Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Alirio Sierra Palacios contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 9 de febrero de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunica Alirio Sierra Palacios Vs. Telecom Rad. No. 12321 Alirio Sierra Palacios Vs. Telecom Rad.

No. 12321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12321 Acta No. 36 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Alirio Sierra Palacios contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 9 de febrero de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES Alirio Sierra Palacios demandó a Telecom para obtener el reconocimiento, entre otros derechos, del reajuste de la cesantía y la indemnización moratoria (únicos materia de la casación). Para fundamentar esos dos derechos afirmó que prestó servicios a Telecom del 14 de octubre de 1981 al 31 de marzo de 1995, que la cesantía fue liquidada anualmente, pero resultó acumulada en la misma empresa sin consignarla en el Fondo del Ahorro; que los factores salariales mensualmente fueron del orden de los $179.295.00; que no le fueron pagados los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no se le cancelaron anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1° de enero de 1995, cancelado en abril del mismo año y se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 ese aumento salarial lo favorecía para todos los efectos; que es obligación del patrono dar al trabajador a la expiración del contrato de trabajo, una certificación en que conste el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, así como la práctica del examen sanitario; y que Telecom no canceló la indemnización por despido injusto, así como tampoco las diferencias por las primas de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las de sueldo del período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores constitutivos de salario tal como lo establece la ley, por ser trabajador oficial.

Telecom se opuso a esas pretensiones y propuso excepciones. El Juzgado 17 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 27 de noviembre de 1998, condenó al pago de la indemnización moratoria y absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena impuesta por el Juzgado, absolvió de ella y, en lo demás, confirmó el fallo de primer grado.

Dijo el Tribunal sobre reajuste de cesantía y sobre indemnización moratoria: “La petición del actor se encuentra fundamentada en el articulo 253 del C.S del T., y el artículo 1° de la Ley 52 de 1.975, sostiene que la cesantía y sus intereses se liquidaron por parte de la empresa año por año, sin retroactividad, además se acumularon en la misma y no se consignaron ante el Fondo del Ahorro.

También se aduce que no se tuvo en cuenta el aumento salarial del 20% pactado en la Convención Colectiva y a partir del 1° de enero de 1.995. “En cuanto hace relación a la retroactividad de la cesantía e intereses a la misma con base en las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 4o ibídem, las relaciones entre de servidores del Estado, no se rigen por éste Código, sino que están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales.

“En el sub judice por tratarse de un trabajador oficial se encuentra sometida a la regla del Decreto 3118 de 1.968, es decir que en principio la entidad estatal no tiene directamente la responsabilidad de pagar la cesantía, el obligado es el Fondo Nacional de Ahorro. “De igual forma, los organismos estatales pueden ser exonerados de entregar al Fondo las cesantías, de acuerdo con lo previsto en el literal j) del articulo 7° del Decreto 3118 de 1.968, que contempla como función de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro: Eximir a determinados organismos total o parcialmente de la obligación de entregar al Fondo las cesantías, cuando ellos adelanten programas de vivienda para sus empleados y siempre que tales programas cumplan con los requisitos que el mismo Fondo determine.

“Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados. Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1° de enero de 1.969, cada año calendario se debe hacer la liquidación de ésa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva.

“Según muestra la hoja de vida (fol 314 y ss) así como de los comprobantes de folios 307 a 308, 408, 408 & 410, la demandada liquidó y pago la cesantía en la forma establecida por el decreto 3118 de 1.988, esto es año por año. Además estos mismos documentos muestran el pago de los intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismo.

Por lo anterior se absuelve a la demandada por estos pedidos”. En relación con la reclamación de las primas de navidad, vacaciones, y alimentación, fundadas en el incremento salarial del 20% ordenado por convención a partir del 1° de enero de 1.995, el Tribunal dijo: “La hoja de vida muestra relación de pagos de primas, al igual que vacaciones (fol 321, 325, 333, 337, 342, 347, 355, 372, 386 a 388), pero no cuenta la Sala con elementos de juicio que indiquen que factores se tomaron en cuenta para liquidar estas prestaciones y vacaciones y la parte actora no demostró tal como le correspondía tener derecho a un mayor valor al liquidado y cancelado por la entidad demandada”.

