CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.15 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MOISES ANTONIO CANTILLO GARCIA y WILLIAM DE JESUS SANTIAGO MOSCOTE, contra la sentencia anticipada de mayo 23 de 1.996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar los condenó a 37 meses 10 días, el primero, y a 42 meses 20 días, el segundo, por el delito de falsedad.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos origen del proceso son narrados así en el fallo acusado: "Los presupuestos fácticos en que descansa la acusa�ción tuvieron ocurrencia entre la segunda quincena del mes de noviembre del año próximo pasado y el 21 de noviembre de esa misma anualidad, consistiendo éstos en que se sustraían algunos cheques, firmados en blanco por el titular de la cuenta corriente, de la empresa conocida como "Lácteos Primavera", aprove�chando que igualmente los títulos valores habían sido timbrados con el respectivo sello de orden de pago, a los cuales se les colocaba las sumas de dineros a cobrar de acuerdo a los depósitos existentes en el banco, llegándose a cobrar por ventanilla, en el mes de noviembre, la cantidad de 4 cheques y en el mes de diciembre de 1.995 un número de 6 cheques, para un valor global de $13.949.734 pesos; siendo capturados en flagrancia dos de los coautores del ilícito el día 21 del citado mes y año, cuando pretendían cobrar por ventanilla en el Banco Industrial Colombiano de esta ciudad el cheque N°.

K26090040 por la suma de $1.750�.000 pesos, girado a nombre de FELIX MORENO HERNANDEZ (persona supuesta y cuya cédula de ciudadanía exhi�bieron ante la entidad crediticia) identificándose a los aprehendidos como MOISES ANTONIO CANTILLO GARCIA, quien portaba el documento identificatorio anterior y el otro individuo conocido como WILLIAM DE JESUS SANTIAGO MOSCOTE, persona esta que trabajaba con la empresa de vigilancia Coosevip, asignado para la época de los hechos a la empresa "Lácteos Primavera".

(fls. 5 y 6 cdno. Tribunal). Se debe agregar que inmediatamente fueron capturados, los imputados dijeron que quien había ideado toda la delincuencia había sido "Ariel", contador de "Lácteos Primave�ra", empleado que corresponde al nombre de Ariel Enrique Oster Ramírez. 2.- La Fiscalía 8° de Valledupar abrió investigación (fl. 21), dispuso la captura de Ariel Enrique Oster e indagó a los capturados: CANTILLO GARCIA dijo (fl. 32) que cobró los cheques, los cuales eran endosados por Santiago Moscote, de quien dice es simplemente un conocido que trabaja como celador en la empresa lechera, y que recibía a su vez los cheques del referido contador, a quien este indagado afirma no conocer. - WILLIAM SANTIAGO MOSCOTE, por su parte, afirmó (fl. 37) que cuando Ariel Enrique Oster, le propuso la delincuen�cia, le manifestó que había que conseguir "un tercero" para que cobrara en el Banco los cheques, siendo así que contactó a Cantillo García, a quien conocía recientemente (fl. 40). - ARIEL ENRIQUE OSTER, en cambio, pregonó su inocencia con respecto a los hechos objeto de imputación (fl. 44).

Practicadas otras pruebas, se decidió la detención preventiva de los tres sindicados (fl. 108), y dos de éstos, CANTILLO GARCIA y SANTIAGO MOSCOTE, pidieron sentencia antici�pada, aunque únicamente aceptaron los cargos por el delito de falsedad en documento privado (art. 221. C.P.), declarándose no partícipes de la estafa (fls. 279 y ss.), rompiéndose así la unidad procesal.

El Juzgado 2° Penal del Circuito de Valledupar acogió el referido acuerdo parcial y, en armonía con éste dictó la sentencia de marzo 22 de 1.996 (fl. 296), por medio de la cual condenó a Santiago Moscote a 42 meses 20 días de prisión, y a Cantillo García a 37 meses 10 días de la misma clase de pena. Consideró que no procedía la rebaja por confesión solici�tada por el defensor, ya que los procesados fueron capturados en situación de flagrancia (fl. 312).

