del incidente que antes se presentara entre EDGAR y JORGE ELIECER, lo que no resultaba extraño porque los unía una gran amistad Se trató por consiguiente de una verdadera empresa criminal, con distribución de trabajo, para la obtención del fin buscado bajo un designio criminal claro y preciso, siendo JOHN JAIRO uno de los participantes, quien debe por tanto ser sancionado por tan aleve comportamiento ” (fs. 387 a 389 ib.).

Este fallo fue apelado por la defensa y por la Procuradora 117 en lo Judicial de Medellín, modificándolo el 11 de junio de 1996 el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, para deducir que OSORIO HINCAPIE actuó como cómplice en el homicidio y bajar la pena a 12 años y 10 meses de prisión, dejando en firme lo demás. No obstante observar que OSORIO “bien sabía que si el ocasional contrincante presentaba una efectiva oposición, sus compañeros estarían prestos a respaldarlo, como efectivamente lo hicieron”, por lo cual “no puede decirse, en sana lógica, que su participación fue innecesaria”, le dedujo complicidad “por no tener el pleno dominio del hecho delictivo (atribuible al autor) y carecer de capacidad decisoria”.

Agregó el ad quem (f. 427 ib.): “De su comportamiento anterior y concomitante al hecho delictivo se deduce el conocimiento y voluntad del fin propuesto por su amigo Edgar: tomar represalias contra el señor Cotúa Vargas. Y sabía que no se trataba de una simple reconvención, porque tanto él como sus compañeros llegaron al domicilio del hoy extinto en posesión de sendas armas de fuego.

De ahí entonces que al tenor del art. 24 del Código Penal, repítase, sea dable imputarle su participación a título de cómplice.” La sentencia es atacada en casación por el defensor. LA DEMANDA Es formulado un cargo único, al amparo de la causal primera de casación, “por VIOLACION DIRECTA del artículo 5° del Código Penal y APLICACION INDEBIDA de los artículos 24 y 323” de la misma codificación. El censor sostiene que el Tribunal declaró la complicidad del procesado en el homicidio de Jorge Eliécer Cotúa Vargas, a pesar que de la propia relación de los hechos efectuada en el fallo, que él acoge, se infiere que la conducta de aquél fue incidental y marginal a la infracción criminal que se le imputa.

Transcribe apartes de la sentencia y afirma que el fallador es claro en señalar que el comportamiento del acusado fue atrevido al detonar el arma hacia el aire, a la vista de Cotúa Vargas, pero ni en el recuento de los hechos, ni en la sustentación jurídica, ha podido afirmar la culpabilidad de su representado. Apoyándose en citas de conocidos doctrinantes, asevera que para poder deducir responsabilidad penal como partícipe de un hecho delictuoso es necesario, ante todo, que aparezca un actuar sico-físico como contribución o aporte al crimen de otro.

Vuelve sobre la conducta de su defendido para sostener que no se le puede señalar culpabilidad dolosa, como tampoco es posible establecer relación de causalidad entre su actuar y el homicidio, de manera que el Tribunal “no erró en la apreciación de la prueba aportada al proceso (violación indirecta), sino en la conceptualización jurídica de los hechos”.

Pide, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de absolver a JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE del cargo de homicidio y señalar la pena que le corresponda por el porte ilegal del arma de fuego de defensa personal (fs. 435 a 444). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal estima que la demanda no está llamada a prosperar, por las razones que a continuación son resumidas.

Comenta que si bien el libelo reproduce apartes del fallo impugnado, en su desarrollo no se controvierten sus fundamentos. El demandante sólo manifiesta su opinión en cuanto a la no concurrencia de los presupuestos de la complicidad por la cual se condenó a su defendido, sin conseguir aproximarse a la demostración del error de juicio que le atribuye al juzgador.

Es del parecer que la apreciación del casacionista en el sentido de no haber logrado el Tribunal demostrar la culpabilidad del procesado, no es correcta; por el contrario, la sentencia sí la estableció, pues si bien estimó que no tenía pleno dominio del hecho y carecía de capacidad decisoria, “de su comportamiento anterior y concomitante al hecho delictivo se deduce el conocimiento y voluntad del fin propuesto por su amigo Edgar: tomar represalias contra el señor Cotúa Vargas.

Y sabía que no se trataba de una simple reconvención porque tanto él como sus compañeros llegaron al domicilio del hoy extinto en posesión de sendas armas de fuego”. De lo anterior surge su conocimiento y voluntad, más patente cuando, de los tres que se hacen presentes en la casa de Jorge Eliécer, es OSORIO HINCAPIE “quien toma la iniciativa para transformar lo que era una fuerte reclamación verbal en una contienda con agresiones físicas, como quiera que fue él quien primero esgrime un arma, disparándola, lo que genera el desencadenamiento fatal del hecho”.