Y sobre la sustentación de la apelación del demandante expresó: “Ahora en cuento hace relación a los motivos de inconformidad planteados al sustentar el recurso (fol 503 y ss), se tiene que son argumentos y peticiones planteados en su mayoría por primera vez, los fundamentos que ahora aduce la parte demandante no fueron motivo de discusión durante el debate probatorio, además las facultades extra y ultra petita solo las tiene el Juez de la Primera Instancia, por todo lo anterior no puede prosperar la petición por prestaciones”.

Y en relación con la indemnización moratoria: “No es dable la aplicación del articulo 1° del Decreto 797 de 1.949. habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar según relación enumerada anteriormente, al demandante salarios y prestaciones adeudas, (sic) el fundamento de esta pretensión esta (sic) en las súplicas que no lograron su cometido y de otra parte no probó el actor que a la iniciación de la relación laboral se le hubiere practicado examen médico de ingreso, para que a la finalización de la relación laboral fuese acreedor al derecho pretendido.

El material probatorio allegado al proceso, acredita de manera fehaciente la buena fe de la patronal. “La petición de condena por concepto de indemnización moratoria se hizo por supuestos diferentes al no pago de prestaciones sociales a la finalización de la relación contractual laboral, esta pretensión no fue planteada en forma expresa en la demanda, en consecuencia no procede la indemnización moratoria, el Juez del Conocimiento, condenó por este concepto, por lo que se revoca su determinación por no darse los supuestos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo”.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Pretende que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria y confirmó la decisión absolutoria del juzgado, para que, en sede de instancia, confirme la dicha condena y revoque parcialmente la absolución y en su lugar condene a la entidad demandada al reajuste de cesantía con base en un sueldo de $430.308.00 y factores de salario devengados por el trabajador que se encuentran establecidos en la convención y en el decreto 2201 de 1987.

Con ese propósito propone un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado inoportunamente. El cargo acusa la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 17 de la ley 6ª. de 1945, 1° del decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 26 del decreto 2127 de 1945, 3 del decreto 2541 de 1945, 467 del CST, 1° del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 50, 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL y 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del CPC.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. “II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.

“III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial. “IV.- No dar por demostrado estándolo que el demandante propuso expresamente las causas para la petición de indemnización moratoria. “V.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.

“VI.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso”. Sostiene que los errores de hecho provinieron de la equivocada apreciación de la demanda, la falta de apreciación del interrogatorio de parte de la demandada, la falta de apreciación de los puntos 4 y 5 de inspección judicial propuestos por el demandante, la falta de apreciación de la inspección judicial (folio 478), la apreciación indebida de la convención colectiva, la errada apreciación de los documentos de folios 307 a 308, 406, 408 a 410 y la falta de apreciación de los documentos de folios 306 y 316.

Para la demostración del cargo dice: “Sobre el ajuste de la liquidación de cesantías (folio 535), el Ad-quem luego de referirse a que las cesantías y sus intereses fueron liquidados año por año y que el Fondo Nacional del Ahorro, entregó a TELECOM, la responsabilidad del pago concluye que la cesantía definitiva fue liquidada y pagada de acuerdo con el Decreto 3118 de 1968, pero no hace ninguna alusión al hecho de que dicha prestación se hubiera pagado con los factores de salario realmente devengados por el trabajador, que es lo que se reclama en las peticiones 4.5 y 5 de la demanda.

“Al referirse a otras prestaciones sociales en las cuales tiene incidencia los factores de salario, entre ellos el aumento salarial del 20%, previsto en la convención colectiva para Enero 1° de 1995, argumenta la Sala que no cuenta con elementos de juicio, que indiquen que factores se tomaron en cuenta para liquidar dichas prestaciones y que la parte actora no demostró tal como le correspondía tener derecho a un mayor valor al liquidado y pagado.

“En cuanto a la indemnización moratoria reclamada se abstiene de proferir una condena por cuanto considera que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar al demandante los salarios y prestaciones adeudados y que como las súplicas restantes sobre otras acreencias no lograron su cometido tampoco puede prosperar.