El defensor apeló la sentencia y discutió "el quatum de pena" (fl. 322) con el argumento de que el estado de flagrancia sólo es predicable del hecho último, cuando se capturó a los imputados, mas no de "los anteriores delitos (en los anteriores 8 cobros)" -fl. 325. El Tribunal, mediante el fallo que el mismo defensor recurrió en casación, le impartió confirmación. L A D E M A N D A: Primer cargo Al amparo del artículo 220-1 del Código de Procedimiento Penal el actor afirma que el juzgador violó directamente el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal por interpreta�ción errónea, desconociendo como consecuencia la rebaja de pena por confesión. Argumenta que los procesados fueron condenados por un concurso "real, homogéneo y sucesivo de falsedades", las que confesaron Santiago Moscote y Cantillo, sin que en sus casos se diera la situación de flagrancia, "que ocurrió en este asunto en momento diferente a los de la falsificación, pues cuando éstas se ejecutaban, salvo el último acto, no se dio la flagrancia" según el concepto que de ella ha dado la Corte Suprema de Justicia, puesto que "nadie tuvo la oportunidad de presenciar", cuando los respectivos cheques fueron "diligencia�dos" por los procesados (fl. 38 cdno. Tribunal), salvo el momento en que éstos fueron capturados y Moisés Antonio Cantillo presentaba uno de esos instrumentos para su cobro, yendo acompañado al banco por el coprocesado William Santiago.

Cita en su apoyo sentencia de casación de septiembre 9 de 1.993 y concluye que la flagrancia "no se dio en el caso bajo estudio, con la salvedad anotada, esto es, no se configuró en las nueve (sic. fl. 39) anteriores conductas ilícitas". Se refiere a lo eficaces que resultaron las confesiones de los acusados, y reitera que las mismas fueron fundamento del fallo, aserto que apoya con la cita de varias decisiones de esta Sala sobre el particular (fls. 39 a 41).

Segundo cargo Presentado en forma subsidiaria, se contrae a la falta de aplicación del referido artículo 299, sentido de violación que se sustenta básicamente en los argumentos ya esgrimidos, aún cuando referidos a este preciso sentido de la violación, insistiendo en que el sorprendimiento de la última infracción en el curso de su ejecución, no afectaba la confesión de las restantes, como lo había reconocido ya la Corte, pero equivoca�damente lo desconoce la sentencia, dejando al margen la aplicación del precepto que correspondía. Pide entonces que se case el fallo y en su lugar se reforme la pena en su extensión, y como consecuencia se otorgue la condena de ejecución condicional, en cuanto se asumen reunidas las exigencias para su otorgamiento.

Alegato de la no recurrente Procuradora 175 Judicial Penal Se dice en él que la formulación simultánea de estos dos cargos conlleva una contradicción, pues no se puede alegar al mismo tiempo la interpretación errónea del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal y afirmar que el error es resulta�do de la falta de aplicación de tal disposición, porque con estas premi�sas se entraría a la ambiva�lencia, pues no se puede discutir el contenido de lo que no se tuvo en cuenta y prece�dentemente afirmar que la elección de la norma fue la correcta pero se le interpretó erradamente.

Evocando las doctri�nas de esta Sala de la Corte, sostiene que sobre una misma norma jurídica no es posible alegar a la vez falta de aplica�ción, aplicación indebida e interpreta�ción errónea, porque los tres sentidos de la violación se excluyen mutuamente, siendo evidente que si se dio la interpreta�ción errónea de la ley, no pudo darse su exclusión evidente, en cuanto no se puede discutir el contenido de lo que no se tuvo en cuenta.

Con estas razones solicita que se despachen negativa�mente las pretensiones del recurrente. C O N C E P T O D E L A P R O C U R A D U R I A: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se refiere primeramente al aspecto técnico de la demanda para advertir que "Particular es el concepto que de lo subsidiario maneja el recurrente en este asunto.

Considera que la permisión de la ley procesal penal para la formula�ción de cargos excluyentes en casación, deriva de la inseguridad que el demandante tenga acerca de la correcta forma de presentación del ataque, pues asi se desprende del hecho de que los argumentos con los cuales se procura la ruptura del fallo, son idénticos en los dos cargos presentados y el carácter subsidia�rio, queda entonces reducido a la violación de la ley por falta de aplicación, en el primer cargo, o a la errónea interpretación de la misma norma sustancial, según se propone el segundo de los ataques." Sobre el particuar añade que "No es éste el criterio que adopta el inciso final del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.

En la norma se abrió la posibilidad de formular cargos excluyentes en el texto de una misma demanda y se estableció la necesidad de su proposición separada, en el entendido de que tales ataques conservan autonomía y responden a las exigencias técnicas del recurso, mas no como mecanismo para que se abran las puertas, dentro de un recurso esencial�mente dispositivo, a aquellas demandas que no logran establecer los errores que se pretenden endilgar al sentenciador o no alcanzan a determinar cuál es el sentido del quebranto de la norma sustancial.

