CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado acta N° 132 Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve sobre la admisibilidad de la demanda que en acción de revisión instauró la Procuradora 86 Judicial en lo Penal, en el proceso adelantado contra JORGE ORLANDO BARRIENTOS BETANCOURT, condenado como autor de los delitos de hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

L A D E M A N D A La señora Procuradora asevera que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 16 de enero de 1995, condenó al procesado Barrientos Betancourt a la pena principal de 28 meses de prisión, como autor de los delitos precedentemente señalados, concediéndole la legal rebaja de punitiva, por haberse acogido a la sentencia anticipada.

Posteriormente agrega: "2o.- La Corte Constitucional mediante Sentencia C-070 de febrero 22 de 1.996, resolvió declarar la exequibilidad del numeral 1o. del artículo 372, siempre y cuando la expresión "Cien mil pesos" se entienda en términos del valor constante del año de 1.981, equivalente a 18.83 salarios mínimos legales vigentes. "3o.- Como quiera que a la época en que ocurrieron los hechos (Agosto 22 de 1.994) el salario mínimo mensual estaba en NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MCTE ($98.7OO.oo), que al ser multiplicado por 18.83, nos daría un equivalente a UM MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIUN PESOS ($1.858.521.oo), suma superior a los CIEN MIL PESOS ($100.000), que se tomaron como base para imponer el agravante del numeral 1o. del artículo 372 del C.P., para aumentar la pena impuesta en OCHO (8) meses, cifra que debe actualizarse, en razón al principio de favorabilidad (Art. 6o.

De C.P.)." Los objetos hurtados, dice, fueron avaluados en doscientos mil pesos, cifra que está muy por debajo al equivalente correspondiente para el año de 1984. Por lo anterior, concluye la libelista que la pena impuesta al sentenciado debe rebajársele en ocho (8) meses, la que le fue deducida como agravante por el numeral 1º del artículo 372 del Código Penal.

Como fundamentos de derecho de su petición cita los artículos 232-6, 233, 234 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Anexa la sentencia C-070 del 22 de febrero de 1.996 y copias de las sentencias de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de revisión por ser un medio para el levantamiento de la inmutabilidad e intangibilidad de las decisiones amparadas por la cosa juzgada, en procura de una decisión materialmente justa, debe someterse a los taxativos motivos señalados en la ley.

Quiere decir ello que los argumentos exhibidos por el actor han de estar soportados en cualesquiera de las hipótesis que establece el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. En lo que concierne a la causal invocada, es menester que se cumplan los siguientes requisitos: Que se trate de pronunciamiento judicial en el que se haya cambiado favorablemente el criterio que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.

“La norma en cita consagra la aplicación retroactiva de la jurisprudencia favorable, pero limitándola únicamente a pronunciamientos judiciales de la Corte ” (Dr. Ricardo Calvete Rangel. Auto. Rad. 8800. Revisión Octubre 14/93). Que tal pronunciamiento provenga de la Corte Suprema de Justicia y por vía jurisprudencial, no pudiendo, por ende, ser de ninguna otra entidad judicial, “por cuanto, en su especialidad penal, es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de Tribunales Superiores o Juzgados.

La anterior afirmación no surge simplemente como una reflexión jurisprudencial sino que es una decisión de carácter legislativo cuando en el artículo 219 del Código de Procedimiento Penal se señala entre los fines primordiales de la casación “ la unificación de la jurisprudencia nacional” (Sentencia octubre 8 de 1995. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).

El criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria debe ser de la Corte Suprema de Justicia, pues ella es la única fuente de producción de jurisprudencia penal y se trata de una modificación de la misma hecha con posterioridad al fallo cuya revisión se pretende. En consecuencia, se trata de que la condena se base en un determinado criterio del tribunal de casación y que éste lo cambie en sentido favorable.

Al respecto ha sostenido la Sala “ porque cuando el precepto remite a un pronunciamiento judicial que ‘ haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria ’, solo se puede referir a los que emite la Corte Suprema de Justicia, pues es a ella a la que le concierne dentro de la jurisdicción ordinaria esa labor unificadora a la que se ha aludido en precedencia” ( M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, diciembre 2 de 1996.

