Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecom Gloria Astrid Olaya Guzmán Vs. Telecom Rad. No. 12310 Gloria Astrid Olaya Guzmán Vs. Telecom Rad.

No. 12310 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12310 Acta No. 34 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES Gloria Astrid Olaya Guzmán demandó a Telecom para obtener el reconocimiento, entre otros derechos, de “( ) la pensión proporcional al tiempo servido tal como lo dispone el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ”, así como la indemnización moratoria. Para fundamentar esas pretensiones manifestó que trabajó al servicio de Telecom desde el 4 de julio de 1977 hasta el 31 de marzo de 1995; que por disposición del artículo 20 transitorio y a consecuencia de la reestructuración de la entidad terminó su contrato; y que no se le practicó el examen médico de egreso.

Telecom se opuso a las pretensiones y propuso excepciones. El Juzgado 17 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 26 de agosto de 1998, condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante una pensión restringida de jubilación, absolvió de las demás pretensiones, declaró no probada la excepción de prescripción y probadas parcialmente las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto de cesantía, auxilio de transporte convencional, indemnización moratoria, reajuste de cesantía, primas y vacaciones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas parte y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena por pensión proporcional y, en su lugar se declaró inhibido para conocer de la pensión por retiro voluntario; modificó la absolución por reajuste de cesantía e igualmente se declaró inhibido para conocer sobre el particular; y la confirmó en lo demás. Basado en jurisprudencia que consideró aplicable, el Tribunal dijo que la pensión por retiro voluntario no había sido pedida en la demanda y que tampoco había sido agotada la vía gubernativa.

Sobre la indemnización moratoria, el Tribunal, basado en el artículo 26 del decreto 2127 de 1945, dijo: “Significa lo anterior que para que prospere la sanción, debe el trabajador demostrar no solo que solicitó el examen médico de salida, sino que también le practicaron el de ingreso o uno en cualquier momento del desarrollo del contrato.

Es por esta ausencia de prueba que debe confirmarse la absolución de la sentencia recurrida”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en instancia, confirme la del Juzgado en cuanto impuso la condena por la pensión proporcional y la modifique en el sentido de condenar al pago de la indemnización moratoria por no haberse practicado el examen médico de egreso.

Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente en el concepto de aplicación indebida, el artículo 8 de la ley 171 de 1961, en relación con los artículos 5-j del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, 2, parágrafo 2, de la ley 133 de 1985, 4 del decreto 1160 de 1989, 37 de la ley 50 de 1990 y 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993; así como por la violación de medio de los artículos 50, 66 y 145 del CPL, 57 de la ley 2 de 1984 y 348, reformado, del CPC Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita tanto en la demanda como en el agotamiento de la vía gubernativa, reconocimiento de la pensión proporcional.

“2.- No dar por demostrado estándolo que los hechos que fundamentaron la aplicación de los principios de extra y ultra petita fueron discutidos en el proceso”. Sostiene que los errores de hecho provienen de la apreciación equivocada de la demanda y la vía gubernativa. Explica así el ataque: “Al examinar el Tribunal la petición del demandante sobre pensión proporcional (petición segunda folio 2 del expediente principal), considera los aspectos que es necesario precisar para efecto de este recurso: “1.- Que la pretensión de la demandante se hizo por pensión sanción. “2.- Que el A-quo cambió la súplica de la demanda.

“3.- Que el Juez no podía hacer uso de los conceptos de extra y ultra petita, por cuanto no fue un hecho discutido en el debate probatorio. “4.- Previamente al folio 588 párrafo final el Ad-quem reconoce que el actor prestó servicios por más de 15 años, desde el 4 de Julio de 1977 al 31 de Marzo de 1995. “5.- Al folio 545 párrafo final, el Ad-quem argumenta que no se agotó la vía gubernativa respecto de la pensión proporcional y por ello se inhibe.

“De lo expuesto es evidente que el Ad-quem, no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, no dio aplicación a la norma en comentario. “No obstante que el Ad-quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional.

“El artículo 8 de la Ley 1711 (sic) de 1961 como ya se dijo, consagra el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, liquidada en forma proporcional, cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente. “Los presupuestos fácticos establecidos por dicha norma, tal como quedó demostrado up-supra, se dan en el caso concreto del trabajador demandante, quien pidió el reconocimiento de su pensión proporcional en la petición subsidiaria de la demanda y no obstante en virtud de los siguientes yerros negó la súplica impetrada, pese a que había sido concedida por el fallador de primera instancia. “1.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que el demandante tanto en la demanda como en el agotamiento de la vía gubernativa solicita reconocimiento de la pensión proporcional.

