SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12313 Acta No.43 Magistrado Ponente: Doctor LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO JAVIER SARMIENTO VANEGAS frente a la sentencia del 30 de noviembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra el EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

A N T E C E D E N T E S Demandó a TELECOM el señor Sarmiento Vanegas, ante el Juzgado 17° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, para que se le condenara a reintegrarle al cargo de OPERADOR TELEPRINTISTA I que desempeñaba en el momento del retiro, con el pago de todos los salarios y prestaciones compatibles dejados de percibir desde el despido, y la declaración de que el contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad.

SUBSIDIARIAMENTE, el pago de la indemnización convencional por despido injusto, pensión proporcional al tiempo de servicio (artículos 8° ley 171 de 1961, 74 D. 1848/69, 133 L 100/93, 260 y 267 CST, 37 L 50/90); aportes al ISS o a CAPRECOM equivalente a 1.000 semanas dejadas de cotizar por la entidad demandada “para que uno de estos institutos de seguridad social asuma el riesgo cuando el demandante tenga la edad requerida para la pensión de vejez; la indemnización moratoria por: no haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios, no haber cancelado los intereses sobre cesantía del 12% anual, no haber ordenado el examen médico de retiro, no haber cancelado el reajuste salarial del primer semestre de 1995, y no haber liquidado las cesantías definitivas con todos los factores que constituyen salario; reliquidación y pago de las cesantías definitivas; declaratoria de nulidad del acta de conciliación N° 136 del 24 de febrero de 1995; y que se grave a la demandada con costas del proceso.

Funda sus pretensiones en que trabajó para TELECOM del 17 de diciembre de 1975 al 31 de marzo de 1995, con la calidad de trabajador oficial desde el 29 de diciembre de 1992; el último cargo fue el de operador teleprintista I en la Regional de Medellín con salario de $333.572 fuera de otros factores que sumaban aproximadamente $138.988 mensual.

Que anualmente se le liquidó el auxilio de cesantía para acumularlas en la misma empresa sin colocarlas en el Fondo Nacional del Ahorro. Que su desvinculación obedeció a la reestructuración de la empresa, no obstante que su cargo no fue suprimido, que él pertenecía a la carrera administrativa la cual no es negociable, que llevaba “más de 19 años de servicio” y tenía “más de 41 de edad” y en la convención se establecía el derecho a pensión con “20 años de servicio en cualquier labor y con cualquier edad”; por todo ello considera que el acto de su retiro está viciado de nulidad.

Admite que recibió una bonificación pero liquidada con el salario básico cuando la indemnización convencional se liquida con el salario promedio. Del aumento salarial previsto en la convención a partir del 1° de enero de 1995, del 20%, que fue pagado en el mes de abril, expone que ha debido incidir en la liquidación de indemnización, de auxilio de transporte, prima semestral, prima de Navidad y auxilio de alimentación; reliquidación que no se efectuó. Dice que no estuvo amparado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte toda vez que la demandada no cotizó a CAPRECOM ni a ninguna otra entidad (fls 3 a 15 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, TELECOM acepta la vinculación del actor desde la fecha indicada en la demanda así como el último cargo que allí aparece; pero niega la existencia de contrato de trabajo pues asegura que el actor ostentaba la calidad de empleado público.

Sin embargo replica que la indemnización consagrada convencionalmente es para el despido injusto y no para cuando el contrato de trabajo termina por “mutuo acuerdo” como ocurrió en este caso. Anota que TELECOM “está exento de depositar las cesantías de sus trabajadores al Fondo Nacional de Ahorro”. Niega los demás hechos y propone las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, compensación, “pago de lo no debido”, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia de la obligación, y causa petendi ineficaz (fls 62 a 73).

Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado 17° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 29 de septiembre de 1998, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada, EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM - …a pagar al demandante …una pensión restringida de jubilación que en proporción a la que le hubiere correspondido si hubiese laborado los 20 años sería del 72.33% del salario promedio establecido que fue de $575.730,oo quedando la pensión en la suma de $416.425,50 la cual empezará a pagar a partir del día 7 de enero del año 2014 fecha esta última en que cumple los 60 años de edad, sin que esta pensión pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para dicha época.

“SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante. “TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción, declarar probadas parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto de el pago de el auxilio de transporte convencional, indemnización moratoria, reliquidación de cesantías, primas y vacaciones.

“CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada…” (fls 580 a 601) Apelaron las partes, y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, resolvió: “Primero: REVOCAR EL NUMERAL PRIMERO DE LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ABSUELVE A LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM-, por concepto de PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL POR RETIRO VOLUNTARIO.

“Segundo: CONFIRMAR EN LO DEMAS LA SENTENCIA RECURRIDA. “Tercero: Costas a cargo de la parte demandante.” (fls 622 a 635) EL FALLO DEL TRIBUNAL Consideró que el a quo no estaba facultado para decidir sobre el derecho del demandante a la pensión restringida por retiro voluntario porque ésta no fue pedida y dentro del proceso no se debatió. En cuanto a los reparos del demandante respecto de la liquidación expresa: “Según muestra la liquidación definitiva (fol 439 a 441, 444, 468 a 469, 480 a 481 y 532 a 534), así como las liquidaciones y pago parciales (fol 434 a 438 y 470 a 475), la demandada liquidó y pagó la cesantía en la forma establecida por el decreto 3118 de 1968, esto es año por año. Además estos mismos documentos muestran el pago de los intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismos”; más adelante se refiere al reclamo del demandante de que no se le pagaron las primas de Navidad y de vacaciones, alimentación y vacaciones, incluyendo en la base salarial el incremento del 20%, decretado convencionalmente a partir del 1° de enero de 1995, ni incluir en ella todos los factores constitutivos de salario, expresa: “Las liquidaciones que obran en el informativo, muestran liquidaciones y pagos, pero no cuenta la Sala con elementos de juicio que indiquen qué factores se tomaron en cuenta para liquidar estas prestaciones y la parte actora no demostró tal como le correspondía tener derecho a un mayor valor al liquidado y cancelado por la entidad demandada…”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó el numeral primero de la providencia de primera instancia y confirmó el resto de la sentencia objeto de apelación sin dictar ninguna condena en favor del demandante y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una providencia del siguiente tenor: “1.- Confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, sobre la condena a pensión restringida.

“2.- Revocar parcialmente el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar proferir las siguientes condenas: “A) Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $333.572, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y decreto 2201 de 1987.

“B) Que se condene a la Entidad demandada TELECOM, EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible - abril 1° de 1995 hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $333.572 y los factores adicionales.

“C) Declarar no probada la excepción de prescripción y declarar probadas parcialmente las excepciones de la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto del pago del auxilio de transporte convencional primas y vacaciones. “3.- Absolver a la entidad demandada de las demás súplicas propuestas en la demanda. “4.- Confirmar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia sobre la condena en costas a cargo de la demandada.

“6.- Condenar en costas a la demandada en la alzada.”. Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura plantea dos cargos así: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal por aplicación indebida del artículo 8° de la ley 171 de 1961 “en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y artículos 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, violación de fin en que se incurrió a causa de la violación de medio de normas procesales, como los artículos 50, 66 y 145 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 57 de la ley 2ª de 1984 y numeral 168 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, incorporado al artículo 348 del Código de Procedimiento Civil”.

Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional. “2.- No dar por demostrado estándolo que los hechos que fundamentaron la aplicación de los principios de extra petita fueron discutidos en el proceso”. Atribuye los yerros fácticos a la apreciación equivocada de la demanda obrante a fls 3 a 15.

DEMOSTRACION Expone que el ad quem admitió la demostración de que el actor trabajó “por más de 15 años, desde el 17 de diciembre de 1975 al 31 de marzo de 1995”; pero, al examinar la petición segunda de la demanda (fl 4) interpretó que se refería a la “pensión sanción” y no a la pensión restringida por retiro voluntario que impuso el fallo del a quo sin facultades para ello toda vez que los hechos que fundan esa pensión no habían sido objeto del debate probatorio.