" y tras explicar que por las razones anteriores se ocupará del primer cargo que es el debidamente formulado, ya que el Tribunal sí tomó en cuenta el precepto a que se refiere el actor, solo que para excluir su aplicación con fundamento en el criterio que tuvo con relación a su alcance, de donde remata afirmando que en realidad y sobre ese aspecto erró el Tribunal al extender tácitamente con la negativa de la rebaja de pena el fenómeno de la flagrancia a hechos que ya se habían consuma�do al momento de la aprehensión de los procesados, "pues esta situación solamente puede predicarse de aquél comporta�miento que efectivamente se estaba cometiendo en el instante del sorprendimiento" (fl. 51).

Sobre el particular recuerda que ya en sentencia de septiembre 9 de 1.993 (MM.PP. Torres Fresneda y Saavedra Rojas) la Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en el sentido que justamente reclama el casacionista, por lo que concluye en que "el beneficio de rebaja de pena por confesión debe analizarse separadamente respecto de cada uno de los delitos que sean juzgados en concurso, en tanto que en el texto de la disposi�ción no se hace salvedad alguna sobre la situación concursal y por ende, la rebaja acompaña a cada uno de los hechos punibles juzgados, independientemente de que su trámite se realice bajo una misma o separada cuerda procesal" (fl. 52 infra y 53).

Recuerda que en el momento en que fueron capturados no era dable colegir la comisión de las otras falsedades, lo cual impide predicar la segunda condición prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, de manera que atendiendo a los crite�rios de tasación punitiva que fueron expuestos en la sentencia (fl. 54), Santiago Moscote merece una rebaja de 160 días y Cantillo García de 140 días, operación que "resulta de tomar la sanción definida por el juez a quo para los delitos cometidos que no fueron cobija�dos por la situación de flagran�cia y por tanto dan lugar a la rebaja de pena (32 meses en el caso de Santiago Moscote y 28 meses en relación con Cantillo García) -bien sea la base de la tasación punitiva, ora que se tome el incremento que hiciera por el concurso delic�tual, que fue de igual monto-, y disminuirla en una sexta parte, según lo ordena el artículo 29 (sic) del Código de Procedimiento Penal, en la redacción del artículo 38 de la ley 81 de 1.993".

En estos términos pide casar el fallo recurrido. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: 1.- La primera observación que tiene para hacer la Sala se refiere al interés que asiste al defensor para impugnar en casación el fallo de segunda instancia, pues pese a que este proceso remató anticipadamente por la vía del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, la inconformidad del censor radica con exclusividad en la graduación de pena, y ello le ubica dentro del excepcional evento del artículo 37B-4 ibídem, modificado ahora por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997. 2.- En segundo lugar, cumple anotar que no coincide la Sala con el criterio del no recurrente en cuanto advierte una insalvable contradicción entre los dos cargos formulados, pues radicándola en la imposibilidad de que a la vez se acuse la falta de aplicación y la interpretación errónea de un mismo precepto normativo, no se percata de que el censor se atuvo al artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, formulando cada reparo aparte, de modo autónomo y subsidiario.

En lo que sí concuerda es en el reparo que hace el Procurador, cuando precisa que la formulación de cargos exclu�yen�tes, por separado y de modo subsidia�rio, no tiene por fin facilitarle al censor la superación de sus inseguri�dades cuando no sabe de qué manera formularía correctamente un cargo, pues el propósito de esa innovación del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal apunta es a facilitar, que dentro del rigor del recurso rogado de casación, pueda indicarle el actor a la Colegiatu�ra el orden en el que espera se estudien y acojan sus reparos, dejando a salvo las prioridades que beneficien el interés que representa, sin sacrificio ni de la técnica ni de la lógica que inspiran este recurso extraordinario.