“Para demostrar la palmaria equivocación del Ad-quem, basta citar acá el texto de dicha petición en lo pertinente y que aparece al folio 4 del expediente principal: “. “En idénticos términos aparece la petición segunda subsidiaria en el agotamiento de la vía gubernativa (folio 17). “Como puede observarse en ninguna parte del texto petitorio, se alude a la pensión sanción sino a la pensión proporcional, contenida en las normas que se citan como apoyo de la petición. Entonces no se comprende que estando expresada la petición del reconocimiento de la pensión en la vía gubernativa se profiera un pronunciamiento inhibitorio totalmente improcedente.

“2.- El Tribunal no dio por demostrado estándolo que los hechos que fundamentan la aplicación de los principios de extra y ultra petita fueron discutidos en el proceso. “Aún admitiendo la hipótesis que la petición no es concreta sobre la pensión proporcional, si bien es cierto que los hechos discutidos en el proceso estaban enfocados a la obtención de pretensiones relacionadas con el reintegro, bajo el supuesto de que el retiro voluntario del trabajador no se efectuó en la forma libre y espontánea y por ello podría configurar un despido injusto, no es menos cierto que en el debate probatorio y así lo admite el Ad-quem en la sentencia recurrida, se comprobaron los siguientes elementos fácticos, que fácilmente fundamentaron la decisión del A-quo de conceder la pensión proporcional y ellos son: “A) El tiempo de servicio de más de 15 años el cuál aparece acreditado al folio 223 del expediente principal, además de que es reiteradamente considerado en otras piezas procesales y admitido por el Ad-quem.

“B) El retiro voluntario se demuestra al igual que el tiempo de servicio en el acta de conciliación que aparece a los folios 282 a 285, lo cuál también es considerado por el Tribunal en forma irrefutable. “Si al analizar el Ad-quem tales documentos, llegó a la conclusión de que no existió un despido injusto por haberse retirado el trabajador en forma voluntaria, es evidente que no le dio el alcance a esta situación fáctica, como si lo hizo el A-quo, al juzgar que el tiempo de servicio mayor a 15 años aparejado del retiro voluntario necesariamente se subsume en la disposición que consagra la pensión proporcional y por ello obró dentro de sus facultades consagradas en los principios de ultra y extra petita que fueron los que se aplicaron a cabalidad en el caso en mención, porque surgieron de bulto los elementos fácticos que ameritaban dicha decisión. “No es comprensible entonces que se diga por el Ad-quem al fundamentarse en un pronunciamiento jurisprudencial que tales elementos no fueron debatidos y resulta desmesuradamente injusta y desde luego ilegal la apreciación del Tribunal al procurarse argumentos inconsistentes que lo llevaron a revocar el fallo de instancia. “La misma providencia invocada por el Tribunal ofrece elementos de juicio para considerar que si se daban los elementos fácticos para la aplicación de la norma sobre pensión proporcional en concordancia con lo previsto en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, hechos incuestionables que fueron debatidos suficientemente en el proceso y sobre los cuales la demandada ejerció plenamente su derecho de contradicción. Si el Ad-quem considera que es requisito fundamental que la sentencia del Juez de primera instancia tenga una coincidencia milimétrica no solamente con los textos de las pretensiones sino aún con los enfoques del debate probatorio se llegaría a la imposibilidad absoluta de dar aplicación a los principios de extra o ultra petita que supone la inexistencia de la petición. Esta apreciación se confirma con el siguiente aparte de la providencia invocada por el Tribunal en el segundo párrafo del folio 595 que dice.

“. “Tales argumentos condujeron además a dar una aplicación indebida al artículo 50 del Código procesal del Trabajo, violación de medio que conduce además a la aplicación indebida de las disposiciones sustantivas reguladoras de la pensión proporcional invocadas en la proposición jurídica completa como es entre otras la ya mencionada ley 171 de 1961 y determinaron una afectación para el demandante porque de no haberse incurrido en los citados yerros hubiera sido confirmada la sentencia de primera instancia en dicho punto”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tanto la demanda inicial del juicio como el escrito de agotamiento de la vía gubernativa invocan como fundamento de las pretensiones una serie de hechos según los cuales el contrato terminó por una actuación ilegal de la empresa. No se señala en ellos, ni siquiera para una reclamación subsidiaria, que el retiro se haya producido de manera voluntaria.