Rad. 12.314). Conforme al criterio mayoritario de la Sala, el cambio jurisprudencial debe referirse al criterio que sustentó todo el fallo y, por lo tanto, debe tener como consecuencia que la sentencia condenatoria devenga absolutoria y no simplemente que se reconozca una causal de atenuación o se suprima una de agravación. Cualquier pretensión distinta a derribar la condena revela falta o, por lo menos, insuficiencia de interés y, por ende, es improcedente.

Frente a lo expresado fácil resulta evidenciar el desatino de la libelista respecto de la comprensión del numeral 6º del artículo 232 ibídem y su deficiente interés pues, reiteramos, cuando del cambio jurisprudencial se trata es preciso que las bases jurídicas de las conclusiones de la sentencia varíen de tal forma que conduzcan necesariamente a la absolución de quien en su momento fue condenado.

Dentro de nuestro sistema procesal la naturaleza de esta causal es la de ser un instrumento para el derrumbamiento total del fallo y no para lograr la atenuación punitiva, pues la revisión opera en un momento procesal posterior a la decisión definitiva que, como tal, está amparada por la inmutabilidad de la cosa juzgada, que es garantía de seguridad jurídica en un Estado de Derecho, sin que se comparta el argumento de que una interpretación teleológica del precepto conduciría a la opinión contraria, pues ello llevaría a la desnaturalización de esta acción y al resquebrajamiento del sistema jurídico.

Si se pudiera lograr la atenuación de la responsabilidad se estaría disponiendo de una decisión a la que el ordenamiento jurídico le ha otorgado la calidad de indisponible. Por lo tanto, aquellos aspectos colaterales al fallo condenatorio no son objeto de la causal de revisión en estudio, en la medida en que la misma norma se encarga de excluirlos, al precisar que el pronunciamiento judicial de la Corte Suprema de Justicia cambie favorablemente “el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”, en forma tal que no está contemplada la posibilidad de atenuar la responsabilidad, siendo la única alternativa la de condena - absolución. Las causales de revisión son excepcionales y de interpretación restrictiva, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, presupuesto necesario del orden jurídico y de la paz social.

Al respecto, mayoritariamente ha sostenido la Sala: “Tanto fue así el querer del legislador, que da por descontado que al removerse la decisión revisada, surge como consecuencia imperiosa el otorgamiento de la libertad del procesado (art.241 C. de P.P.): ‘En el fallo en que se ordene la revisión, la Sala decretará la libertad provisional de procesado ’, la liberación inmanente al cambio de condena por absolución, pero no necesariamente generable, de una eventual revisión que simplemente admita atenuante, suprima agravantes o conduzca a una nueva dosificación punitiva favorable, manteniéndose vigente la condena” (Auto del 29 de febrero de 1996, M.P. Drs.

Carlos E. Mejía Escobar y Nilson Pinilla Pinilla). Así entonces, como lo que se pretende es modificar el quantum punitivo, tema éste ajeno a la acción de revisión y, además, la jurisprudencia invocada no proviene de la Sala de Casación Penal de la Corte, se rechazará la demanda propuesta por la Procuradora 86 Judicial en l o Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, R E S U E L V E RECHAZAR IN LIMINE la demanda de revisión propuesta por la Procuradora 86 Judicial en lo Penal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal se adelantó contra JORGE ORLANDO BARRIENTOS BETANCOURT.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aclaración de Voto RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aclaración de Voto DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria ******************************** ACLARACION DE VOTO No obstante estar de acuerdo con la decisión en el sentido de denegar la acción de revisión, como ya he tenido la oportunidad de manifestarlo en oportunidad anterior respecto de un caso similar, no me asiste el mismo criterio sobre las razones jurídicas que la motivan; por ello, con el debido respeto, me veo en la necesidad de hacer constar mi discenso con el expuesto por la Sala Mayoritaria, así: 1.

Si bien, aquí la discrepancia conceptual se centra en un punto de técnica-jurídica relacionada con una temática altamente especializada en nuestra práctica penalística, creo que esta sólo es consecuencia de una premisa precedente a la específica función hermeneútica de la acción de revisión y menos de la causal objeto de la decisión que ahora ocupa a la Corte, pues el sentido que se fije frente a esta problemática, necesariamente depende de los supuestos filosóficos, jurídicos y políticos que profesemos respecto del derecho penal, ya que de ellos dependerá el sentido que se les dé a los contenidos normativos a aplicar en un momento dado. 2.