Observa que lo anterior es igual a decir que el ad quem, “no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aplicó indebidamente la norma”, puesto que reconoce que el actor trabajó por más de quince años y que el contrato terminó por “mutuo consentimiento” y sin embargo “se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional”, la cual se halla consagrada en el artículo 8° de la ley 171 de 1961 para cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente.

“Para demostrar la palmaria equivocación del Ad-quem, - continúa el recurrente - basta citar acá el texto de dicha petición en lo pertinente y que aparece al folio 4 del expediente principal: “‘…Que la empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor FRANCISCO JAVIER SARMIENTO VANEGAS, por haber laborado del 17 de diciembre de 1975 al 31 de marzo de 1995…’.

“Como puede observarse en ninguna parte del texto petitorio, se alude a la pensión sanción sino a la pensión proporcional, contenida en las normas que se citan como apoyo de la petición y que son las que han desarrollado la materia de dicha pensión.” Pero que, aun si se admitiera que la petición sobre pensión proporcional no fue correcta, “cabe la condena porque si bien es cierto que los hechos discutidos en el proceso estaban enfocados a la obtención de pretensiones relacionadas con el reintegro, bajo el supuesto de que el retiro voluntario del trabajador, no se efectuó en la forma libre y espontánea y por ello podría configurar un despido injusto, no es menos cierto que en el debate probatorio, así lo admite el Ad-quem en la sentencia recurrida, se comprobaron los siguientes elementos fácticos, que fácilmente fundamentaron la decisión de A-quo de conceder la pensión proporcional y ellos son: “A) El tiempo de servicio de más de 15 años y el sueldo básico los cuales aparecen acreditados al folio 458 del expediente principal, además de que es reiteradamente considerado en otras piezas procesales.

“B) El retiro voluntario se demuestra al igual que el tiempo de servicio en el acta de conciliación que aparece a los folios 42 a 45 y 74 a 77. “Si al analizar el Ad-quem esta probanzas, llegó a la conclusión de que no existió un despido injusto por haberse retirado el trabajador en forma voluntaria, es evidente que no le dio el alcance a esta situación fáctica, como sí lo hizo el A-quo, al juzgar que el tiempo de servicio mayor a 15 años aparejado del retiro voluntario necesariamente se subsume en la disposición que consagra la pensión proporcional y por ello obró dentro de sus facultades consagradas en sus principios de ultra y extra petita que fueron los que se aplicaron a cabalidad en el caso en mención, porque surgieron de bulto los elementos fácticos que ameritaban dicha decisión. No es compatible entonces que se diga por el Ad-quem que tales elementos no fueron debatidos y resulta desmesuradamente injusta la apreciación del Tribunal al procurarse argumentos inconsistentes que lo llevaron a revocar el fallo de instancia. Tales argumentos condujeron además a dar una aplicación indebida al contenido del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, violación de medio que conduce además a la aplicación indebida de las disposiciones sustantivas reguladoras de la pensión proporcional invocadas en la proposición jurídica completa, entre ellas el artículo 8 de la ley 171 de 1961.” (fls 11 a 13 del cuaderno de la Corte).

SE CONSIDERA En verdad que el fallo del Tribunal dio por sentado que el actor trabajó al servicio de la entidad demandada durante el lapso comprendido del 17 de diciembre de 1975 al 31 de marzo de 1995 y que la desvinculación obedeció al mutuo consentimiento de las partes; de donde bien se desprende, como lo advierte el recurrente, que concurren los presupuestos que para la pensión restringida establecían el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en la parte final del segundo inciso, y el numeral 3 del artículo 74 del decreto 1848 de 1969.

De tal suerte que la impugnación clama por el reconocimiento de dicha pensión con el argumento de que esa era la que se proponía la parte actora al enunciar la petición “SEGUNDA” del libelo introductor. Consecuente con lo cual la censura le atribuye al fallador haberse equivocado en la apreciación de tal petición, porque interpretó que el accionante se refería a la pensión sanción por despido sin justa causa y no a la pensión restringida originada en el retiro voluntario.

Y que si, en gracia de discusión, se tratase de distinta petición, es equivocado decir, como lo expresó el Tribunal, que no fue debatida procesalmente. El tenor de la aludida pretensión es el siguiente: “SEGUNDA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor FRANCISCO JAVIER SARMIENTO VANEGAS por haber laborado del 17 de diciembre de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, con salario promedio de $416.965,oo, tal como lo dispone el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numeral 2° del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del C. S. del T. y artículo 37 de la Ley 50 de 1990.”.

La súplica transcrita fue interpretada por el ad quem así: “…en cuanto hace referencia a la condena proferida por el Juez de la Primera Instancia por concepto de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicios; la Sala tomando en consideración que la pretensión de la demanda se hizo por pensión sanción por despido injusto debido a la presión ejercida en el trabajador por la empresa para que se acogiera al plan de retiro, debe revocar esta determinación, ya que el A quo cambió la súplica de la demanda, así mismo los supuestos de hecho en que ella se apoyaba.

Además no se podía hacer uso de las facultades extra y ultra petita consagradas en el artículos 50 del Código Procesal del Trabajo, habida cuenta que no fue un hecho discutido durante el debate probatorio, al contrario, lo que se debatió fue un despido injusto debido a la presión o coacción por parte de la empresa…”. En efecto, analizada la súplica en alusión a la luz de los fundamentos fácticos expresados en la demanda es indudable que el accionante se refería, no a la pensión de la parte final del segundo inciso del artículo 8° de la ley 171 de 1961 y del numeral 3 del artículo 74 del decreto 1848 de 1969, sino a la pensión sanción que consagraban esas mismas normas para cuando el contrato de trabajo terminaba por despido sin justa causa.

Y se hace más evidente ese propósito de la acción si se tiene en cuenta que la misma petición se remite al “artículo 133 de la Ley 100 de 1993” en el cual no se prevé para efecto alguno la terminación del contrato por retiro voluntario del trabajador. De tal suerte que no puede calificarse de errado el entendimiento de que el petitum de la demanda está dirigido al reconocimiento de la pensión sanción y no de la pensión restringida por retiro voluntario.

Y el asunto de si el debate procesal se centró exclusivamente en el derecho a la primera, es cuestión imposible de resolver con la única pieza procesal citada por la censura limitada al párrafo de la petición segunda de la demanda. De donde bien puede deducirse que no se demostraron los errores fácticos que acusa la impugnación, por lo que el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta, acusa la sentencia del ad quem por aplicación indebida “de las siguientes normas sustantivas: Artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, Artículo 1° Decreto 1160 de 1947, Artículo 40 del Decreto 1045 de 1978, artículos 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987 - artículos 2 y 3 -, artículos 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3 del Decreto 2541 de 1945, artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículos 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1° del D.E. 2282 de 1989…” Que la violación legal obedeció a los siguientes errores de hecho: “I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario.

“II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado. “III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.

“IV.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso.”. Atribuye los yerros fácticos a la no apreciación de los siguientes medios de convicción: a) “el interrogatorio de parte correspondiente a la demandada que obra a folio 248 y concretamente el punto 11, sobre los factores de salario”; b) “los puntos de inspección judicial propuestos por el demandante al folio 484 punto 1”; c) documentos de folios 485, 486 y 487 (actas de audiencia en desarrollo de la inspección judicial y oficio remitido por el juzgado a la empresa), 529 y 530 “donde aparece sueldo básico”, y 293 y 294 “(hoja de vida), donde consta el examen médico de ingreso”; así como a la equivocada valoración de: a) la convención colectiva (fls 498 a 514), y b) documentos de folios 434 a 438, 439, 440, 444, 468, 469, 470 a 475, 480, 481, 532 y 534 “sobre el pago de cesantía definitiva y parciales”.

DEMOSTRACION Se refiere a las observaciones del ad quem sobre la ausencia de los elementos de juicio que indiquen los factores tomados en cuenta para liquidar prestaciones y que la parte actora no demostró tener derecho a un mayor valor al liquidado y pagado advirtiendo que el fallador pasó por alto que si la documentación de folios 439, 440, 441, 444, 468, 469, 480, 481, 532, 533, y 534, en donde aparece la liquidación de cesantía definitiva, “no muestra ni salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación”, no ha debido abstenerse de condenar, y advertir que la parte actora solicito en el punto 1 adicional de inspección judicial (fl 484) “constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado al trabajador las cesantías definitivas, con todos los factores salariales”.

Anota que el juzgado ordenó a la demandada remitir copia de los pagos hechos por prestaciones sociales indicando los factores que se tomaron en cuenta para su liquidación (fls 484, 485 y 487), y por ello se aportaron las documentales de los folios 532, 533, 534 …en las cuales no aparece la liquidación de cesantía con los factores de salario y sus montos respectivos que permitan establecer de donde salió el resultado total de la cesantía” (resalta la Sala), por lo que considera demostrado el primer error y agrega: “El error evidente de hecho al no apreciar las citadas piezas procesales ha llevado al ad quem a la violación de la citada norma en forma indirecta como violación de medio, que ha llevado a la violación indebida de las normas sustantivas consagratorias de los derechos, circunstancia que es preciso destacar en este momento, con lo cual por efecto de la aplicación de la citada disposición debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante”.

(Debe la Sala observar que la censura no cita con precisión el precepto al cual se refiere). En cuanto al segundo error dice que “el ad quem no se percató que ‘el reajuste salarial del primer trimestre de 1995’ (citado en el párrafo segundo del folio 633 del fallo), o sea el aumento salarial pactado en la convención colectiva de trabajo a partir del 1° de enero no se incluyó en la liquidación de cesantía”.

Expuso: “Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida porque hace parte de la demanda en el numeral 5.19, en donde se precisa el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de abril de 1995, cuando ya se había retirado de le Entidad demandada, el 5.20 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 5.12, en donde se menciona el sueldo básico y el 5.31 reitera como tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía. “El citado incremento salarial se encuentra comprobado a través de la convención colectiva de trabajo - artículo 20 - (folio 506) que obra a los folios 498 a 514, cuya vigencia según el artículo 3° (folio 499) comenzaba a partir del 1° de enero de 1995.

“Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio”. Advierte que el sueldo básico que aparece a folios 529 y 530 de $333.572,oo indica que no tuvo variación en los años 94 y 95 de donde se infiere que el aumento convencional no se hizo.

Invoca el pliego con los puntos del interrogatorio de parte de folio 248 que no fue respondido por inasistencia del representante legal de la demandada y que, según dice, en el punto 11 precisa “los factores salariales”, como prueba de estos últimos, pero que no fue apreciado por el ad quem; como tampoco lo fue el artículo 22 de la convención colectiva que demuestra también los componentes del salario (fls 498 a 514), “cuya inclusión, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por esta, no aparecen acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por el demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales”.

Cuanto al tercer error expresa que una vez demostrado que la demandada adeuda “el citado ajuste” procede no solo la obligación de reconocerlo sino también la indemnización moratoria por “no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas”. Y respecto del cuarto error “debe decirse simplemente que el ad quem dejó de apreciar los documentos auténticos que obran a los folios 293 y 294 (hoja de vida), aportada por la demandada, consistentes en el certificado de aptitud ocupacional de la División Médica de Caprecom para ingresar al servicio y el acta de posesión en donde aparece acreditado el examen médico de ingreso del trabajador en la parte del primer cuadro que dice ‘certificado médico expedido por CAPRECOM, lo cual configura el evidente error del ad quem al no dar por demostrado estándolo que la demandada sí practicó examen médico de ingreso”.

Por lo anotado considera que se dan los presupuestos del decreto 797 de 1949 por incumplimiento del artículo 3 del decreto 2541 de 1945, en concordancia con el artículo 26 del decreto 2127 de 1945. SE CONSIDERA Como puede apreciarse, el alcance de la impugnación se limita a que se mantenga la pensión restringida ordenada por el a quo, se condene al reajuste de cesantías y se imponga la sanción moratoria hasta que se efectúe el pago de tal ajuste, el que se pide con base en el salario de $333.572 (diciendo que fue el último sueldo), incrementado con “los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente a 31 de marzo de 1995 y decreto 2201 de 1987”.

Acorde con el petitum el primer cargo apunta a recuperar la pensión restringida ordenada en la sentencia de primer grado, quedando por consiguiente pendiente únicamente lo relacionado con el reajuste de cesantía y la sanción por mora en el pago de tal reajuste. Sin embargo, en el desarrollo del presente ataque el recurrente se propone demostrar que no se pagó el reajuste salarial estipulado en la convención para el año de 1995; y que, contrario a lo que estimó el fallador, sí se practicó examen médico de ingreso y por tanto debía practicársele al demandante el de egreso so pena de indemnizar por mora.

Para acreditar los factores de salario, que según su apreciación se omitieron en la liquidación de cesantías, la censura se remite a la pregunta No.11 del interrogatorio escrito que en sobre cerrado se halla a folio 248 del informativo, aduciendo que el absolvente no compareció a la diligencia; pero no cita prueba alguna que demuestre ésta última circunstancia, ni pieza procesal en la que aparezca la calificación del pliego y la declaratoria de confesión ficta sobre el particular.

Se esfuerza también el recurrente por acreditar la falta de pago del reajuste de salario estipulado en la convención colectiva para el año de 1995, lo cual carece de conducencia si la Corte se atiene, como debe hacerlo, al alcance de la impugnación en donde no aparece reajuste de salario a más de que se insiste en que el último sueldo fue de $333.572, tal y como aparece en la demanda, indicando que con éste debe liquidarse la cesantía definitiva, el mismo que se halla a folio 470 y en el documento de folio 458, éste último citado en el fallo acusado, mas no por la impugnación, según el cual ese era el salario de 1995 y el de 1994 había sido de $269.902.

Debe la Corte observar que, como lo expresó la Sala de Instancia, de las pruebas indicadas por la censura no puede deducirse que al actor se le hubiese quedado debiendo suma alguna por concepto de cesantías; por el contrario y toda vez que no se discute la deducción contenida en el fallo acusado de que la entidad demandada estaba sujeta al decreto 3118 de 1968 y que el actor había recibido el saldo completo de ésta prestación a 31 de diciembre de 1994, hecho este último que se constata a folio 444, la cantidad reconocida por el concepto en alusión es el producto de una liquidación practicada con base en un salario muy superior al que indica la demanda de $333.572 más $138.988.oo de otros factores.

Basta tener en cuenta que la liquidación definitiva de cesantías únicamente comprendía los meses de enero, febrero y marzo de 1995 y que su valor fue de $230.101 (fl 538), para que se evidencie la apreciación anterior. Y bien, es que si la prueba citada por el recurrente ni siquiera acredita cuáles fueron esos factores de salario que en cuantía tan importante incrementaron la base de la liquidación de cesantías definitivas, mucho menos podría derivarse de la misma que se hubiera omitido algún concepto.

No demostrado, entonces, el déficit en la liquidación de cesantías, queda sin asidero también la pretendida sanción moratoria que, como ya se expresó, se circunscribe a esa deficiencia. Pero si con exceso de laxitud entrara la Corte a examinar el otro aspecto planteado en el desarrollo del cargo para fundar la pretendida sanción moratoria, vale decir, la omisión del examen médico de retiro, no podría pasar por alto que, si bien los documentos de folios 293 y 294, no valorados por el Tribunal, demuestran el chequeo médico de ingreso, aun se echaría de menos la prueba de que el demandante hubiese solicitado a la empresa, en su oportunidad además, el examen médico de egreso, hecho que no se acredita con los instructorios indicados en el ataque.

A lo anterior se suma que el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente: “..El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite.

Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.

Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.”.

En consecuencia, tampoco prospera el cargo segundo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 30 de noviembre de 1998, en el juicio seguido por FRANCISCO JAVIER SARMIENTO VANEGAS contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �25� Rad.No.12313