“En cuanto a la condena moratoria por la no práctica del examen médico de retiro se abstiene también el Tribunal de proferirla basándose en que en la supuesta carencia del examen médico de ingreso lo cuál asegura no se demostró por parte del actor. “Agrega también que la condena a indemnización moratoria (folio 536) “La evidencia de los yerros se sustenta a continuación: “El Tribunal no dio por demostrado, estándolo que la demandada no pagó la cesantía al trabajador con el último salario devengado.

El Ad-quem pasó por alto al examinar la prueba, que la documental que obra a los folios 307 a 308, 406, 408 a 410 del cuaderno principal, según el cual aparece la liquidación de la cesantía definitiva, en la forma establecida en el Decreto 3118 de 1968, no muestra ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación. No obstante, se abstiene de condenar.

“Complementa lo dicho anteriormente, el hecho de que como puntos 4 y 5 de inspección judicial el demandante, en acta que obra al folio 466, solicita constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado al trabajador las cesantías definitivas, con todos los factores salariales, a lo cual el Juzgado en auto que obra al folio 467 ordena la comprobación mediante los medios más eficaces y ordena librar el respectivo oficio.

“En vista de dicha carencia el oficio aludido No. 1642, que obra a los folios 469 y 473, exige el envío de los comprobantes de pago de las cesantías definitivas con el último sueldo y los factores que se tuvieron en cuenta en la liquidación. “En acta de audiencia, en desarrollo de la inspección judicial el A-quo, afirma que teniendo en cuenta que en diferentes oportunidades se ha oficiado la entidad demandada para que aporte las documentales sobre los pagos efectuados al demandante y que la diligencia se ha prolongado injustificadamente no admite la solicitud del apoderado de la demandada en el sentido de efectuar un nuevo requerimiento, sobre la base de que la entidad demandada ha omitido dar respuesta eludiendo el aporte de esa prueba y en consecuencia el juzgado procede a dictar el fallo de primera instancia. “El error de hecho al no apreciar las citadas piezas procesales ha llevado al Ad-quem a la violación indebida de las normas sustantivas consagratorias de los derechos, por lo cuál debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante.

“II.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. Admite el Ad quem, (folio 536, del fallo), que el demandante aduce como fundamento de la moratoria la no cancelación de salarios y prestaciones sociales sobre los cuales no hubo condena y por lo tanto no procede dicha indemnización a ese respecto.

No obstante el Ad-quem no se percató que (citado en el párrafo penúltimo del folio 535), o sea el aumento salarial pactado en la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 1° de Enero no se incluyó en la liquidación de cesantía. “Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida por que hace parte de la demanda en el numeral 5.19, en donde se precisa el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de Abril de 1995, cuando ya se habla retirado de la Entidad demandada, el 3.20 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 5.12, en donde se menciona el sueldo básico y el 5.32, reitera como tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía. “El citado incremento salarial se encuentra comprobado con un porcentaje mayor a través de la Convención Colectiva de Trabajo - artículo 20 - (folio 444) que obra a los folios 436 a 452, cuya vigencia según el artículo 3° (folio 437) comenzaba a partir del 1° de Enero de 1995.

“Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no debe ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio. “Lo expuesto aquí me lleva a considerar incuestionablemente que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste demandado, para lo cuál contribuyen como elementos de convicción adicionales los aspectos tratados en el punto anterior (I).

“Para abundar en evidencias de los yerros fácticos cometidos por el Ad-quem a ese respecto, a riesgo de ser extremadamente exhaustivo, debo precisar además lo siguiente: “A.- El sueldo básico de $430.308. citado en el numeral 5.1 de los hechos de la demanda (folio 26), se comprueba en el folios 306 del cuaderno principal, aunque este se refiere a otras prestaciones sociales.

“B.- El punto del interrogatorio de parte No. 11 (folio 83) perteneciente al cuestionario del demandante donde se precisan los factores salariales y cuya respuesta se encuentra en el punto respectivo del folio 84 en sentido afirmativo, que no fue apreciado por el Ad-quem, permite de su simple lectura comprobar que el demandante si devengaba los factores de salario que allí se describen.

“C.- En la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 22 se establecen los diversos factores de salario, documento que obra a los folios 436 a 452, que tampoco fue apreciado por el Ad-quem. “Allí se indican de una parte los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, cuya inclusión, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por esta, no aparecen acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por el demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales.