En efecto, trátese del derecho penal estrictamente sustantivo o del procesal, que como la doctrina universal lo reconoce hoy en día, nada tiene de adjetivo en sus fundamentos es lo cierto que una insoslayable premisa se impone para establecer el contenido y alcance de los diversos institutos que lo integran, esta es, la de no equiparar ley penal con derecho penal, toda vez que, aquélla sólo es una parte de éste, pero no lo agota, pues constituye únicamente su sustento normativo pero nunca suple todo su ámbito científico, cuya riqueza precisamente se la imponen inescindiblemente los contenidos filosóficos, políticos, históricos, económicos y sociales en los que la norma positiva se inspira y los cuales yacen latentes en el conflicto por solucionar y por ende, de imposible desconocimiento por quien lo conceptualiza. 3.

En estas condiciones, por más que se trate de un instituto procesal tradicionalmente caracterizado entre nosotros como de aquellos estrictamente técnicos, es indudable que estas exigencias no pueden llegar al extremo de hacer sucumbir los avances legislativos que en estricta armonía con la nueva Carta Política traslucen claros reconocimientos de justicia, como sucede con la causal sexta de la acción de revisión, de conformidad con la cual, procede para aquellos casos en que haya cambiado favorablemente la jurisprudencia que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria haciendo tabla rasa, de un lado, de las incontenibles transformaciones sociales, y de otro, de los cambios normativos que al recuperar la supremacía del derecho sustancial ante el formal imponen averiguar en el proceso interpretativo: el por qué y el para qué de la norma, pues sus respuestas necesariamente nos conducen a desentrañar el real sentido jurídico social de la misma. 4.

Así, es evidente y no se nos escapa a la vista, que toda una teorización, por demás antigua, puede justiciar la tesis mayoritaria de la Sala, como que corresponde a una ya pretérita elaboración jurisprudencial y doctrinal sobre esta acción, conocida en las legislaciones anteriores como recurso extraordinario; sin embargo, y sin desconocer que por este carácter excepcional las exigencias técnicas para su procedibilidad deben ser mayores que si se tratase de una impugnación ordinaria, es también lo cierto que, estrictamente sobre esta nueva causal de revisión se carece de antecedentes interpretativos que, nos auxilien para establecer su alcance, o que en alguna forma nos aten a una determinada hermeneútica, pues como es sabido, se trata de una de las importantes innovaciones del actual Código de Procedimiento Penal y de avanzada de la legislación comparada, imponiéndose por tanto una interpretación consonante con la naturaleza del instituto, de la causal en especial y desde luego de la nueva Carta Política, y de la insospechada política penal y criminal que en los últimos años viene sorprendiéndonos con un máximo derecho penal que no ha encontrado una razón de ser distinta que la de un inusitado y casi permanente aumento de penas privativas de la libertad, la cual nos parece que hoy menos que nunca puede ser la estrictamente literal. 5.

En efecto, la precitada causal sexta textualmente dispone que la acción de revisión procede contra las sentencias legalmente ejecutoriadas, entre otros casos, cuando mediante pronunciamiento judicial la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”, y entiende la Sala mayoritaria que ante una tal disposición sólo es posible pretender por parte del accionante la invocación de una jurisprudencia favorable que implique inexorablemente la obtención de una sentencia absolutoria, es decir, que no es posible invocar esta causal para pretender demostrar que el cambio de criterio jurídico por parte de la Corte, modifica favorablemente la interpretación sobre una causal de atenuación punitiva u otro instituto que haya sido sustento de la tasación final de la pena, como creemos que es lo que corresponde a una interpretación que trascienda de lo gramatical hacia lo teleológico, pues hoy habría que afirmar con don Luis Jiménez de Asúa que no es cierto que la interpretación literal deba criticarse, ya que debe susbsistir sino que el error consiste en quedarse en ella, habida cuenta que lo que corresponde científicamente al derecho penal es partir de ahí para avanzar hacia lo teleológico. 6.