Con todo, no considera la Sala que en el caso propuesto esta manera de actuar enerve la posibilidad de un pronuncia�miento de fondo, pues como queda dicho, cada censura contó por separado con su debida proposición y sustentación completa y autónoma, sin desvirtuarse ni impedir la preferente aplicación del derecho sustancial que corresponda. 3.- Para abordar de fondo el tema, precisará la Sala en oposición al criterio de la Delegada, que el cargo primero de la demanda no prospera, pues desacierta el censor cuando propone que porque el juzgador consideró la norma, aunque al final prescinda de su aplicación, hizo de ella una interpre�tación errada, pues lo que así produjo el fallo fue una evidente exclu�sión o falta de aplica�ción de aquel precepto, dado que como lo tiene dicho esta Colegiatura, la interpreta�ción errónea de un precepto sustancial supone ante todo su aplica�ción, solo que "bajo un equivocado entendimiento, sea porque se rebase o se mengüe, o se trastroque su contenido y/o su alcance, pues el juez dio por sentado que tal era la disposi�ción llamada a regir el caso "(cfr. v.gr.: casación de abril 15 de 1993.M.Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia) La hipótesis que en el caso se dio, a no dudarlo y como lo demuestra en el cargo segundo la censura, fue la de una franca inaplicación del precepto que correspondía, por cuanto primero el Juzgado, y luego el Tribunal, excluyeron las reducciones punitivas del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, considerando que el proceso no acreditaba el supues�to de su operancia, en lo que asiste razón al demandante, según se pasa a cotejarlo.

Entrando al tema, procede recordar que el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal abona una reducción de pena de una sexta (1/6) parte, en caso de condena, "A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare el hecho ", y que además esta rebaja es coincidente con aquella que autoriza el artículo 37 del Código de Procedi�miento Penal, según expresamente lo deja a salvo el artículo 37B-1, aún bajo las modificaciones introducidas por la ley 365 de 1997.

Vistos los fallos de primera y de segunda instancia que por su igual sentido integran unidad, es riguroso resaltar en ellos que en cada grado de jurisdic�ción se vio la perspecti�va de aplicación de este precepto, pero a la postre se le excluyó considerando que el sorpren�di�miento flagrante en un delito, hacía extensiva a los demás el distan�ciamiento de la diminuen�te.

Así se encuentra que para respaldar la negativa del a-quo, el Tribunal adujo que pese a estar acreditado que CANTILLO y SANTIAGO fueron retenidos cuando cobraban el cheque serie K-26090040 por la suma de $1.750.000 girado a nombre de Félix Moreno, " no es válido ni aceptado el argumento que la flagrancia sólo habría que predicarla del último de los delitos de Falsedad en Documento Privado, reali�zado por los implicados, pues lo que hay que precisar es si ellos actuaron o no en situación de flagrancia y si la respuesta es afirmativa aun cuando se halla dado para uno sólo de los hechos punibles que inte�gran el concurso, la situación de flagrancia es evidente que cobra existencia y viabilidad, aunque las demás conductas, como en este caso no se hubiesen realizado en flagrancia"(sic).

Sin embargo, es lo cierto que la actitud de colaboración por parte de cada uno de los procesados se acredita desde el momento de su sorprendimiento, cuando enteraron a las autorida�des de policía la ocurrencia de los hechos anterio�res y su acuerdo con el Contador de la empresa defraudada, quien proveía los cheques, y les retribuía después parte de las utilidades obtenidas, lo que en términos semejantes repetirían en sus versiones injura�das, facilitando, obviamente, de ese modo, la labor instructiva, al punto de conducirles a solici�tar también la termina�ción anticipada del proceso.

Ahora bien, que el último de los hechos cometidos, valga decir el del 21 de diciembre de 1995, hubiese sido descu�bierto en el curso de su ejecución, cuando los acusados cobraban el documento espurio, no desvirtúa la confesión de los restantes como medio probatorio valioso en el esclarecimiento de los hechos, hasta ese momento apenas denunciados, y determinante de la prueba sobre responsabilidad de los acusados, como tampoco puede equivaler a entender flagrante la aprehensión respecto de todos y cada uno de los delitos sobre los cuales recae la sentencia, pues las demás falsedades habían sucedido en días anteriores, y en circunstancias que la confesión llevó precisa�mente a esclarecer, junto con la imputa�ción al contador como tercer sujeto involucrado.

Cierto es, por lo demás, que ya en sentencia de casación de septiembre 9 de 1993, con ponencia conjunta del Magistrado Edgar Saavedra Rojas y quien aquí conduce este proceso, dijo la Corte que en el juzgamiento de un concurso de hechos punibles sucedidos en tiempo y circunstancias diferentes, el sorprendi�miento flagrante de una de tales infracciones no autorizaba a predicar esa situación, de las restantes, pues " si se trata de una pluralidad de delitos autóno�mos, cometidos en momentos diferentes, y si el sorprendimiento y captura del delincuente operó en la última de las realizaciones ilícitas, es obvio concluir que la flagrancia solo puede predicarse en relación con el hecho delictivo que estaba perpetran�do cuando fue sorprendido y capturado " Luego, probados como se encuentran los requisitos del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal para reconocer como se ha dicho, la proporcional rebaja por confesión en el caso de los delitos cometidos con precedencia al 21 de diciem�bre de 1995, respecto de cada uno de los acusados, se le ha de conceder razón al demandante, en la medida en que el sentencia�dor excluyó indebidamente la aplicación de este precepto, creyéndose autorizado a desconocer la disminución proporcioanl de pena (concurren�te como se ha dicho, por ministerio de la ley, con la prevista en el artículo 37 del Código de Procedi�miento Penal), así esa reducción se tenga que limitar a la parte tasada por el concurso de infraccio�nes, tras excluir, obviamente, la infrac�ción que generó el sorprendimien�to y la aprehensión en acto.

Por lo anterior se llega, como acertadamente lo indica la Procuraduría, a una disminución proporcional de 140 días para el caso de MOISES ANTONIO CANTILLO y de 160 para el evento de SANTIAGO MOSCOTE, lo que constituirá la nueva base del descuen�to de la tercera parte por fallo anticipado, pues sin que sea posible modificar las bases que asumiera el juzgador en la sentencia, tal proporción conduce al siguiente resultado: A WILLIAM DE JESUS SANTIAGO MOSCOTE se le graduó la pena partiendo de la básica de 24 meses de prisión tomando como supuesto la gravedad del hecho, e incrementando 8 meses más por la concurrencia de agravantes específicas, para totalizar 32 meses, que elevados al doble en gracia del concurso, ascendie�ron a 64 sobre los cuales se hizo la reducción de 1/3 por anticipación de la sentencia, dejando en definitiva la pena en 42 meses y 20 días.

Luego, haciendo la reducción proporcional del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, sobre el monto correspon�diente al concurso de delitos (8 infracciones más), ese incremento reduce ahora una sexta (1/6) parte igual a 5 meses y 10 días, arrojando como pre-resultado 58 meses y 20 días. Al aplicar ahora sí y sobre éste último tope la reducción por sentencia anticipa�da, equivalente a una tercera (1/3) parte, se totaliza una pena de 39 meses y 4 días que quedará como definitiva.

En el caso de MOISES ANTONIO CANTILLO la base que señaló el Juzgado, hecho el ajuste por circunstancias de agravación, fue la de 28 meses, y como por razón del concurso se le añadió otro tanto, sobre él solamente operará la reducción por confe�sión (4 meses y 20 días equivalentes a 1/6 parte), lo que arroja 51 meses y 10 días. Hecha sobre esta última suma la reducción de 1/3 del artículo 37 del C. de P.P., la pena correspondiente a su situación será la de 34 meses y 7 días, sentido en el cual se casará el fallo acusado.

Correlativamente con la pena de prisión, tendrá que reducirse la interdicción de derechos y funciones públicas, tal y conforme se ajustará aquella sentencia. No acogerá la Sala, en cambio, la petición que con perspectiva en esta casación parcial plantea la demanda, relacionada con el otorgamiento del subrogado de la condena de ejcución condicional, pues si en el caso de WILLIAM DE JESUS SANTIAGO ella se excluye por superar los 3 añoss de prisión, en el de MOISES CANTILLO son valederas las consideraciones que sobre su personalidad viene haciendo la Colegia�tura, con motivo del análisis de su libertad provisional, tras advertir que la cuidadosa preparación del hecho, la reiteración de la conducta, y la insensibilidad ante el perjuicio causado a la microempresa defrauda�da, dan la medida para hacerle efectivo el tratamiento penitenciario, lo que impide introducir la modifi�caciáon adicional pedida al fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CASAR parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar imponer como definitivas a los acusados WILLIAM DE JESUS SANTIAGO MOSCOTE y MOISES ANTONIO CANTILLO GARCIA las penas principales de prisión de 39 meses y 4 días, y 34 meses y 7 días, respectivamente, reduciendo en la misma proporción las penas accesorias de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores del delito de falsedad en documentos, motivo de su acusación. En lo restante el fallo recurrido no sufre modificación alguna.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Radicación No. 12358 Moisés A. Cantillo y otro Radicación No. 12358 Moisés A. Cantillo y otro