“Cabe agregar a lo dicho, que el Tribunal no apreció la citada Convención Colectiva de Trabajo, como documento auténtico, en donde aparece el incremento de la asignación básica (artículo 20), las primas y auxilios constitutivos de salario (artículo 22) y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario establecidos en el artículo 23 aplicable al demandante, lo cual refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma, con la inclusión de talas factores salariales que es lo que reclama el demandante desde su demanda, denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal.

“Además los numerales 4.2, 4.4., de la petición Cuarta de la demanda, que se refieren al no pago de los intereses de cesantía y al no pago del reajuste salarial del primer trimestre de 1995, concordados con el numeral 4.5, que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas, evidencian que el demandante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago.

“De lo expuesto se colige claramente el error del Ad-quem al no dar por demostrado estándolo que existían elementos de juicio para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial. Si bien tal yerro ya se ha enunciado en el punto primero anterior por tener relación con el tema allí planteado, debe precisarse que el expediente refleja una situación de hecho palmaria y es la consistente en la permanente actitud de la parte demandada en obstaculizar la búsqueda de la verdad que es el elemento básico para la eficaz administración de justicia. Cuando el demandante afirma hechos negativos como el no pago de un ajuste y encuentra que la demandada en la contestación los niega sistemáticamente para inducir a la carga de la prueba en cabeza del demandante en aspectos que tendría la demandada facilidad de probar con el simple aporte de un documento, es evidente que al demandante no le queda otra alternativa que acudir a la intervención del Juzgado, como lo hizo el actor en la inspección judicial para que la demandada aportara dicha prueba.

“En tales circunstancias, no puede bajo ningún aspecto argumentar el juzgador el principio de la carga de la prueba como obligación del demandante, si además se agrega que la citada renuencia fue declarada por el mismo juzgado al acoger los términos del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo, lo cual se ve incuestionablemente reflejado en los autos de las audiencias que aparecen al folio 361, cuya eficacia pasó por alto el Tribunal.

“IV.- El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el demandante propuso expresamente las causas para la petición de indemnización moratoria. “Argumenta el Ad-quem como ya se dijo al inicio de la exposición del cargo que la petición de condena por la indemnización moratoria se hizo por supuestos diferentes al no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato, pretensión que no fue planteada en forma expresa en la demanda y que por lo tanto no se dan los supuestos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, sobre los principios extra y ultra petita.

“Cuan equivocado se encuentra el Ad-quem en su proclividad hacia las formas instrumentales a espaldas del supremo objetivo de aplicar la ley sustancial, que es en lo que se fundan precisamente los principios de ultra y extrapetita, que, contrariamente a lo argumentado por el Tribunal, se dan cuando en la demanda no se plantean expresamente las peticiones que el juzgador de primera instancia considera deben concederse en justicia al demandante.

“En efecto en la petición cuarta de la demanda, el demandante fundamenta como elemento de la petición de indemnización moratoria, el hecho de que la demandada no canceló al trabajador las cesantías definitivas con el últimos (sic) salario, incluyendo todos los factores salariales y sobre ello se insistió en el debate probatorio tal como se ha demostrado en los puntos desarrollas up supra cuyo contenido no es preciso recoger aquí nuevamente.

“Cuando el Juez A-quo, se refiere al no pago de las prestaciones sociales dentro del término de treinta (30) días (folio 499), necesariamente está haciendo alusión a los ajustes pedidos por el demandante, cuyo pago constituye la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, porque ello fue lo que se debatió en las audiencias. Aún cuando esto no fuera así, si el Juez encuentra que otros pagos que debieron hacerse no fueron cancelados y ello surge, como en este caso, de los aspectos debatidos en el juicio, es obvio que entran en juego los principios de extra y ultra petita que el Ad-quem no puede cuestionar por ningún motivo y que en el caso sub ​júdice lo hace sin ninguna fundamentación ni explicación. “V.- Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949, por cuanto los errores aludidos llevaron como consecuencia al Ad-quem a no dar por demostrado, estándolo que la demandada incurrió en mora en el pago del ajuste reclamado de cesantías, es decir al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas.