Por ello, si el Tribunal entendió que la pensión proporcional a que se alude genéricamente en el petitum (como lo admite el propio recurrente en el cargo) y en el dicho agotamiento, no es la pensión por retiro voluntario, no incurrió en un error de hecho y menos en uno de carácter manifiesto. Por lo mismo, si el proceso se estructuró sobre la base de una actuación ilegal de Telecom en punto a la terminación del contrato de trabajo, mal podía el Tribunal considerar como correcta la invocación de los principios extra y ultra petita, cuya aplicación corresponde exclusivamente al Juzgado, pues el despido ilegal y el retiro voluntario son conceptos antagónicos e incompatibles.

De manera que no se trataba de que el juzgado hiciera un pronunciamiento extra o ultra petita sobre la base de hechos alegados y probados, sino de emitir, ilegalmente, una decisión contraria al propio querer de la demandante, según lo que ella misma dice en el escrito inicial del juicio. No sobra advertir que en la sustentación de su apelación, la demandante expresamente se refirió a la pensión sanción, como puede leerse en el respectivo escrito.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por la violación indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, 26 del decreto 2127 de 1945, 3 del decreto 2541 de 1945, 1 del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPL, 177, 187, 252, 253 y 276 del CPC (reformados).

Asegura que la violación de la ley fue consecuencia de no haber dado por demostrado, estándolo, que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso, error que se originó en la falta de apreciación del documento de folios 300 y 319 del cuaderno principal, donde consta dicho examen. Para la demostración del cargo dice: El ataque de la sentencia de segunda instancia va dirigido a obtener el reconocimiento de la indemnización moratoria por la no práctica del examen médico de retiro.

No obstante admitir el Tribunal no haberse demostrado por la demandada la práctica del examen médico de retiro, se abstiene de proferir condena moratoria basándose en la supuesta carencia del examen médico de ingreso lo cual, asegura, no se demostró por parte del actor. La evidencia de los yerros la sustenta así: “Sobre la indemnización moratoria por la no práctica del examen médico de retiro, de que trata la causal 4.4 (folio 4) de la petición cuarta de la demanda debe decirse simplemente que el Ad-quem dejó de apreciar el documento auténtico que obra a los folios 32 y 314 del cuaderno principal hoja de vida acta de posesión, en donde aparece acreditado el examen médico de ingreso del trabajador en la parte del primer cuadro que dice, lo cual configura el evidente error del Ad-quem al no dar por demostrado estándolo que la demandada si practicó el examen médico de ingreso”.

El cargo prosigue con una explicación sobre la naturaleza del documento citado y concluye con una explicación de la incidencia del error en la violación de la ley. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 90 del CPL, en relación con el 51 del decreto 2651 de 1991, uno de los requisitos fundamentales de la demanda de casación es la obligación del recurrente de indicar los preceptos legales sustantivos del orden nacional que estime infringidos por la sentencia atacada.

En este caso se omitió tal requisito, pero dentro de la amplitud que sobre el particular ha tenido la Sala, puede tenerse por suplido con la inclusión del artículo 1° del decreto 797 de 1949 y las normas citadas del decreto 2127 de 1945, que en realidad son preceptos reglamentarios que no tienen la misma naturaleza y alcance de la ley. Los folios 300 y 319 no contienen ningún examen médico, como tampoco aparece el mismo en los folios 32 y 314, dado que estos corresponden a fotocopia del acta de posesión No. 0012, donde se hace una alusión a un examen médico sin que ello represente la presencia física del mismo como prueba en el expediente.

Por eso, si el Tribunal concluyó que no existía tal prueba, no cometió error en ello como tampoco en la conclusión que de allí derivó, lo que impide la prosperidad del cargo. Debe observarse que la sola estimación del documento mencionado, dentro de la libertad de apreciación probatoria propia del juez laboral, puede conducir tanto a lo afirmado por el recurrente como a lo concluido por el Tribunal, dado que rigurosamente no corresponde tal documento al examen médico acotado.

Ello, por sí solo, pugna con la calidad de evidente que se exige dentro de la técnica del recurso de casación, para que un error de hecho conduzca al quebrantamiento de la sentencia acusada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 17