Así, “a diferencia de la subjetiva opinión del actor”, es criterio del Delegado que “sí hubo cooperación por parte del procesado en la ejecución del delito” y el fallo no se debe casar (fs. 6 a 10 cd. Corte). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Coincide la Sala con el representante de la sociedad, en el sentido de no asistirle razón al demandante en la formulación de la censura, consistente en la supuesta violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 5° del Código Penal y aplicación indebida de los artículos 24 y 323 ibídem.

Tiene establecido la jurisprudencia que, cuando se opta por la vía directa, el actor acepta la estimación que de los hechos hace la sentencia, sin cuestionamiento alguno sobre los medios de convicción, como en efecto señala quien acá demanda, puesto que toda la discusión se centra sobre la norma que le dio sustento a la determinación del juzgador, sea porque éste se equivocó aplicando un precepto que no se adecuaba, ora porque desestimó el que correspondía, bien porque acertando en la escogencia, le dio a la norma un alcance distinto al correcto.

En el asunto examinado, el libelista se limitó a reproducir algunos fragmentos del fallo impugnado, frente a los cuales expresa su personal opinión acerca de no haberse logrado demostrar la culpabilidad del acusado, además porque su conducta fue apenas “incidental y marginal”, de manera que no se le debió condenar como cómplice, pues no se acreditó su contribución en el ilícito.

Pero no se ocupó de controvertir con precisión y sustento los fundamentos del fallo para, por esa vía, demostrar el error de juicio que atribuye al Tribunal. A sus breves cuestionamientos se opone la evidencia probatoria, cuya apreciación dice el censor aceptar, y las deducciones efectuadas por el Tribunal, en cuanto aquélla pone de presente el comportamiento anterior y concomitante al hecho delictivo de JOHN JAIRO OSORIO HINCAPIE, que “por no tener el pleno dominio del hecho delictivo”, atribuible a Edgar Abaunza, quien algunas horas antes había contendido con Cotúa Vargas, y “carecer de capacidad decisoria”, como dice el ad quem (f. 427 cd. 1), mereció el reproche que éste le dedujo, como cómplice del acto injusto contra la vida.

Según el artículo 24 del estatuto punitivo, cómplice es la persona que contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior. El cómplice, por no realizar la acción descrita en el tipo, no tiene dominio en la producción del hecho, de manera que, para el caso, no mata sino que facilita a otro la acción de matar.

Así, la conducta del cómplice no es propiamente la causa del resultado típico, sino una condición del mismo; la causa tiene la virtualidad de poder producir el efecto, mientras la condición sólo lo posibilita. De esta manera lo entendió el Tribunal y, contra unas apreciaciones que vienen acompañadas de la doble presunción de acierto y legalidad, hace mal el defensor al contraerse a exponer la opinión que favorece aún más su causa, como si la casación estuviese concebida para dirimir criterios encontrados.

No comprobó el demandante algún desacierto jurídico del sentenciador, con trascendencia para cambiar el sentido de la decisión y, por ello, sigue primando lo resuelto, en cuanto halló probado, en apreciación que el impugnante expresamente dice compartir debiendo asumir todas sus consecuencias, que Abaunza se hizo acompañar de sus dos amigos para actuar contra la vida de Cotúa Vargas; los acompañantes sabían que no se trataba de una simple reconvención, pues se exteriorizó la intención de matarle e iban provistos de armas de fuego, que OSORIO HINCAPIE no sólo se anticipó a empuñar, sino apuntó hacia la víctima, accionándola primero al aire ante la inesperada interposición del joven Didier Alfonso, por detrás de quien pasó “para dispararle a mi papá”, conducta de coautor que provocó la arrojada reacción del hoy occiso, seguida de la respuesta de los amigos de Osorio, con el resultado conocido.

Pero el ad quem imputó esa participación sólo como complicidad, por su contribución a la realización de la conducta punible de otro, ayuda ilícita intencional que contribuyó eficazmente a que el homicidio se produjera, sin que frente a ese juicio el recurrente consiga demostrar la violación directa del artículo 5° del Código Penal ni la aplicación indebida de los artículos 24 y 323 del mismo estatuto, que simplemente enunció pero no demostró. La apreciación probatoria efectuada por los falladores les condujo, en ambas instancias, a colegir con certeza la conducta dolosa de OSORIO HINCAPIE, no solo en cuanto a que ilegalmente portaba un arma de fuego de defensa personal, sino acerca de su coparticipación en el punible contra la vida; sólo que el Tribunal dedujo complicidad donde el Juzgado había hallado coautoría impropia.

Si el casacionista no estaba de acuerdo en que los elementos de convicción demostraran fehacientemente la dolosa coparticipación, en uno u otro grado, ha debido atacar las deducciones fácticas de la sentencia, lo cual no le surgió como opción viable. En todo caso, el censor expresamente acogió la vía directa, para atacar la “conceptualización jurídica”, sin lograr desvirtuar lo decidido por la administración de justicia y, de esta manera, el cargo no puede prosperar.

En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del representante del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10