“VI.- Por otra parte en lo que respecta a la indemnización moratoria por la no práctica del examen médico de retiro, omisión que es admitida por el sentenciador, asunto de que trata la causal 4.3 (folio 25) de la petición cuarta de la demanda debe decirse simplemente que el Ad-quem dejó de apreciar el documento auténtico que obra al folio 318 del cuaderno principal, acta de posesión, en donde aparece acreditado el examen médico de ingreso del trabajador en la parte del primer (sic) cuando (sic) que dice Concluye formulando un planteamiento sobre la incidencia de los errores en la violación de la ley.

La oposición no solo fue inoportuna sino que es una crítica a una demanda de casación diferente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente no desconoce que incurrió en una “inconsistencia” (como textualmente la llama) al formular la petición relativa al reajuste del auxilio de cesantía. La inconsistencia no es inocua, puesto que la demanda indica, con toda claridad, que el auxilio de cesantía debe liquidarse conforme a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, aplicando a todo el tiempo de servicios el último salario devengado o el promedio anual, según los casos que regula la ley sustantiva del sector privado.

El Tribunal, siguiendo esa indicación de la demanda, resolvió la apelación diciendo que las normas sobre cesantía del sector privado no podían aplicársele al actor, trabajador oficial, por expreso mandato del artículo 4° del CST. Ahora, en casación, el demandante dice que en el petitum de su demanda solicitó el pago de la cesantía con base en el último salario y que dentro de él está el incremento que se acordó en la convención colectiva (20%), de manera que, a su juicio, incurrió el Tribunal en manifiesto error de hecho al no reajustar la cesantía del último año, según las normas que rigen el Fondo Nacional de Ahorro.

Basta comparar las normas señaladas en la demanda inicial y las que ahora cita el censor en la proposición jurídica para advertir que la reseñada “inconsistencia” es nada menos que un cambio de pretensión, pues inicialmente el actor pidió el reajuste con base en unos hechos (último salario multiplicado por todo el tiempo de servicio) y en unos fundamentos jurídicos (los del sector privado), y ahora, en el recurso extraordinario, cuando ya el juicio ha concluido, reclama la aplicación de un incremento convencional para liquidar exclusivamente el último año de servicios y con base en el decreto 3118 de 1968 (Fondo Nacional de Ahorro del sector oficial).

En esas condiciones, el error no fue del Tribunal sino del actor en la formulación de su petición inicial. Además, como lo dice el propio cargo e igualmente surge del resumen que se hizo de la sentencia del Tribunal (en el capítulo de Antecedentes), el aspecto del 20% de incremento convencional del salario, no fue tocado por el Tribunal al analizar el tema del reajuste de la cesantía, sino que lo estudió solamente para resolver la reliquidación de otras prestaciones sociales, por lo cual las consideraciones que frente a esto último haya hecho el sentenciador, acertadas o no, para nada inciden en la resolución del recurso de casación, puesto que según el alcance de la impugnación y lo expresamente manifestado por el recurrente en la demostración del cargo, su aspiración se limita a la resolución judicial sobre cesantía. El Tribunal, entonces, no decidió lo relativo al incremento salarial como medio para reajustar la cesantía, pero tal omisión no es remediable por la vía adoptada por el recurrente e incluso, corresponde más claramente al objeto de una sentencia complementaria.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, cabe advertir que al no surgir a cargo de Telecom una condena por prestaciones sociales o por salarios, resulta inaplicable la indemnización del artículo 1° del decreto 797 de 1949. Y frente a esa misma indemnización pero bajo el fundamento del incumplimiento de la obligación del patrono relativa al examen médico de egreso, cabe repetir lo dicho por la Corte en otras decisiones, entre ellas la contenida en su sentencia del 22 de julio de 1999, expediente 12117: “Ante la insistencia en este juicio y en otros del apoderado del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de aplicar el artículo 65 del C.S.T. en virtud de la falta de práctica del examen médico de egreso, aprovecha la Corte para fijar su criterio sobre esta materia.

“El artículo 65 del CST, que es aplicable al sector privado, dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador que lo solicite y que haya tenido uno anterior. Esa norma tenía su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez, estaban a su cargo.

“Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciba asistencia médica de entes especializados.

Lo anterior resulta aplicable al sector público y frente a la norma que cobija al mismo”. El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 9 de febrero de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Alirio Sierra Palacios contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Sin costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 24