Es cierto que literalmente la ley se refiere a la sentencia condenatoria, pero lo es también, que esta clase de decisiones no constituyen únicamente un acto procesal de carácter formal en el que la declaración de responsabilidad penal se quede en el campo de lo abstracto como medio ejemplarizante para la sociedad y para el propio procesado, a la manera de prevenciones general y especial, sino que el contenido de éste no es ninguno distinto a la imposición de una pena y allí precisamente se encuentra el contenido material y jurídico de la expresión “sentencia condenatoria”, que dispone la causal en comento, pues es esta la consecuencia jurídica principal que conllevan los tipos penales actualizados por quien siendo imputable realiza antijurídica y culpablemente la conducta allí descrita, por utilizar la conocida expresión y conceptualización de Binding al criticar el usual lenguaje de infractor que desprevenida e indistintamente ha utilizado y continúan utilizando los penalistas en su praxis. 7.

Siendo, así, que la sentencia condenatoria presupone una declaración de responsabilidad penal y que ésta conlleva la imposición de una pena, no nos queda duda alguna respecto a que si ella se impone no solo por el tipo básico sino también por las circunstancias específicas agravatorias que lo integran, e inclusive por las genéricas, ya que todas inciden en el quantum punitivo, el cambio jurisprudencial sobre cualesquiera de estas regulaciones normativas es posible invocarlo por la vía de la causal sexta de revisión, pues todas ellas fueron fundamento de la pena impuesta y desde luego objeto de la condena.

Es que sería un contrasentido que mientras dogmáticamente la circunstancia de agravación específica integra el tipo básico y la pena se imponga por esta adecuación integral, para efectos de la acción de revisión no se reconozca que también se condenó y se impuso pena por estas específicas circunstancias punitivas. 8. En el derecho penal actual, es por todos conocido, que los movimientos doctrinarios mas avanzados trabajan insistentemente porque al ser la pena la razón de ser del derecho penal sea estudiada como incontrovertible sustento del mismo, esto es, como su fundamento antes que los demás institutos dogmáticamente establecidos frente al concepto del delito, y si esto es así, tampoco es entendible que mientras en la teoría reciba una importante argumentación y sustentación, además de ser de buen recibo históricamente esta posición, en la práctica se entre a desconocer el contenido material de la sentencia condenatoria, que principalmente se constituye en el medio para la imposición de la pena. 9.

Y, es que, sobre análisis interpretativos como el que inspira nuestra aclaración de voto, en verdad que habría que aspirar a un pronto cambio de jurisprudencia, toda vez que no se trata de una simple discusión conceptual sobre teóricos campos dogmáticos, sino nada mas y nada menos que sobre la pena que se le ha impuesto a un procesado y que no obstante aceptarse por parte de la Corte que en su criterio ya un determinado aumento punitivo no debe imponerse, no procede el cambio jurisprudencial porque por importante que sea ese quantum punitivo no da origen a la absolución, cuando stricto sensu si se aplicase la jurisprudencia favorable, es la verdad que el incriminado no debería estar condenado por todas las conductas objeto de imputación, o en fin, por todos los sustentos normativos que le sirvieron de base para la imposición final de la pena. 10.

Finalmente, hemos dicho que la interpretación de la ley no puede ser abstracta sino que debe reconocer la realidad en la que fue expedida y en la que va a ser aplicada; de ahí que, no puede desconocerse que nuestro sistema de penas no corresponde a previos y serios estudios político criminales que expliquen empíricamente sus límites legales, llegándose a caracterizar por importantísimos aumentos no solo respecto a los tipos penales básicos sino precisamente respecto de las circunstancias de agravación específicas, como sucede, y quizá sea el ejemplo mas claro al respecto con la ley 40 de 1.993, de conformidad con la cual el homicidio simple cuya pena oscila entre 25 y 40 años de prisión puede aumentarse hasta 60 años por la concurrencia de alguna circunstancia específica de agravación. Entonces, cómo puede hacerse primar toda una perfecta argumentación teórica sobre la acción de revisión so pena de sacrificar el contenido material de la norma, y ante todo el contenido material del derecho penal?.

Ojalá no se éste puliendo un verso para sacrificar un mundo. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Fecha ut supra *********************** Por estar totalmente de acuerdo con las presentes consideraciones me adhiero a la anterior aclaración de voto. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR