CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.101 Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Debe la Sala decidir sobre la admisibili�dad de la demanda de casación formulada por la defensa a nombre de la acusada MARIA ELENA ECHEVERRY CASTRO contra la senten�cia del 13 de marzo de 1996 emanada del Tribunal Superior de Cali, en la que al resolver la apelación interpuesta por la parte civil y el tercero civilmente responsable, modificó el fallo de noviem�bre 30 de 1995 emanado del Juzgado Segundo Penal de ese Circuito en la cual se la condena por el delito de homicidio culposo cometido en el menor Rubén Darío Caicedo, incrementando el monto de los perjuicios morales y absolviendo a la Clínica San Fernando por el pago de los de índole material.
A N T E C E D E N T E S: El 28 de octubre de 1991, el niño de dos años de edad, Rubén Darío Caicedo Rentería, fue sometido a una inter�vención quirúrgica de adenoides en la Clínica San Fernando de la ciudad de Cali, que le practica�ron los doctores Nelson Edmundo Erazo y Diego Padilla Ramírez en la condición de anestesiólogo y cirujano, respectivamente.
La recuperación post operatoria del menor estuvo a cargo de la auxiliar de enferme�ría María Elena Echeverry Castro, quien no advirtió un larin�goespasmo que dificultó el proceso respiratorio del niño, el cual le produjo una lesión cerebral irreversible y finalmente el deceso, ocurrido el 2 de diciembre en el Hospital Universi�tario del Valle, lugar a donde debió ser trasladado, dada la infraestruc�tura de la sección de cuidados intensivos.
Aun cuando los dos galenos fueron vinculados al proceso, en favor de ambos se declaró precluida la investiga�ción. No sucedió igual con la enfermera contra quien se profirió medida de aseguramiento y resolución acusatoria, como responsable del delito de homicidio culposo. La madre del niño fallecido se constituyó en parte civil, cuyo representante judicial impetró la comparecencia de la Clínica San Fernando al proceso, como tercero civilmente responsable.
Concluida la etapa encausatoria, se condenó a la procesada como autora del punible de homicidio culposo, a la pena principal de dos años de prisión y multa de tres mil pesos ($3.000.oo) y a la pena accesoria consistente en la interdic�ción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. Por lo demás, solidariamente, impuso a la sentenciada y a la Clínica San Fernando la cancelación de una suma equivalente a 900 gramos oro para cada uno de los padres del menor por concepto de los perjuicios morales y se abstuvo de condenar al pago de los perjuicios materiales, dejándolo a la reclamación que ellos quisieran formular.
Suspendió a la acusada del ejercicio de la profesión por el lapso de un año y le concedió la condena de ejecución condicio�nal. La parte civil, el tercero civilmente responsable y la defensa apelaron la sentencia de primer grado; sin embargo, como ésta última no sustentó el recurso, para ella se declaró desierto. Al desatar la impugnación ejercida contra la senten�cia de primera instancia, el Tribunal superior de Cali la modificó en el sentido de aumentar a mil gramos oro el valor de la indemnización de los perjuicios morales por cada uno de los padres del niño fallecido; y, de otra parte, revocó la condena en perjuicios materiales irrogada a la Clínica San Fernando, absolviéndola por ese rubro, sin perjuicio de la reclamación que los afectados puedan ejercer por la vía civil.
Tanto el tercero civilmente responsable como el defensor interpusieron el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido solo para éste, por cuanto aquel carecía de interés para recurrir en esta sede. L A D E M A N D A: El actor inicia su memorial identifican�do la senten�cia objeto del recurso, pasando a dedicar un acápite a la noticia histórica y a la actuación procesal, donde además de mencionar los acontecimientos procesales va relatan�do y comentando el contenido de algunos de los elementos de convic�ción que conforman el acervo probato�rio, e igual procedimiento asume con respecto a la sentencia de primer grado.
De otro lado, admitiendo que la defensa no sustentó la apelación de la sentencia de primer grado, censura al ad quem por limitarse a resolver sobre la parte económica del fallo, en los aspectos impugnados por la parte civil y el tercero civilmente responsa�ble. Al pasar al tema de la impugnación, el actor no concreta causal de casación alguna, pues, aun cuando dice invocar la primera, añade que es "La consagrada en el art. 35 del C. de P.P. (sic) que dice: DE LA CULPABILIDAD - FORMAS.
NADIE PUEDE SER PENADO POR UN HECHO PUNIBLE SI NO LO HA REALIZADO CON DOLO, CULPA O PRETERINTENCION", agregando breve�mente cómo debe ser la intención con la debe actuar el autor de un hecho criminal." A continuación afirma que al no tomar cartas en el asunto y confirmar la sentencia de primera instancia, el ad quem asumió una actitud que no es legal, pues es deber consti�tu�cional y legal que la segunda instancia resuelva y corrija los errores del a-quo.
Asegura que la providencia atacada adolece de errores de apreciación probatoria, cuyos fundamentos no son los más razona�bles para condenar, y a renglón seguido trae algunas citas doctrinarias sobre la presunción de dolo, la culpa y su tratamiento en los Códigos Penales del Perú y de Cuba, compa�rando los conceptos de culpa civil y culpa penal y fijando sus elementos con el propósito de reiterar que por ninguna parte aparece la voluntad de la acusada, y ello hace imposible condenar a una persona.
De allí regresa al tema de lo que considera ser la voluntad en un hecho criminoso, aún en la omisión, como deseo de un resultado, para añadir que la senten�ciada no tuvo tiempo de imaginarse que el menor hubiera producido un laringoespasmo, y que en medio de seis pacientes no le quedó tiempo de pensar que alguno presentara problemas. Censura las afirmaciones y conclusiones del a quo, imputándole errores en la apreciación de la prueba, los que pretende demostrar enfrentándolos a su propio entendimien�to de las pruebas y de los hechos, lo que ocurre cuando asegura que era obligación de la acusada la de recibir a todos los pacien�tes que llegaran a recuperación; o cuando dice que el hecho obedeció a un caso fortuito, o a una culpa levísima que no da lugar para sancionar a una persona.
Invocando de nuevo la doctrina insiste en descartar la hipótesis del dolo en la situación que enfrentó MARIA HELENA ECHEVERRY porque la reacción del menor al despertar de la aneste�sia, fue inesperada, conclusión que cree demostrada con las versiones rendidas por los médicos. De allí concluye que "Todo lo anterior nos conlleva a concluir que al no existir DOLO o voluntad por parte del agente activo, esta se da (sic) una apreciación errónea de la prueba QUE PUEDE LLEGAR A UNA DETERMINACION DE UN DEBIDO PROCESO.
Ya que el juez de instancia, toma como hecho, el sentir que la auxiliar de enfermería, había incurrido en negligencia y que en forma temeraria había decidido en consuno con la Clínica intervenir al menor (sic), cuando a todas luces, se demuestra que el niño sufrió el laringoespasmo, por una acción propia de él, involuntaria e impredecible para el ser humano".
Bajo el título de CULPA MEDIATA Y CULPA INMEDIATA, se atiene a tesis doctrinales y a la declaración rendida por el doctor Otto Gerardo Calderón, para concluir que "la culpa inicial no fue factor para producir la muerte del menor", sino las personas que lo trataron posteriormente, y particularmente el médico de la Sala General de Pediatría del Hospital Univer�sitario del Valle, quien debe responder como tercero civil�mente respon�sable y no la Clínica San Fernando.
Tras censurar también la actividad instructo�ra de la Fisca�lía, el casacionista impetra la absolución de la acusada y de la Clínica San Fernando, asegurando que al no existir vínculo contractual entre la familia Caicedo y dicha entidad, quien debe asumir la condición de tercero civilmente responsa�ble es COMEDI, empresa que contrató la atención médica, para lo cual invoca las disposiciones de los artículos 1494, 1602, 1497, y 1486 del Código Civil.
Dice además que "al mirar la sentencia podemos ver que de manera obligatoria el juez de conocimiento ha debido dosificar LA CULPA, en MARIA ELENA, y la clínica, cosa que no hizo, porque para condenar se debe decir constitucionalmente dado al condenado (sic), las razones y causas por las que se le condena, de lo contrario se violaría el derecho a la defensa y el debido proceso penal pide que el que mate a otro (sic), es decir pide siempre la intención de ocasionar el daño, el cual no aparece en ningún lado por parte de MARIA ELENA".
La petición final propone que se case la sentencia, se revoque la de segunda instancia, se declare inocente de responsabilidad penal y civil a MARIA HELENA ECHEVERRY y a la Clínica San Fernando, y que se compulsen copias con destino a la Fiscalía para que se investi�guen los responsa�bles de la muerte del menor Rubén Darío Caicedo. En un escrito de elaboración distinta, menos colmado de errores mecanográficos y tipográficos, pero en el cual repite las mismas inconsistencias enunciadas, antes de agotarse el término de su traslado el defensor adujo corregir defectos de la anterior demanda, haciendo la presenta�ción íntegra de otra, donde de nuevo omite la indicación de la causal, y en la alegación incluye una controversia del dolo, la sugerencia de que la acusada es inocente porque la responsabilidad fue de los médicos, la tesis de que no se trató de un homicidio sino de un delito de lesiones, e inclusive que no hubo culpa porque se está ante un caso fortuito, todo incluido al interior del mismo cargo, y del cual se concluye reafirmando el mismo pedimento.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: No podrá ingresar la Corte al análisis del descuidado y deficiente escrito de demanda que se relaciona, tras observar de modo preferente, que la falta de interés de la defensa como parte recurrente, vicia inclusive el otorgamiento del recurso extraordinario que el Tribunal hiciera en su momento mediante auto de junio 13 de 1996, para ese interviniente procesal.
En efecto, como fácil se observa de la actuación cumplida, es evidente que frente a la sentencia de primera instancia que condenó a la acusada MARIA ELENA ECHEVERRY CASTRO por el delito culposo de homicidio, surgía interés en la defensa para impugnarla, tal y como en principio, llegó a manifestarlo. Sin embargo, como por falta de sustentación de ese recurso, la alzada se le declaró desierta, es evidente que a la postre el recurrente terminó consintiendo aquella decisión adversa.
Proferido el fallo de segundo grado, y sin que en él se le hiciese más gravosa la situación a la procesada, salvo el tema de perjuicios, que como tuvo ocasión de esclarecerlo el Tribunal, no daba por su cuantía motivo para interponer el recurso extraordinario, optó la defensa por recurrir en casación, lo que en su caso y por los antecedentes vistos, constituye una indebida y tardía pretensión de recurrir per saltum el fallo del juzgado, lo que no le resulta de recibo.
En efecto, ya en este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como se advierte en providen�cia de agosto 9 de 1995, y más recientemente en decisiones de septiem�bre 5 de 1996, marzo 11 y mayo 16 de 1997, siendo de resaltar de la segunda de ellas lo que sigue: "De aceptarse la procedencia del recurso de casación contra sentencias que, por no haber sido objeto de la alzada por parte del presunto afectado, no fueron revisadas en segunda instancia ni comportan pronun�ciamiento alguno sobre su particular situación -amén de la limitación de competencia del superior y de la prohibición de reforma peyorativa, traídas por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993-, el Estado y concretamente la administración de justicia, desconocería el principio de seguridad jurídica, que predica inamovilidad de las decisiones de mérito, no pudiendo ser revocadas o modificadas sino a instancias del ataque que en el momento oportuno y a través de los recursos formulen las partes.
Además, si la teleología central del nuevo esquema procesal penal colombiano -mixto con tendencia acusatoria- es la garantía de los derechos fundamen�tales de las partes que en él intervienen, los sujetos procesales deben desempeñar un dinámico papel en correspondencia a esa finalidad rectora propia de un proceso penal "entre partes", que se surte gradual y sistemáticamente a medida que se agotan las instan�cias, pues al avanzar el proceso, por la logicidad del sistema, éste se cierra en la cúspide.
Ese dinamismo de las partes responde a los principios de lealtad procesal y de preclusión de los momentos procesales, y se exterioriza a través del ejercicio oportuno de sus derechos, con la unívoca controversia a medida que se van profiriendo las decisiones judiciales, de tal manera que se trabe el contradic�torio y se legitime el carácter dialéctico de la actuación".(Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll).
Tal es a no dudarlo la situación que viven estas diligencias, donde el recurso extraordinario y la demanda apuntan contra los argumentos de la sentencia de primera instancia que la defensa había dejado inimpugnada, pues, como queda visto, el pronunciamiento del Tribunal se limitó al interés de los verdaderos apelantes (parte civil y tercero civilmente responsable), restringido al ámbito de la indemniza�ción, ya para este momento, por su cuantía, intangible.
Por consecuencia, la falta de interés del casacionis�ta se torna evidente, y ello conduce a la invalidación del auto de junio 13 del año próximo pasado, mediante el cual se concedió la impugnación extraordinaria, siendo de aclarar que en lo demás, tal providencia no sufrirá alteración alguna, pues no se olvida que también en ella se desestima el recurso del tercero civilmente responsable, dado que la cuantía no alcanzó el tope que permitía traer su inconformidad hasta esta sede.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E: 1. Decretar la nulidad de lo actuado dentro del presente asunto, a partir, inclusive, del auto de junio trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996) mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali concedió a la defensa el recurso extraordinario de casación, y exclusivamente respecto de esa determinación, y 2.- Denegar como consecuencia el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada MARIA HELENA ECHEVERRY CASTRO en contra del fallo de segunda instancia proferido en este asunto, el que por consecuen�cia queda en firme.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Radicación No.12334 C/María Elena Echeverry �